淺議在校未成年學生的監護權問題
一、在校未成年人監護權確立原則
監護權是基於親權而產生的一種權利，監護職責是依附於監護權所產生的一種職權責任，其目的是維護未成年人和限制民事行為能力人的人身和財產安全，實質上是一種義務。監護人的設立，是由律規定的。《中華人民共和國民法通則》第十六條對未成年人的監護範圍作了明確界定：一是未成年人的父母擔任監護人，二是如果未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，其祖父母、外祖父母或兄、姐或關係密切的其他親屬、朋友擔任監護人。其他親屬和朋友擔任監護人，需本人願意，並經未成年人的父、母所在單位或未成年人的住所地的居民委員會、村民委員會同意，三是沒有上述監護人的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。另外，監護人也可以由法院通過裁判而指定，即指定監護人。對於在校未成年人而言，學校不是上述法律規定的監護人，那麼學校能不能成為監護權的行使者呢？或者說學校該不該承擔一定的監護職責呢？實踐中說法不一。據《北京青年報》報道，北京即將出台的《北京市中小學生人身傷害事故預防與處理條例》規定：在教育教學活動期間，學校對學生負有教育、管理和保護的職責，但不承擔監護責任。這一條例的核心內容就是在校中小學生如發生人身傷害事故。學校將不承擔監護職責。
從實際上看，在西歐、北美和東南亞一些國家，以及香港、台灣地區，全日制寄宿學校未成人的監護權是由學校負責的，如果私立學校出了事故，由校方自已負責，如果是公立學校，由相關的基金會負責賠償。而我國現行的《民法通則》卻沒有專門對此論述。
一些部門之所以出台相關政策為學校解脫監護責任，並試圖在對學生的監護責任問題上讓學校完全「出局」，主要是因為我國《民法通則》里沒有對學校是否對學生在校期間具有監護權作出明確規定。《民法通則》有這樣一條規定：孩子的監護權與親屬的人身關係密不可分，監護權是親權的延伸和補充。學校與學生既無人身關係與非社會監護關係，不能成為學生的監護人。所以，學校就以此為理由紛紛對監護權這一「燙手山芋」避之惟恐不及，然而就在這踢皮球的背後，是近年來不斷上升的校園暴力事件和安全事件。筆者認為，在校未成年人監護權的確立在實踐中有著重要意義，它是監護職責承擔的重要依據，監護權的確立應以未成年人最大利益為標準。所以從這方面來說，以親權為基礎的監護權是可以轉移的，父母的監護權也是可以剝奪的。父母監護權被剝奪的情況有以下幾種：
1、父母不盡監護職責影響未成年人的健康成長。父母不履行教育、管理職責導致未成年人養成嚴重不良行為或觸犯刑律，父母不盡照顧、監護職責導致未成年人經常受到傷害等。同時父母虐待未成年人子女達到某種嚴重程度。
2、父母有嚴重不良行為影響未成年子女的健康成長，如經常打罵老人、父母吸毒，父母盜竊等。
3、父母都被處以刑罰。
4、父母都有嚴重影響未成年人健康成長的傳染性疾病。
5、父母離婚時都不同意撫養教育孩子。
在校未成年學生的監護人，從法律規定上排除了學校作為監護人的可能性，但是，由於監護權並不是人身權，它與監護人可以分離。學校作為與未成年人最密切聯繫的單位，它承擔一定的監護職責，也在情理之中，所以北京市的《北京市中小學生的傷害與事故預防處理條例》規定學校不承擔監護職責也是與法無據的。
二、監護權與責任的承擔
明確監護權的屬性及確立原則，主要是為了便於處理在校未成年人發生意外情況時對責任的承擔問題。要準確地劃分責任，首先必須要明確學校、學生與監護人三者間的關係。
準確認定三者之間的關係，對確定賠償責任主體，劃分賠償責任具有十分重要的意義。目前，對三者之間的關係，共有三種觀點。第一種觀點認為系委託監護關係，該種觀點認為：「受委託履行監護責任的被委託人，在有過錯時，對被監護人的侵權行為與監護人負連帶責任，在無過錯時，則不承擔責任。被監護人因其他法律關係處於他人管教之下時，對其實施管教的單位的責任與受委託履行監護職責的被委託人的責任相同。」第二種觀點認為系監護職責轉移。依據該觀點：「父母、配偶等將未成年子女和精神病 人送進幼兒園，學校或精神病院，實際上將監護職責轉移給上述單位，這些單位在特定的時間和區域內負有監護之責……對這種責任的賠償範圍，不僅包括被監護人造成的對他人的損害後果，還包括被監護人本人受到的傷害。」第三種觀點認為屬照管關係。即：「必須是監護人才能為被監護人承擔侵權責任，非監護人如照管人則不負有監護人的責任，因為負有照管義務的人對被照管人的義務非監護人的義務」。如最高人民法院〈〈關於貫徹實施〈民法通則〉若干問題的意見〉〉第一百六十條規定：「在幼兒園，學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。」依此規定，有照管義務的非監護人承擔的是一般侵權的過錯責任，不同於監護人的無過錯責任。由此可以看出，對三者之間關係的認定不同，案件處理結果亦不同。筆者同意第三種觀點。即學校、學生和監護人之間系照管關係。而不是委託監護關係，也不是監護職責轉移關係。
委託關係是一種合同關係。合同須有雙方合意才能成立，委託合同應由雙方就委託事項、委託許可權及違約責任等內容達成一致。而學校是國家為提高公司文化素質培養人才的專門機構。依照法律規定的程序設立，依法進行教學管理。對學生進行文化素質教育是其承擔的法定義務，根據《中華人民共和國義務教育法》第九條規定： 「地方各級人民政府應當合理設置小學、初級中等學校，使兒童、少年就近入學」。學校不準拒絕接收任何適齡兒童、少年入學。根據該法第十一條第一款規定： 「父母或者其他監護人必須使適齡的子女或者被監護人按時入學，接受規定年限的義務教育。」未成年人的父母或者監護人也有送子女接受教育的義務。易言之，學生上學不是基於約定，而是基於法定。因此，認定三者之間委託監護關係，即無法律上的根據，又缺乏法理上的支持。
而且，三者之間也不是監護職責的轉移。因為，第一，誰有資格擔任監護人法律有明確規定。根據《民法通則》第十六條的規定，未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐以及未成年人的父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會，村民委員會同意願意承擔監護責任的關係密切的其他親屬、朋友才有資格擔任監護人。沒有上述監護人的，也只能由未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會，村民委員會或者民政部門擔任監護人。我國《民法通則》對監護人的選任是十分嚴格的，任何組織或個人均無權擅自變更未成年人的監護人。所謂監護職責的轉移，實際上是變更未成年人的監護人，此種變更，顯然沒有法律依據。從法律的發展史看，監護雖然是一種法律制度，但它有著更濃厚的倫理色彩。從法定代理人侵權責任制度的起源羅馬法所規定的委付之訴到歐洲中世紀的家長制以及我國古代的家長制，家庭制度根深蒂固，家長作為一家之主，支配一個家庭所有成員的利益，也支配一個家庭的完全財產。只是隨著社會文化的發展，過錯責任原則的確立，才由原來帶有同態復仇性質的委付之訴演變為現在的監護制度。雖然監護人可以依法變更，但也必須是在有監護資格的監護人中進行。雖然監護人可以依法將監護職責部分或全部委託給他人，但須經雙方的合意。否則，便無從委託。第二，監護本身包含有更多的身份關係的因素，決不能把它等同於直接的看護，監護更深刻的含義在於對未成年人所進行的道德品質的教育，在於對未成年人文化素質教育，在於對未成年人的真、善、美和假、惡、丑的認知能力的教育。從國外的立法例看，是將法定代理嚴格區分為親權人和監護人，親權與監護權是兩種不同的身份權，對於精神病患者，無民事行為能力人或限制民事行為能力人，對其設置的保護人是親權人，只有親權人已經死亡，或者不能行使親權時，才對其設置監護人。第三，就監護的性質而言，它不是一種權利，而是一種職責，而職責是以義務為其主要內容，義務的轉移須基於法律規定或雙方約定，非此即無法轉移，而我國現行法律無比規定，且幼兒園和學校等在客觀上也無法行使監護職責。更何況，根據《民法通則》第一百三十三條前段的規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。」如果說未成年學生的監護權轉移給學校的話，學校就無法免除未成年人在學校給他人造成損害 的任何賠償責任，這顯然既不公平又缺乏理論和法律根據。
因此，學校，學生與監護人之間只能是照管關係。首先，未成年人在學校受到傷害或致他人的損害，學校之所以承擔責任，是基於學校對未成年人照管的法定義務學校未能適當正確履行這種法定義務而造成損害的，依法應承擔責任。學校的這種義務主要有：學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為（《未成年人保護法》第十五條）。學校不得使未成年學生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教學設施中活動（《未成年人保護法》第十六條）。學校和幼兒園安排未成年學生和兒童參加集會、文化娛樂、社會實踐等集體活動，應當有利於未成年人的健康成長，防止發生人身安全事故（〈未成年人保護法〉第十七條）等 .其次，未成年人在學校期間受到傷害或致他人損害，學校承擔的是過錯責任。根據最高人民法院的司法解釋，在幼兒園，學校生活，學習的無民事行為能力人，受到傷害或者給他人造成損害，只有這些單位有過錯的情況下，才可以責令這些單位適當給予賠償。因此，它不同於監護人的無過錯責任。再次，即使未成年學生在學校受到傷害或致他人損害，學校有過錯應當承擔責任，但未成年人的監護人的責任也並不當然免除，未成年人的監護人仍然應當承擔監護責任。
三、學校與監護權人責任劃分應考慮的因素
學校、學生與監護人之間屬照管關係，在未成年人在學校實施致人損害的行為時，責任如何劃分。筆者主為還要考慮未成年人的識別能力和過錯情況，因果關係等因素。
（一）關於識別能力
關於未成年人在實施致人損害的行為時，應否看有識別能力，學者認識不一。有學者認為，並不是被監護人造成的所有損害都有法定代理人承擔責任，只有在被監護人沒有識別能力時，侵犯他人權益，且他人造成實際損害時，法定代理人承擔責任。與此相反，有學者認為，我國《民法通則》第一百三十三條並未作此要求，這是我國民事立法與其他民事立法的一個顯著區別。
從國外立法例來看，對未成年人的識別能力的規定應是通例。《德國民法典》第八百二十八條規定己滿七周歲但未滿18周歲的人，如果在採取加害行為時還不具有認識其責任所必要的理解能力時，對其施加於他人的損害，不負責任。《日本民法典》第七百一十二條規定：未成年人加害於他人時，如不具備足以識別其行為責任的知識和能力，不就其行為負賠償責任等等。
我國民法對於未成年人致人損害時的識別能力未作規定，從過錯與責任相一致的原則來看，在立法上應當對識別能力做出規定。過錯是以具有識別能力的存在為前提的，無識別能力者，自然無過錯而言。如果沒有識別能力的規定，那麼對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的劃分即失去了應有的意義。且從比較法的角度看，沒有對未成年人的識別能力做出相應的規定當屬法律上的漏洞，有補充、完善之必要。
識別能力一般是指行為人能認識其行為在法律上利害關係之能力，至於損害之確切程度，則無認識之必要。最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第一百六十條之規定所以僅規定，在幼兒園和學校的無民事行為能力人受到傷害或致他人傷害，由有過錯的幼兒園和學校承擔責任，而未規定限制民事行為能力人受到傷害或至他人傷害時，由幼兒園和學校承擔責任。應當是基於限制民事行為能力人己具有一定的識別能力。限制民事行為能力人因過錯致他人損害時，理應由其自己承擔責任，這種自己的責任，依照我國《民法通則》第一百三十三條第一款的規定，由其監護人替代承擔。《民法通則》第十二條第一款規定，「10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。」對此最高人民法院在《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第三條，對10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應，認為「可以從行為與本人生活相關聯的程度，本人的精神狀況能夠理解其行為，並預見相應的行為後果，以及行為標的數額等方面認定。」《民法通則》和最高人民法院的司法解釋雖未直接明示限制民事行為能力的未成年人的識別能力，但未從認定未成年人民事行為效力的角度，也確認了限制民事行為能力人的未成年人的識別能力，這一確認，筆者認為同樣也適用限制民事行為能力的未成年人致害時的識別能力。
（二）關於過錯與因果關係
無過錯即無責任是民法的一項基本原理， 有無過錯是認定學校和監護人承擔賠償責任的要件之一。在校未成年學生發生的賠償案件，在實踐中多屬於不作為的侵權行為。不作為是侵權行為，是指行為人違反對他人負有的某各種作為義務，以未實施或未正確實施義務的要求的行為而致他人損害，不作為的行為只有法律課以主體的作為義務應當履行而沒有履行時才能構成。
因果關係也是確定賠償責任的要件之一。因果關係要做具體的分析，不能一概而論，對於某種事件可能有發生、發展的許多階段，對於因果關係，也要分階段地進行研究，防止以偏概全。
在目前情況下，建立國家監護制度，要加強整個社會對未成年人的幫助，以矯正未成年人的不良行為，保護好未成年人的隱私權。
四、結論
在校未成年人的監護權問題在現實社會中亟待解決，它不僅是對發生意外事件未雨綢繆之舉，也是保護在校未成年人合法權益的必然之措，筆者認為，在這方面應該以法律的形式加以明確，以增強司法實踐中的可操作性，規範監護人與學校之間的法律關係，最大限度地保護在校未成年人的合法權益。
參考書目：
（1）尹田：《民法教程》，法律出版社1997年出版
（2）柴發邦：《民事訴訟法學》，北京大學出版社出版
（3）《中華人民共和國民法通則》
（4）最高人民法院《關於貫徹實施〈民法通則〉若干問題的意見》
（5）《中華人民共和國義務教育法》
（6）《中華人民共和國未成年人保護法》
（7）《德國民法典》
（8）《日本民法典》
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