因民間風俗活動需要製造、出售黑火藥能否認定為出於正常生產生活需要?

歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論第四群（一群、二群、三群已滿額），欲入群者請先添加本人微信號hftjctjh或者掃描以下二維碼直接入群。PS：已加入一群、二群、三群的朋友請勿重複入群，謝謝。

點擊閱讀往期熱點文章：

涉嫌巨額毒品犯罪終獲無罪裁判文書彙編

史上最奇葩：因給法官寫信要求介紹案源被吊銷律師執業證

律師會見嫌疑人時究竟能否攜帶電腦、手機，進行錄音錄像拍照？

關於將羈押場所劃歸司法部管轄徹底禁絕刑訊逼供和暴力取證的再次建議

「刑事備忘錄」兄弟號「民商備忘錄」正式啟動，歡迎關注！

【要點提示】

製造、買賣的黑火藥用於民間風俗活動，未造成嚴重社會危害的，可以認定為出於正常生產生活需要，確有悔改表現的，可依法從輕處罰。

【案例索引】

一審：江蘇省溧水縣人民法院(2010)溧刑初字第164號(2010年11月15日)

【案情】

公訴機關：江蘇省溧水縣人民檢察院

被告人：李某某

江蘇省深水縣人民法院經審理查明，2005年至2010年3、4月份期間，被告人李某某多次用硝酸鉀、硫磺、木炭按比例非法配製黑火藥共22千克，並將上述配製的黑火藥銷售給了溧水縣和鳳鎮前西瑤村、戲墩村等地的村民用於村裡「出菩薩」放銃。具體分述如下：(1)2008年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水縣和鳳鎮毛公鋪村前西瑤村村民俞某某銷售黑火藥2千克，用於村裡「出菩薩」放銃。(2)2009年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水縣和風鎮毛公鋪村前西瑤村村民俞某某銷售黑火藥2千克，用於村裡「出菩薩」放銃。(3)2010年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水縣和鳳鎮毛公鋪村前西瑤村村民俞某某銷售黑火藥2千克，用於村裡「出菩薩」放銃。(4)2010年4月份的一天，被告人李某某向溧水縣和鳳鎮雙排石戲墩村村民劉某某2銷售黑火藥2千克，用於村裡「出菩薩」放銃。(5)2005年至2008年4月份，被告人李某某先後三次向溧水縣和鳳鎮雙排石戲墩村村民劉某某銷售黑火藥共6千克，用於村裡「出菩薩」放銃。(6)2005年以來，被告人李某某向溧水縣和鳳鎮金坑圩村村民徐某某銷售黑火藥共8千克，用於村裡「出菩薩」放銃。

2010年7月27日，被告人李某某在家中被公安民警抓獲。2010年10月14日，江蘇省溧水縣人民檢察院以非法製造、買賣爆炸物罪對被告人李某某提起公訴。

上述事實，被告人李某某在開庭審理過程中亦無異議，另有公訴機關提交並經法庭質證、認證的下列證據證實：(1)證人劉某某、劉某某1、劉某某2、徐某某、俞某某、羅某某、俞某、闕某某、曹某某、張某某的證言;(2)國家民用爆破器材質量監督檢驗中心出具的檢驗報告;(3)搜查筆錄、扣押物品清單、抓獲經過、戶籍資料、行政處罰決定書等。

【審判】

江蘇省溧水縣人民法院經審理認為，被告人李某某違反國家關於爆炸物的管理法規，非法製造、買賣黑火藥22千克，其行為已構成非法製造、買賣爆炸物罪，應依法追究其刑事責任。公訴機關指控被告人李某某犯非法製造、買賣爆炸物罪，事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立，本院予以支持。辯護人當庭提出，公訴機關指控被告人非法製造、買賣黑火藥22千克證據不足，經查，證人俞某某、劉某某2、劉某某等人在偵查機關陳述了其因村裡「出菩薩」需要曾向李某某購買過黑火藥及購買數量，這些證人證言與李某某在偵查機關的供述相互印證，足以證明被告人李某某非法製造、買賣黑火藥22千克的事實，因此，辯護人的該辯護意見不能成立，本院不予採納。對於辯護人所提出的李某某所製造、買賣的黑火藥均用於周邊村民「出菩薩」放銃，是一種正常生活需要，因此，不應認定為情節嚴重的辯護意見，經查，「出菩薩」是一種在高淳縣、溧水縣等地流傳多年的民間風俗活動，是當地居民日常精神生活的重要組成部分，放銃或燃放煙花爆竹乃是該活動儀式的一部分，因此，李某某製造、出售黑火藥用於「出菩薩」活動應認定為因正常生活需要，雖然數量較大，但不應認定為情節嚴重，故辯護人該辯護意見成立，本院予以採納。對於辯護人所提出的被告人李某某具有自首情節的辯護意見，經查，公安機關在掌握了被告人李某某犯罪事實後，於2010年7月27日將李某某帶至公安機關訊問，李某某如實交代了犯罪事實，被告人的行為不具備投案的主動性，不符合自首的特徵，因此，辯護人的辯護意見與事實不符，不能成立，本院不予採納。鑒於被告人李某某的犯罪行為未造成嚴重社會危害，且當庭自願認罪，悔罪態度誠懇，故對其予以從輕處罰。

綜上，本院依據《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第一款，《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條第一款及第二款，《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關於適用普通程序審理「被告人認罪案件」的若干意見(試行)》第九條之規定，判決如下：

被告人李某某犯非法製造、買賣爆炸物罪，判處有期徒刑三年六個月。一審宣判後，被告人沒有上訴，檢察機關未抗訴，判決已經發生法律效力。

【評析】

本案審理中，對被告人李某某的犯罪行為構成非法製造、買賣爆炸物罪存在共識，但對李某某的犯罪行為是否屬於情節嚴重、應適用何種刑罰，審檢雙方則在案件審理之初存在爭議。公訴機關認為，李某某非法製造、買賣黑火藥22千克，已遠遠超過5千克的標準，數量較大，理應認定為情節嚴重，應判處十年以上有期徒刑。人民法院認為，雖然李某某非法製造、買賣黑火藥的數量已超過5千克的標準，但其所製造、買賣的黑火藥均用於民間風俗活動「出菩薩」，且未造成嚴重社會危害，因此，根據《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第9條第1款、第2款的規定，結合寬嚴相濟的刑事政策，李某某的犯罪行為應認定為出於正常生產生活需要，不應認定為情節嚴重，對其應在三年以上、十年以下量刑。上述分歧表面上看源於對李某某所製造、買賣黑火藥的用途是否應認定為「生活需要」存在不同認識，但實質上卻是在於對「情節嚴重」等量刑問題理解上的差異。筆者認為，本案中對李某某犯罪行為的刑罰裁量至少具有以下三個方面的正當理由：

(一)符合《解釋》貫徹寬嚴相濟刑事政策的本意

寬嚴相濟刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策，其基本含義是，針對犯罪的不同情況，區別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度，寬嚴審時。在寬與嚴之間應當具有一定的平衡，互相銜接，既不能寬大無邊，嚴厲過苛，也不能時寬時嚴，寬嚴失當。在寬嚴相濟的刑事政策中，寬嚴是以區別對待或者差別待遇為根本內容的。其目的在於對嚴重性程度不同的犯罪予以嚴厲性程度不等的刑罰處罰，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要儘可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果與社會效果的統一。

2009年11月，最高人民法院出台的《關於修改〈最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》正是對寬嚴相濟刑事政策的嚴格貫徹。

一方面，槍支、彈藥、爆炸物是可能嚴重危害公共安全、社會治安和人民群眾生命財產安全的危險物品，我國對槍支、彈藥、爆炸物實行嚴格管控的政策，禁止任何單位和個人非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存和持有，因此，涉槍涉爆犯罪歷來是我國《刑法》打擊的重點，對涉槍涉爆犯罪的高壓態勢將在相當長的時期內繼續保持。對於那些以槍支、彈藥、爆炸物為犯罪工具的故意犯罪，必須堅持依法從嚴的精神，不能姑息。這正是刑事政策中「嚴」的一面體現。

另一方面，槍支、彈藥、爆炸物既是危險物品，但同時也是-些生產、生活活動的必需品，特別是爆炸物在礦產資源開採等生產活動及民間風俗、宗教等生活中不可缺少。對於因正常生產、生活需要，以及那些因從事合法的生產經營活動非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物而觸犯刑法的，由於這類犯罪的行為人主觀惡性不是很深，沒有造成嚴重的社會危害，且相當多人是初犯或偶犯，如果根據修改之前的《解釋》規定，動輒便因涉案爆炸物數量較大而被認定為「情節嚴重」，從而根據《刑法》第125條規定，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，明顯處罰過重，不僅有違罪責刑相適應原則，同時更讓公眾難以接受判決結果，損害司法公信力和權威。

因此，在此類犯罪中，應當認真貫徹執行寬嚴相濟刑事政策「寬」的一面，量刑輕緩。對於那些因生產、生活所需而非法製造、買賣、運輸爆炸物，沒有造成嚴社會危害，經教育能夠悔改的，即使涉案爆炸物數量較大，也不應認定為「情節嚴重」，可以依法從輕、減輕或者免除處罰。但同時，對於那些在公共場所、居民區等人員集中區域實施的非法製造、買賣、運輸爆炸物的犯罪行為，由於隱患巨大，嚴重危害公共安全，即便是因正常生產、生活所需，也不能降低處罰標準，以防患於未然。

本案中，對被告人李某某的量刑，正是準確理解《解釋》的規定，認真貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，從而在量刑時予以從輕處罰。

(二)符合《刑法》中對「情節嚴重」的正確理解

在我國《刑法》中，「情節嚴重」是從作為犯罪構成要件的「情節嚴重」和作為刑罰升格條件的「情節嚴重」兩方面來進行理解和使用。其中作為刑罰升格條件的「情節嚴重」是指以「情節嚴重」作為法定刑升格的條件。其合理性在於，許多犯罪，從整體上而言，屬於嚴重犯罪，因而並不要求情節嚴重才成立犯罪。相反，一般情節甚至較輕情節的行為(如故意殺人罪)也構成犯罪。這種犯罪有可能出現嚴重甚至特別嚴重的情節。如果對這樣的犯罪只規定一個法定刑，必然導致法定刑的幅度過大;法定刑的幅度過大必然導致法官的自由裁量權過大，進而有悖於罪刑法定原則的思想基礎。於是《刑法》分則條文，往往根據不同的情節規定不同的法定刑：首先規定基本犯(一般情節)的法定刑，然後再規定「情節嚴重」的法定刑，甚至還規定「情節特別嚴重」的法定刑。

本案中所涉及的《刑法》第125第1款正是將「情節嚴重」作為法定刑的升格條件。根據該款規定，對於非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物構成犯罪的，惟有「情節嚴重」方能處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，否則，只能處三年以上十年以下有期徒刑。

將「情節嚴重」作為法定刑升格條件雖具有合理性，但由於「情節嚴重」的內涵與外延較為含糊，在司法實踐中通常難以準確判斷。本案在庭審之初，對於李某某的犯罪行為是否屬於「情節嚴重」即存在較大爭議。

筆者認為，「情節嚴重」實際上是對客觀存在的犯罪事實的社會危害性的概括。內為，對於某些犯罪行為，刑法條文就主客觀特徵的描述，還不足以表明其社會危害性達到應受升格法定刑處罰的程度，又不可能通過強調某--?方面的特徵使社會危害性達到這種程度，於是，使用「情節嚴重」概念，使犯罪行為總體所反映的社會危害性達到應受升格法定刑處罰的程度。因此，對某一犯罪行為是否「情節嚴重」的判斷歸根到底仍歸結於對其社會危害性大小的評價。

通說認為，對於社會危害性的判斷取決於犯罪行為所侵犯的客體、行為人的主觀要素及犯罪行為形式等三方面內容。對於作為升格條件的「情節嚴重」而言，由於犯罪行為已然構成犯罪，「情節嚴重」只是作為法定刑升格條件，因此，此時對於犯罪客體可不予評價，而只需評價行為人的主觀要素及犯罪行為形式兩方面內容即可。

就行為人的主觀要素而言，在量刑時所需評價的是行為人的犯罪動機。在刑法理論中，犯罪動機是指激起和推動犯罪人實施犯罪行為的心理動因，它是測定犯罪人的主觀惡性的心理指數，因而與量刑密切相關。例如，謝再興因姦情動機殺人，主觀惡性較大，社會危害性亦較大，因而應在量刑時選擇較重的刑罰;而鄧玉嬌出於防衛動機殺人，主觀惡性則明顯較小，社會危害性亦較小，因而應在量刑時選擇較輕的刑罰。非法製造、買賣爆炸物的犯罪行為既可出於財物動機，如為了滿足生活需要，也可出於政治動機，如為了顛覆國家政權，不同的動機決定了該罪行為人的主觀惡性大小程度，進而影響了量刑輕重。本案中，李某某因「出菩薩」民俗活動需要而製造、買賣黑火藥，明顯有別於那些為實施分裂國家活動或搶劫、殺人等犯罪活動而製造、買賣爆炸物的行為，其主觀惡性較小，社會危害性較小，因而量刑時應選擇較輕的刑罰。就犯罪行為的形式而言，社會危害性的評價首先取決於犯罪行為的內容，即犯罪行為的方式、手段、後果以及時間、地點等，如殺人後碎屍就比一般故意殺人更為惡劣，因而社會危害性就更大;再如，盜竊1千元與盜竊1萬元、殺死一人與殺死數人，其社會危害程度?然也是不同的。其次，取決於一般人的價值判斷。《刑法》目的在於懲罰犯罪，保護人民，因而公眾的價值判斷是評價犯罪行為社會危害性的重要依據。如果某一犯罪行為公眾普遍認為對其人身、財產安全造成嚴重威脅，那麼其社會危害性自然較大，反之則應認定為社會危害性較小。在非法製造、買賣爆炸物的犯罪中，同等情況下，涉案爆炸物的數量大小自然影響對犯罪行為社會危害性的評價，進而影響對其的刑罰裁量。但在不同情況下，則應綜合考慮公眾評價等其他因素，如出於正常生產、生活需要而製造、買賣爆炸物，即使數量較大，但如未造成嚴重後果，則公眾通常認為情有可原，其社會危害性則相對較小;而如在公共場所、居民區等人員集中區域非法製造、買賣爆炸物，即使數量較小，但由於明顯對公眾安全造成嚴重威脅，因而其社會危害性自然較大。

本案中，李某某製造、買賣的黑火藥皆用於民間「出菩薩」活動，且從未因此造成任何事故或安全隱患。在當地群眾看來，李某某的行為是方便鄉鄰之舉，因而在其案發被捕後，多村居民聯名上書請求對其予以從輕處罰。因此，儘管李某某所製造、買賣的爆炸物數量較大，但刑罰裁量時難以做出社會危害性較大和「情節嚴重」的評價。

(三)與報應和預防的刑罰目的相適應

刑罰目的是國家據以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設計刑罰制度的基本出發點，也是國家適用刑罰同犯罪作鬥爭的最終歸宿。刑罰目的是刑罰的正當化根據，刑罰裁量受刑罰目的的制約。在我國，長期以來一直認為刑罰的目的應是預防犯罪。然而，一方面，由於犯罪具有已然之罪與未然之罪的雙重屬性，是社會危害性與人身危險性的統一，因此，刑罰既要與犯罪本身的社會危害性相適應，也要與犯罪前後所表現出來的人的人身危險性相適應。另一方面，片面的強調報應或預防都具有明顯的缺陷：片面追求報應S的會導致對犯罪人科處不必要的刑罰，片面的追求預防目的會導致刑罰的畸輕畸重。因此，刑罰的目的應是報應與預防的辯證統一，對此，我國目前的刑事立法或解釋已予以體現。如《解釋》第9條第3款前半段的規定，是基於犯罪行為社會危害性的考量，出於報應目的而制定刑罰;而第3款後半段的規定是基於行為人人身危險性的考量，出於預防目的而制定刑罰，因為對於一個實施違法行為屢教不改的犯罪人而言，即使根據一般人的判斷標準，也不難得出其人身危險性較大的結論。

刑罰的報應目的主要取決於行為的社會危害性，如上文所分析的「情節嚴重」等因素。而刑罰預防目的的決定因素，則根據特殊預防與一般預防的劃分而有所區別。

所謂特殊預防，是指通過刑罰的適用防止犯罪人重新犯罪，它主要取決於犯罪人的人身危險性，即犯罪人再次實施犯罪的可能性。當人身危險性較大時，犯罪人通常難以改造，再犯的可能性也相對較大，此時應當處以較長斯的刑罰，進行較長時間的改造，如累犯。當人身危險性較小時，犯罪人通常容易改造，再犯的可能性也相對較小，此時應當判處較短期的刑罰或者採取社區矯正制度，如自首犯、中止犯、激情犯、偶犯等。由於犯罪事實本身說明的是犯罪的社會危害性，故反映人身危險性的事實應是犯罪人在罪前罪後與犯罪行為有聯繫的表現，及犯罪人的人格、家庭和社會環境、職業狀況等影響再犯罪危險性的因素。這些表現和因素雖然對犯罪人所實施的犯罪行為本身沒有直接影響，但卻可以預示其改造的難易程度和再犯罪的可能性大小。

一般預防是指通過對犯罪人適用刑罰，威懾潛在的犯罪者，使其不敢犯罪，因此，一般預防的強度主要取決於刑罰威懾力的大小。如嚴打時期，行為人實施了一種可為他人效仿的犯罪，即使其社會危害性與人身危險性都較小，本應判處較輕的刑罰，但出於一般預防的需要，也可能會對其判處較重的刑罰。

本案中，李某某的犯罪行為不屬於「情節嚴重」，因此，從報應的需要而言，對其應判處較輕的刑罰。從特殊預防的需要而言，李某某系初犯，且在犯罪後一經審訊便如實交代全部犯罪事實，並在庭審時深表懺悔，痛哭流涕。同時其平時為人也較為勤勞本分，因此，其人身危險性相對較小，理應量刑從輕。而由於周邊村民在李某某庭審前普遍認為其行為最多不當或違法，很少有人認為其行為會構成犯罪，因此，在得知李某某將因此而被判刑後，皆大為震驚，因此，對李某某判處輕刑即可達到一般預防的目的。

(一審合議庭成員：武寧琪 楊先木 陳語智

編寫人：江蘇省溧水縣人民法院錢鋒 張鵬

責任編輯：余茂玉

審稿人：羅東川李玉萍)