劉明祥：論我國刑法不採取共犯從屬性說及利弊

作者：劉明祥（中國人民大學教授）

來源：《中國法學》2015年第2期

論我國刑法不採取共犯從屬性說及利弊

內容提要: 我國刑法採取不區分正犯與共犯的單一正犯(或單一行為人)體系，不存在共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎。《刑法》總則第29條第2款明文規定處罰教唆未遂;刑法分則將許多教唆行為、幫助行為規定為獨立的犯罪，將某些犯罪的教唆行為、幫助行為明文規定為與實行行為同等對待，表明我國刑法沒有採取共犯從屬性說。實行從屬性原則不具有理論上的合理性，它會不適當地縮小教唆犯和幫助犯的處罰範圍，有可能放縱一些特別危險的教唆犯罪和幫助犯罪的發生。德、日刑法學中有關要素從屬性的幾種不同學說是以三階層的犯罪論體系為基礎的，一些觀點認為我國傳統的通說採取了極端從屬性說，肯定了共犯對正犯故意的從屬性，顯然是忽視了我國傳統刑法學與德日刑法學以及我國刑法與德日刑法的重大差異。我國不採取共犯從屬性說是一種明智的選擇，雖然不採取共犯從屬說存在擴大教唆犯和幫助犯處罰範圍的風險，但是這種風險可以通過完善立法和司法的途徑來有效控制。

　　一、 我國刑法的規定與共犯從屬性說相抵牾

　　我國刑法與德國、日本刑法不同，並沒有採取區分正犯與共犯的區分制，而是採取不做這種區分的「單一制」(即單一正犯或單一行為人體系)。因而，無法律規定的共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎。並且，刑法的許多具體規定也與共犯從屬性說水火不相容。

　　第一，我國《刑法》第29條第2款明文規定：「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」按照我國的通說，「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪(包括被教唆者拒絕了教唆者的教唆)的情形。既然被教唆的人沒有著手實行犯罪，甚至根本不接受教唆，教唆犯都有可能構成犯罪，這就完全不符合共犯從屬說的基本要求。

　　第二，我國刑法將許多教唆行為、幫助行為規定為獨立的犯罪，這也表明我國刑法沒有採取共犯從屬性說。因為按照區分制和共犯從屬性的理論，只有在正犯已著手實行犯罪的條件下，共犯才具有可罰性。如果刑法規定只處罰實施教唆、幫助行為者(共犯)，而不處罰實施實行行為者(正犯)，顯然不符合共犯從屬性說。另外，既然正犯是犯罪的核心人物，共犯從屬於正犯，對正犯的處罰重於共犯就是當然的結論，但我國刑法有規定對幫助犯的處罰與實行犯相同、甚至還重於實行犯的情形，這也明顯與共犯從屬性說相衝突。不僅如此，從刑法理論而言，只要刑法規定教唆、幫助從事某種活動構成獨立的犯罪，並有單獨的法定刑，無論其對實行行為是否另行處罰及處罰輕重如何，均與共犯從屬性說相悖。

　　第三，我國刑法明文規定將某些犯罪的教唆行為、幫助行為與實行行為同等對待，這也表明不是採取共犯從屬性說。例如，《刑法》第205條第3款的規定、第240條第2款的規定。

　　第四，我國《刑法》第29條第1款規定，「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。」這一規定同樣不是採取共犯從屬性說，與德國、日本刑法中教唆犯的規定有重大差異。如《日本刑法》第61條規定，「教唆他人使之實行犯罪的」，為教唆犯。從這一規定不難看出，只有在被教唆人實行了犯罪的條件下，教唆犯才能成立。這當然是採取了共犯從屬性說。但我國上述法條中的「教唆他人犯罪」，並不僅限於被教唆的他人實行了犯罪的情形，還包括他人在預備犯罪中(尚未著手實行)，甚至教唆他人教唆犯罪、教唆他人幫助犯罪、教唆他人預備犯罪，均有可能構成教唆犯;還有可能與被教唆的他人構成共同犯罪。這顯然與共犯從屬性說不符。從我國台灣地區2006年修改教唆犯的相關規定就不難得出這一結論。

　　二、 不採取共犯從屬性說是明智的選擇

　　我國刑法採取單一正犯(或單一行為人)體系，不採取共犯從屬性說，除了不存在必須區分正犯與共犯的難題之外，還具有對共同犯罪案件定罪更為科學、處罰更為合理、操作更為簡便的優越性。在此不贅述。本文僅通過對德、日刑法學界公認的共犯從屬性說中的實行從屬性論與要素從屬性論的分析，並與我國相關的立法和司法情況做簡要比較，來說明我們的選擇是明智的。

　　(一)擺脫了實行從屬性論的困境

　　共犯從屬性說的核心是認為共犯具有實行從屬性，即只有在正犯已實施實行行為的條件下，作為教唆犯、幫助犯的共犯，才可能構成犯罪或受刑事處罰。但是，這種觀念與現代各國均處罰重罪預備犯的刑法規定不協調。因為如果是教唆他人犯重罪，即便是被教唆的人未實行犯罪，對已實施教唆行為的教唆犯，均有作為預備犯處罰的必要性。正因為如此，許多採取共犯從屬性說的刑法均有處罰教唆未遂的例外規定。但是，刑法明文規定處罰教唆未遂，即處罰被教唆的人沒有實行被教唆之罪的教唆犯，這無疑是在立法上表明共犯從屬性(或實行從屬性)說無法貫徹到底。

　　但是，按照單一正犯理論和我國刑法及相關司法解釋的規定，即便是在數人參與(或涉及數人)犯罪的場合，也與單獨犯罪一樣，根據行為人自己實施的行為及其心理狀態來評價其是否構成犯罪。在被教唆的人、被幫助的人沒有實行犯罪、甚至不構成犯罪的場合，對教唆者、幫助者單獨定罪處罰，沒有任何法律障礙，從而也就從根本上避免了實行從屬性論帶來的弊病。

　　(二)克服了要素從屬性論的弊病

　　要素從屬性討論的是共犯從屬的程度問題，即在承認共犯具有實行從屬性的基礎上，進一步討論共犯的成立應從屬於正犯的構成要件該當性、違法性和有責性三要素中的哪些要素。以前德、日的通說是極端從屬性說，認為共犯的成立必須從屬於正犯的構成要件該當性、違法性和有責性。但是，這種共犯從屬性說除了違反近代刑法的個人責任原則之外，其基本理念也根本無法貫徹。首先遇到的難題是，有的人唆使、幫助無責任能力的人實施危害行為(如殺人、放火等)，由於實行者無責任能力，不構成犯罪，按極端從屬性說，教唆者、幫助者也就不可能構成教唆犯、幫助犯。為了彌補這一處罰漏洞，不得不提出間接正犯的概念，將教唆、幫助無責任能力人實施危害行為者認定為間接正犯。但間接正犯明顯不具有正犯的本質特徵，相反與共犯在行為表現以及引起危害結果發生上並無差別。因此，將間接正犯作為正犯而不作為共犯看待，並無令人信服的理由。況且，在教唆者、幫助者誤以為對方有責任能力的場合，如果認定為間接正犯，無疑有客觀歸罪的嫌疑，還可能出現處罰過重的問題。

　　正是為了彌補極端從屬性說的缺陷，學者們提出了限制從屬性說，即共犯的成立只要求正犯具備構成要件該當性和違法性的要素。但限制從屬性說認為「違法具有連帶性」(或從屬性)，這同樣令人生疑。第一，即便是按照德、日的刑法理論，違法性的判斷也是一種具體的價值判斷，法官在對某一行為進行具體的價值判斷時，不可能不考慮行為人是在何種條件下實施的行為等個體情況。第二，與區分制和限制正犯概念相關的間接正犯概念的提出，也表明共犯不具有違法的從屬性。第三，教唆、幫助行為的危害性(或違法性)程度大於實行行為的例外情況有可能發生，這也是各國刑法將某些教唆行為、幫助行為規定為獨立犯罪的一個重要原因。這同樣表明共犯不具有違法的從屬性。第四，在數人參與犯罪的場合，完全可能出現實行者(正犯)或者教唆者與幫助者(共犯)的行為屬於正當防衛等阻卻違法性的行為，而對方的行為具有違法性、構成犯罪的現象。

　　正因為限制從屬性說也存在種種缺陷，為彌補其缺陷，德、日等國刑法理論上出現了共犯僅從屬於正犯的構成要件該當性的最小從屬性說。在筆者看來，最小從屬性說確實彌補了極端從屬性說、限制從屬性說等幾種要素從屬性說的缺陷，但是，按最小從屬性說，共犯從屬於正犯的特性基本上已消失，共犯從屬性也就名存實亡了。

　　我國有持共犯從屬性說的論者認為，我國的通說「實際上採行的是正犯具有責任能力之極端從屬性的立場」。但在筆者看來，這是一種誤解。因為德、日刑法理論中共犯的要素從屬性，是以犯罪的成立應當具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素(即三階層犯罪論)為前提的，而我國傳統刑法學採取的是四要件的犯罪論體系，因而認為我國傳統刑法學的通說採取了極端從屬性說，無疑是忽視了我國傳統刑法學與德日刑法學以及我國刑法與德日刑法的重大差異。

　　按照我國刑法的規定，共同犯罪僅限於二人以上共同故意犯罪，教唆者、幫助者有故意，被教唆者、被幫助者無故意的，雙方不可能構成共同犯罪。在數人參與犯罪的場合，根本不存在所謂共犯(教唆犯和幫助犯)從屬於正犯的問題，對每個參與者都是分別單獨考察，看其是否有責任能力，是否實施了刑法分則規定的犯罪行為(包括實行行為、教唆行為、幫助行為或預備行為)，主觀上是否有犯罪故意或過失，確認其是否構成犯罪。在有二人以上構成犯罪的場合，進一步判斷二人(或多人)之間有無共同故意與共同行為，以此來確定是否構成共同犯罪。在構成共同犯罪的情況下，再確定誰是主犯誰是從犯，並根據刑法的規定給予輕重不同的處罰。如果其中有人構成犯罪，但與他人並不構成共同犯罪，則應按其所成立的犯罪分別定罪處罰。這樣處理案件，完全符合認定和處罰犯罪的基本規律，並且既簡單明了，又便於司法人員掌握執行。

　　三、 不採取共犯從屬性說的風險及其控制路徑

　　毋庸置疑，採取區分正犯與共犯的區分制和共犯從屬性說，確實有利於限制教唆犯和幫助犯的處罰範圍;而採取不區分正犯與共犯的單一制，不採取共犯從屬性說，則存在擴大教唆犯和幫助犯處罰範圍的風險。但也並非就必定會導致處罰範圍擴大化。因為我們主張對每個參與者是否定罪處罰，均要與單個人犯罪一樣，考察其行為的社會危害性及其程度，而教唆未遂與幫助未遂的場合，行為的社會危害性程度比教唆既遂、幫助既遂時低，如果達不到犯罪的嚴重程度，根據我國《刑法》第13條「但書」的規定，自然就不必以犯罪論處。

　　當然，對不採取共犯從屬性說有可能擴大教唆犯和幫助犯處罰範圍的風險，也應當引起足夠的重視，並要採取有效的措施來避免。首先是要借鑒德、日刑法學中共犯從屬性說的合理成份，對被教唆者、被幫助者尚未著手實行犯罪的情形，除了教唆、幫助的是嚴重犯罪之外，一般不以犯罪論處。

　　此外，還應當看到，按共犯從屬性說，幫助犯處於從屬性地位，對幫助犯的處罰只可能比正犯輕。在通常情況下，這樣處理無疑是恰當的。但也有例外的情況。按我國《刑法》的規定，可以將幫助犯認定為主犯，給予與被幫助的實行犯相同、甚至比實行犯更重的處罰，這對處理那些特殊的案件(即幫助行為對犯罪的發生起了決定性作用的情形)，無疑是具有合理性的。但是，也不能忽視我們這種立法還存在不足。就共同犯罪的幫助犯而言，在司法實踐中，完全有可能出現將本來應該作為從犯認定、給予較輕處罰的幫助犯認定為主犯給予較重處罰的現象。為了有效防範這種風險，一方面要讓司法人員充分認識到，對共同犯罪的幫助犯一般只能認定為從犯;另一方面還有必要在刑法中增設這樣的規定：「幫助他人實施犯罪的，除對犯罪的完成具有決定作用的情形外，以從犯論處。」從而在立法上規範或限制司法人員的自由裁量權。