論我國黑社會性質組織犯罪的立法完善

時間：2010-03-24 22:03:41 來源：http://china.findlaw.cn/bianhu/fanzuileixing/tzjfz/9128_4.html

有效地打擊和遏制黑社會性質組織犯罪，維護社會穩定，是我國長期面臨的一項重大任務。由於黑社會性質組織犯罪的成因是多層次的，包含政治、經濟、文化、社會、歷史和法律等諸多方面，可以說是一個完整的綜合系統。要遏制黑社會性質組織犯罪，也必定是一個系統的綜合工程。實行綜合治理，標本兼治，是我國解決社會治安必須長期堅持的一項國策。而借鑒國外的立法經驗，吸取國外立法對我國的啟示，是我國法律制度和體系完善的一條重要途徑。尤其是學習和借鑒國外典型黑社會條件下的典型反「黑」立法和經驗，更具有現實和長遠意義。限於篇幅的限制，本文僅從立法的角度，來分析我國目前懲治黑社會性質組織犯罪在立法中存在的主要缺陷，繼而有針對性地提出了解決的建議和對策，以期為立法者修正法律、出台新的立法及司法解釋有所裨益。

　　一、國外立法概況及對我國立法的啟示

　　黑社會性質組織犯罪是一個新罪，在立法技術、理論支撐等方面尚有許多不足。儘管完善的立法並非解決黑社會性質組織犯罪問題的全部，但是不能不承認立法的不完善己經成為我國打擊黑社會性質組織犯罪的「瓶頸」之一。對現行立法進行廣泛深入的檢討，學習國外先進立法經驗已成為當務之急。

　　(一)國外「反黑」刑事立法概況

　　1、義大利

　　義大利除在刑法典中設立了防治一般黑社會及黑手黨的條款以外，1982年還制定了《黑手黨犯罪鬥爭緊急處置法》、《黑手黨型犯罪對策統一法律》。1992年，義大利又公布特別法令第306號則規定:黑手黨人一經判刑，若無法說明所獲金錢、物品、資產之來源，或其對財產之支配顯與其個人合法收入不成比例的，應予以沒收。[1]為瓦解黑手黨組織，義大利引入和逐漸擴大了一種新的與黑社會組織進行鬥爭的手段，即法律規定了對司法機關的合作者----悔過者的一種獎賞制度，並作為反黑社會犯罪的基本戰略方針。為此，義大利於1991年頒布了《黑手黨悔過法》，該法規定，脫離犯罪組織，消除犯罪後果，以及向當局聲明在偵查中進行合作，向當局檢舉集團中進行犯罪的其他同謀者，可以得到減輕或者免除刑事責任，並可在定罪量刑和執行期間得到優待，例如緩刑和假釋。[2]實踐證明，義大利獎賞悔過者的刑事政策，在偵查期間對於打擊黑社會組織犯罪是極為有用的。

　　2、美國

　　1970年，美國聯邦政府通過了《有組織犯罪控制法》，其主體部分為《反犯罪組織侵蝕合法組織法》，被列為《美國聯邦法典》。其中主要內容，一是規定「有組織敲詐勒索行為」的定義，涵蓋聯邦和州刑法中非常廣泛的數十種嚴重罪行。構成此類犯罪的行為模式要求至少有兩次這類行為，其中一次發生在本法生效後，後一次發生在前一行為之後的10年內(除去監禁期);二是規定了一旦被告被判有罪，沒收犯罪全部所得。在以前的司法案件中，除叛國罪外，美國極少適用這種沒收刑，這表明該法強調剝奪犯罪者的再犯能力特別是經濟實力，是針對這類犯罪的有效制裁措施。該法規定監禁高達20年，特別情況可處終身監禁，並且可處數額驚人的罰金;三是允許受害人提出3倍於其損失的賠償要求，包括訴訟費用等等;四是規定了經濟保安措施，以防止同類犯罪重演;五是其他有關證據、調查等訴訟程序上的規定。[3]為打擊洗錢犯罪，1986年美國還正式通過了《洗錢控制法》，為黑社會組織轉移錢財、消融贓款、掩飾隱瞞其收入及來源提供了立法武器。

3、德國

　　1992年德國頒布反黑專門法--《對抗有組織犯罪法案》，規定對重大有組織犯罪的罰金刑應依照犯罪人財產價值的總額判處，不限於司法機關查明的犯罪數額，使德國打擊有組織犯罪出現了歷史性轉機。[4]1999年實施的《德國刑法典》第 129條對組織犯罪集團作出了具體規定，凡參加該類組織或為其宣傳、予以支持的，均構成建立犯罪組織罪。德國刑法典還規定組織犯罪集團未遂的，也要處罰，表明在德國只要有組織、領導或者參加犯罪組織的行為均可構成組織、參加犯罪組織罪，在犯罪構成上顯得十分寬鬆，有利於最大限度地打擊有組織犯罪行為。德國還修訂了刑事訴訟法，一是加強對證人的保護，如規定證人在接受詢問時，無須提供其住所，受到威脅的證人，其姓名和身份可保密。[5]二是規定了專門的偵查措施和程序，如規定在特殊的情況下，可以竊聽、公開他人的秘密權。因此，在德國，使用秘密偵查技術進行偵查對付有組織犯罪已被認為是合法可行的。

　　4、日本

　　日本政府為了懲治「黑幫」，曾在20世紀80年代初設立了「暴力取締推進委員會」，聘請經驗豐富的警察加強對黑社會犯罪的偵查和打擊。1992年3月實施的《暴力幫派成員不當行為防止法》是日本為取締黑社會暴力集團而頒布的專門法律，又被稱為一部較為成功的反黑社會組織防範法。該法的核心是「指定暴力性組織」，[6]在一定的條件下，宣布某幫派為暴力不法團體，被宣布者將被限制活動，甚至關閉事務所。此項規定的意義在於限制暴力團體成員以獲取財產為目的的暴力威脅行為，同時禁止任何非暴力集團請求委託或教唆暴力幫派成員實施暴力要挾行為並為此支付報酬，從而絕斷了暴力集團的經濟來源，迫使其自動解體。這是日本在法制上首次採用的手段，某個組織團體一旦從行政上被指定為暴力組織，那麼，即使不對其實行限制，也等於給它貼了標籤。所以該法實施以來，成效斐然。

　　(二)國外立法對我國的啟示

　　1、加強立法研究，完善刑事立法。由於我國的黑社會性質組織犯罪產生、

　　滋長的時間不長，司法機關同其作鬥爭的經驗尚不豐富，刑事立法也不是很完善。當前我國要以國外的反「黑」立法為借鑒，一方面加強對黑社會性質組織犯罪的基礎研究，進一步明確其概念和本質，消除在理論和實踐中的分歧，更好地指導司法實踐。另一方面要吸取國外立法的精髓，消化吸收，為我所用，完善立法，為打擊黑社會性質組織犯罪打下堅實的理論和立法基礎。

2、重典制「黑」。現階段，我國黑社會性質組織犯罪日益嚴重，向典型黑社會組織演化的趨勢越來越明顯，一些黑社會性質組織甚至完成了從小到大、從低級向高級的黑社會組織轉化。用立法的形式遏制和打擊黑社會性質組織的發展、壯大，是立法的主要任務。要借鑒國外反黑立法的嚴厲性、全面性和針對性，認真研究黑社會性質組織犯罪的現狀、特點和司法中存在的問題，制定嚴刑重典，加大對黑社會性質組織犯罪的打擊力度。相當於國外的重典制黑而言，我國目前的立法中對黑社會性質組織犯罪的打擊力度還不夠嚴厲，最高法定刑明顯偏輕、缺少財產刑，不能體現黑社會性質組織犯罪的嚴重危害性的特徵，更不能體現刑法罪刑相適應的基本原則，不能充分發揮刑罰的震懾作用，黑社會性質組織犯罪難以得到有效的遏制。重典制「黑」，應當是立法修正的當務之急。

　　3、完善反黑特別程序。我國現行程序法對黑社會性質組織的打擊缺少專門化的程序，嚴重地影響了黑社會性質組織犯罪的打擊力度。相比，國外對在黑社會組織犯罪的程序性規定方面，有一整套刑偵、證據收集、證人保護、反洗錢、審判等特別程序，使黑社會組織能夠受到最大限度地打擊和懲治。我國反黑立法的一個重點就是要放在反黑程序的體系上，在完善實體法的同時，修正程序法，建立反黑特別程序，為打擊黑社會性質組織犯罪提供程序上的保障。

　　4、全面徹底地打擊黑社會惡犯罪。黑社會性質組織犯罪是社會的毒瘤，是刑事打擊的重點，因而犯罪分子往往是千方百計地在黨政機關和司法部門等物色力量，培植人員，以對其進行庇護，逃避打擊和制裁。在國外，大多數國家立法直接對協助、支持、資助黑社會組織的行為定為犯罪，或列為嚴厲打擊的對象。事實上「保護傘」的社會危害性有時遠遠高於黑社會性質組織侵害行為的社會危害後果，其所侵害的是國家的司法制度、法律的嚴肅性和司法的公正性。[7] 因此，在我們的立法和司法活動中，要密切注意「保護傘」對黑社會性質組織的關聯，對可能構成包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的，在偵查中要注意收集、固定相關證據，予以嚴厲打擊。

　　二、我國黑社會性質組織犯罪的立法缺陷

　　刑法的實施及相關解釋的出台，為有效打擊黑社會性質組織犯罪提供了立法保障。但由於多種因素的影響，我國黑社會性質組織犯罪在立法上還存在一些問題和缺陷，還需要不斷地完善。

　　(一)罪狀表述缺乏準確性

　　我國刑法第294條第1款對黑社會性質組織犯罪的特徵歸納為：組織、領導、積极參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的行為。我國刑法典對黑社會性質組織犯罪的界定，遭到諸多理論和司法界的口誅筆伐。普遍認為，此罪狀描述存在著模糊性的文學用語代替嚴格的立法表述的缺陷，立法中所描繪的「稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序」並未表達出黑社會犯罪的基本特徵，所反映的僅是該種犯罪活動的外觀表現和犯罪事實狀態，此種不明的界定屬情緒性立法，很難發揮其對司法實踐的指導作用;此類界定「使用了一些空泛的語言，既不規範，也難以確定其具體範圍，給司法實踐造成了許多的困難，這與其他分則條文對罪狀的嚴謹描述有著明顯的差異。」[8]

筆者同意上述觀點，其一在於描述性的表達方式上，描述性所表達的內涵和外延的彈性過大，法律的描述性或許是立法者的有意無意的設計，是為了以「法律的彈性應付認識對象的複雜性、變動不居性和連續性，以一馭萬，造成法網恢恢、疏而不漏的法律效果」。[9]而用「描述」、「敘述」、「表述」來定義罪狀是不妥的，因為這樣做不符合下定義的邏輯規則，罪狀是與法定刑相適應的概念，而法定刑是指刑法分則有關條文對具體犯罪所規定的刑種和刑度，那麼，與之相適應的罪狀應是刑法分則有關條文所規定的具體犯罪構成有關的內容，它的落腳點應是具體犯罪構成上，而不是「描述」、「敘述」或「表述」上。[10]該罪狀的表述的上述缺陷外所產生的另一個衍生性的後果是，將立法的開示定義之權能轉移為司法的自由裁量之職責，無疑將增加司法實踐的難度，而我國的司法機關由於職能的不同，其理解和取義亦有不同，在司法認定方面往往造成不能同一，無疑進一步增加了司法實踐尤其是人民法院認定的難度。

　　(二)罪名設定缺乏完備性

　　首先表現在罪名的設定上，既然規定了「黑社會性質組織犯罪」，說明在立法者的理論視野中是包含黑社會組織犯罪的，否則就不會有「性質」一說，對含有某種「性質」社會現象予以界定，而不對這種社會現象本身做出界定，這在邏輯上是不好解釋的。並且，任何社會現象自身發展的規律也不可能僅僅停留在「性質」階段上，法律規範應當排除這種似是而非或模稜兩可的概念。同時，這一立法在本質上屬於滯後立法，缺少超前性。在中國，滯後立法是一種常見的、普通的現象，是立法發展過程中亟待醫治的病症。這病症不消除，立法就總是缺乏積極主動的精神品質，就總是現實的尾隨者，國家、社會和公民就總是要付出昂貴的學費或沉重的代價。[11]我國目前涉黑組織，雖然正處於發展階段，不具有國外黑社會組織的典型特徵，但隨著自身的進化，向黑社會組織轉化是必然的。如果立法所規範的行為只停留在發展階段，明顯是立法上的滯後，也必然造成法律適用上的「真空」;更有甚者，此類「性質」的入法，不符合刑法罪刑相適應原則。現行立法只考慮到了對帶黑社會性質的犯罪組織的懲處，沒有看到我國目前一些帶黑社會性質的犯罪組織已經蛻變成為黑社會組織這一客觀事實，雖然現階段為數不多，但是已客觀存在。如果對這類黑社會組織犯罪，以黑社會性質組織犯罪予以懲處，難以避免重罪輕罰，造成打擊失之過寬，這無疑是對「舉輕明重」之刑法基本原理的違背。[12]而且容易造成執法混亂，由於「性質」二字的增加，在司法實踐中帶來了許多認定上的爭議，什麼叫「性質」，怎樣才是「性質」，執法中仁者見仁，智者見智，影響了執法效率，不利於統一執法。

其次表現在罪種上。黑社會性質組織向黑社會組織過渡具有其客觀必然性,立法者雖然「結合我國同犯罪作鬥爭的具體經驗及實際情況」,但卻犧牲了科學性和長遠性追求。雖然我國97刑法中明確規定了反黑「三罪」，較之79刑法有了巨大的進步，但是仔細研究則可以發現一些社會危害性程度足以達到犯罪的行為卻未被納入刑法的調整範圍之中，致使司法機關面對這些涉黑「犯罪」處於打則無法可依、不打則放縱犯罪的蔓延的兩難境地。黑社會性質組織犯罪是一類極為複雜的犯罪，法律上惟有規定較多類型的具體罪種才能對黑社會性質組織的各種具體情形均加以描述，由此形成一個懲治黑社會犯罪的嚴密罪刑體系。[13]涉黑犯罪的其他一些表現形式，如我國人員參加境外黑社會組織，非黑社會組織成員的境外人員入境從事黑社會犯罪活動，包庇、縱容境外黑社會組織入境發展成員和違法犯罪活動，介紹、教唆、脅迫他人參加黑社會犯罪組織等犯罪活動，我國刑法目前尚無法規範。黑社會性質組織犯罪立法在內容上的不完備性，對於打擊和遏制涉黑犯罪顯然是不利的。另外，我國沒有規定單位主體的涉黑社會犯罪，不能不說是一個缺憾。如某些單位明知是黑社會性質組織卻出於種種目的主動向其提供幫助;有的單位主動與黑社會性犯罪組織勾結起來對某些行業或市場進行控制形成壟斷，共同牟取豐厚的不法利益等等。我國應該增設若干黑社會性質犯罪的具體罪種，以適應建立嚴密完備的懲治黑社會犯罪的罪刑體系的需要。

　　(三)刑罰設置缺少針對性

　　我國現行刑法在對黑社會性質組織犯罪刑罰設置方面，針對性不強，沒有體現黑社會性質組織犯罪的嚴重的社會危害性的特點，也不符合罪罰相適應的刑法基本原則，為黑社會性質組織犯罪的懲治留下了諸多的遺憾。

　　一是未設置財產刑。「刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。……刑事罰的目的僅僅在於：阻止罪犯再重新侵害公民，並規誡其他人不要重蹈覆轍」。[14]黑社會(性質)組織犯罪，其最終目的就是在於牟取豐厚的不法財產性利益，所以即使對其成員科處長期自由刑，只要有與其相應的收益歸屬自己或其組織，那麼抑制其犯罪動機是很困難的。因此，僅對該組織的成員處以自由刑是難以取得一般預防與特別預防的效果的。正如法學家帕克認為，適用刑罰的根據不僅矯正，而是剝奪犯罪能力。他形象地比喻為「剝奪犯罪能力便是矯正這枚硬幣的另一面」。[15]檢視我國反黑的刑事立法，可以發現我國刑法對黑社會性質組織犯罪卻沒有配置財產刑，這確實令人遺憾。司法實踐中，我們只能追繳或沒收黑社會性質組織及其成員的違法、犯罪所得財產，對於沒有證據證明是違法或犯罪所得的可疑財產就無法予以沒收。這不能不說是刑事立法上的一個嚴重疏漏。

二是刑罰設置偏輕。西方國家在懲治黑社會犯罪的刑事立法中表現出了對黑社會組織罪的刑罰有逐漸加重的趨勢，因輕刑化潮流而在西方國家很少使用乃至基本不用的長期自由刑、死刑也在打擊黑社會犯罪時普遍適用。然而，在我國作為普通刑事犯罪中最嚴重的犯罪──黑社會性質組織犯罪其法定刑卻明顯偏低。就好比法學家哈格認為的那樣：立法之所以就犯罪規定刑罰，為了追求刑罰的威嚇效果，並即通過宣布犯罪應受懲罰而威嚇人們，使之不敢犯罪。「藉助禁止與懲罰的威嚇，無論如何嚴厲，都不能抑制所有犯罪。但是，可以抑制其中一大部份。問題在於如何最好地控制與最大限度地減少犯罪---以什麼預防與以什麼懲罰」。[16]例如，組織、領導、參加黑社會性質組織罪的最高法定刑為10年有期徒刑，並且與其他常見的涉黑犯罪並罰其宣告刑也不會超過20年有期徒刑，而搶劫、販毒罪的最高法定刑為死刑，且司法實踐中因犯搶劫、販毒罪而被處死刑的情況相當普遍。實踐中前者的社會危害性往往比後者的較大，處刑結果卻常常是前者比後者輕。此外，包庇、縱容黑社會性質組織罪的最高法定刑為10年有期徒刑，而犯罪目的與之相似社會危害性比它小的受賄罪的最高法定刑卻為死刑。此外，在處罰的規範上沒有體現罪刑相適應的基本原則，沒有明確規定黑社會組織犯罪的從重、從輕情節而設定不同的量刑檔次，也不利於實現刑罰的基本功能。

　　三是缺失刑罰的具體運用。我國刑法中關於對黑社會性質組織犯罪的處理中並沒有關於假釋、累犯的特別規定，這也是涉黑犯罪打擊弱化、針對性欠強的顯著標志。這點澳門反黑社會立法可以給我們諸多的啟示。澳門《有組織犯罪法》對黑社會組織適用刑罰和執行刑罰上作出了諸多特別規定，如不得判處緩刑、不得適用假釋、任何時候犯黑社會罪均視為累犯等。[17]

　　(四)懲治機制缺乏配套性

　　黑社會性質組織之所以能夠有如此的威力，得益於它強大的經濟實力和一定的非法控制。就我國的立法而言，由於懲治黑社會性質組織犯罪的立法之間缺乏配套性，如市場經濟管理法規不健全、反腐法律體系不完善等，為黑社會性質組織的泛濫和橫行造就了可乘之機。一是市場經濟法規不夠完善。黑社會性質組織的許多不正當的競爭和壟斷行為都沒有列入法律規範和約束的範圍之內，這為其累積經濟資本和壯大經濟實力提供了條件。二是反洗錢法律體系不健全。雖然我國現行刑法已將洗錢行為明確為刑事犯罪，並規定了相應的刑事處罰，國務院及中國人民銀行也發布了一些行政法規和規章，對預防和限制洗錢活動起到了一定的作用。但這些法律法規之間缺乏系統性，以致在打擊和預防洗錢活動中總體仍處於比較薄弱的局面。三是反黑刑事訴訟規則缺失。由於黑社會性質組織犯罪固有的本性和特點，就刑事訴訟法規方面，如果沒有類同於一般規則以外的專門的規則，是很難對付黑社會性質組織犯罪的。我國目前刑事訴訟在這一方面就存在專門的訴訟規則的缺失。「現行刑事訴訟法對黑社會性質組織的追究沒有專門的訴訟規則，由於黑社會性質犯罪具有反偵查能力強、社會危害性嚴重等特性，因而反黑刑事訴訟規則的闕如，無疑不利於反黑工作的順利、深入進行」。[18]

三、我國黑社會性質組織犯罪的立法完善

　　基於以上對現行刑法規範在懲治黑社會性質組織犯罪方面及其他方面存在的缺陷與不足的分析，應當迅速啟動刑法典的修改程序，對刑法中涉及黑社會組織犯罪的相應條款進行修改完善。建議刑法典的修改完善應當在以下幾個方面進行完善。

　　(一)修訂罪狀的表述方式

　　法律和語言有密切的聯繫，語言是法律中至為決定性的智能力量。[19]要盡能消除黑社會性質組織犯罪構成要件的描述中在內涵和外延方面都不清晰確定的法條用語，進一步明確黑社會性質組織犯罪的構成要件。可以通過《立法解釋》中對黑社會性質組織的法律特徵做適當改進的方式構造未來立法中對黑社會組織的構成要件，在立法中必須明確黑社會組織的法律概念。所謂「適當改進的方式」是指去除《立法解釋》中某些含義模糊的用語，如「稱霸一方」、「為非作惡」、「欺壓、殘害群眾」等到用語，而保留使用《立法解釋》中準確、精當的用語來進行描述罪狀的方式。[20]

　　(二)完善罪名及罪種

　　要達到系統全面地打擊黑社會性質組織犯罪的目的，首當其衝的任務是補充、完善黑社會性質組織犯罪的罪名及罪種，使涉黑犯罪的各個方面都能做到有法可依。

　　1、罪名的設定上

　　黑社會性質與黑社會組織雖然有所區別，但僅僅是發展水平和成熟程度的區別，黑社會性質組織是黑社會組織的低級形態，或者說是不成熟形態，但是儘管如此，它在性質上已屬於黑社會的組織。所謂黑社會性質組織，就是指已經具備了黑社會組織這種事物的內在質的規定性，在性質上已經是黑社會組織，我們沒有必要給黑社會性質組織和黑社會組織分別下定義而是應該在理論上統一使用黑社會組織的概念並給它下一個統一的定義。[21]況且，現行刑法只規定了黑社會性質組織犯罪，正如有些學者所說，如果說一般犯罪集團是有組織犯罪的初級形態，黑社會組織是有組織犯罪的高級形態，黑社會性質組織就是有組織犯罪的中間形態，而中間形態向高級形態發展是犯罪發展的必然趨勢。不在刑法中增設黑社會組織犯罪，將會導致司法實踐中對黑社會組織犯罪繩之無法。為此，建議修訂刑法第294條第1款、第3款，將黑社會性質組織罪中的「性質」二字刪掉，直接以黑社會組織罪定性。我國刑事立法，對黑社會犯罪，應該將「黑社會組織」和「黑社會性質的組織」這兩個概念合併，適用一個統一的概念和標準，統一適用於我國法律文化背景的「黑社會犯罪」或國際司法上通用的「有組織犯罪集團」來代替，改變目前立法模式中對「性質」問題的爭論不休。

2、增設罪名

　　由於我國刑法對涉黑犯罪行為涵蓋面不足，從有利於打擊和遏制黑社會犯罪和解決司法實踐中遇到的問題出發，應當及時增加新罪名，使其具有適度的超前性。建議增加參加境外黑社會組織罪、包庇、縱容境外黑社會組織罪、介紹、教唆、脅迫他人參加黑社會組織罪等，使一切涉黑犯罪行為和所實施的各種犯罪活動都能受到法律的制裁，使有法可依最大限度的成為可能。

　　(三)完善刑種、區分量刑

　　在對黑社會性質組織犯罪的刑事處罰方面，我國的刑事制裁的輕重程度尚沒有達到與黑社會性質組織犯罪嚴重的社會危害性相對應，應當對此進行立法完善。

　　1、增設財產刑

　　一是對黑社會組織犯罪的成員增設罰金刑或沒收財產刑，剝奪其組織成員再次實施犯罪的經濟能力，以達到斬草除根、禁絕黑社會犯罪的功效。否則,僅將不法之徒監於牢獄中,而犯罪資產仍可有他人繼續運用,則對犯罪行為或犯罪集團之組織活動將毫無影響。二是對黑社會性質組織的犯罪成員擁有的財產增設特別的沒收措施。在認定黑社會組織成員構成黑社會組織犯罪的基礎上，將不再還需要證明其擁有的財產是否為違法犯罪所得，均予以沒收。這將在很大程度上解決司法實踐中因無法證明黑社會性質組織成員所擁有的財產是否為違法所得而無法予以追繳的困惑。[22]

　　2、改革自由刑

　　黑社會性質組織犯罪具有極大的社會危害性，從其發展趨勢來看，其組織

　　結構日趨完善，反控制力量逐步加強，社會危害性將更為嚴重。因此，要提高法定刑中自由刑的量刑幅度，在原有基本刑的基礎上，增加「情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，情節特別嚴重的，處死刑」，進一步加大打擊力度。 另外，對一些涉黑性質不深、危害不大的黑社會組織成員，在刑罰上另設一較輕的處罰檔次，並以「情節輕微」、「情節嚴重」、「情節特別嚴重」等方式界定涉黑組織的犯罪行為，劃分不同的量刑檔次，規定不同的處罰標準。

　　3、首要分子禁止適用假釋、累犯，並從嚴適用減刑

　　黑社會性質組織的首要分子特別是領導者其反社會性傾向一般比較強，往往不會輕易接受改造。但是他們常常狡猾、多謀，為了早日出獄東山再起，在勞動改造中也會裝出積極改造、深刻悔罪的表現，甚至想出各種歪點子「立功」，爭取早減刑、多減刑、甚至假釋。然而，我們應當清醒地看認識到，沒有改造好的黑社會性質組織的首要分子特別是領導者，一旦重返社會就有能力招集舊部或重新「招兵買馬」再次組建新的犯罪組織，並且其犯罪的經驗更豐富、手段會更加殘忍，其對社會的安定、人民的安全的威脅將更大。所以，在對他們適用減刑時一定要從嚴掌握。可減可不減的則一般不減，依法確實應當減刑的也應注意控制其減刑的次數和幅度。另外，我們認為，應當對刑法第81條第2款進行修改，增加規定對黑社會性質組織的首要分子不得適用緩刑。建議增設特別累犯制度，即黑社會組織成員受過刑事處罰，刑罰執行完畢或者赦免後，在任何時候犯黑社會性質之罪，應當從重處罰，[23]並不得適用緩刑。

　(四)完善下游犯罪及加強反腐敗立法

　　要全面地完善打擊黑社會性質組織犯罪的刑法規範，填補法律漏洞，嚴密法網，除了要完善黑社會性質組織犯罪本身的條款以外，還對黑社會性質組織犯罪最可能涉獵的領域進行立法意義上的修正和完善，才能夠達到防控的要求和目的。

　　1、完善「洗錢」犯罪

　　洗錢是黑社會性質組織犯罪極為敏感的環節，黑社會性質犯罪集團的存在和發展有賴於其經濟實力派的保持和增長。因此，要打擊和削弱黑社會性質組織犯罪，嚴格控制其犯罪收益是最可行的措施之一。對洗錢犯罪的完善，主要是針對現行刑法第191條洗錢罪對象範圍過窄的缺陷進行修改，擴大洗錢犯罪的範圍。現行刑法將洗錢的上游犯罪限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪和走私犯罪，而把近幾年大量出現的逃稅、詐騙、貪污、受賄、資本外逃、製造假幣等行為排除在其上游犯罪的範圍之外，不僅不利於對其他犯罪活動的打擊，也不利於對洗錢犯罪的打擊。因此，應將洗錢罪的上游犯罪擴大至「一切能產生經濟收益的犯罪行為」，以提高打擊有關原生罪的司法效率，遏制其滋生蔓延。

　　2、加強反腐敗立法

　　腐敗本身並不產生黑社會，但腐敗現象的盛行，卻是黑社會性質犯罪滋生和蔓延的催化劑。一旦黑社會性質犯罪「保駕護航」;另一方面，黑社會性質犯罪為腐敗提供無窮的動力源泉。一旦剷除了「帶黑」犯罪組織，當地黨政機關和司法部門應當嚴肅清理門戶，嚴厲查處隊伍中的為腐敗蛻化分子，對深陷其中者，應以共同犯罪論處，不能以瀆職罪而輕鬆矇混過關。除此之外，還要儘快制定相應的反腐敗專門立法或法律草案。

　　(五)採用特別程序制度

　　在刑事程序上，要針對黑社會性質組織犯罪的特點，建立一些特殊的法律制度，加強對黑社會性質組織犯罪案件的偵查、審判工作力度，為打擊黑社會性質組織犯罪提供有利的程序和方法。

　　1、規設特別偵查措施

　　允許理更多地使用特殊技術手段，如秘密拍攝、安裝竊聽器、截取無線電訊息等。投入秘密偵查力量，如特情、「卧底」等。同時，放寬秘密偵查力量在工作中的法律限制。加強對黑社會性質組織的監控、監視能力，擴大偵查許可權，諸如竊聽電話、監視電子郵件內容、加強對移民和邊境的檢查、放寬對銀行記錄進行監視等措施[24]，提高對黑社會性質組織犯罪的偵破能力。

　　2、實施專門證據制度

　　黑社會性質組織具有較強的組織性，整個犯罪活動的實施都有頗為周密的行動計劃，因而反偵查能力較強。尤其是黑社會性質組織的首要分子及骨幹力量，一般不直接參与具體的犯罪活動，只是躲在幕後進行操縱。若追究其刑事責任，取證難度非常之大。因此，有必要規定特殊的證據制度：可引入舉證責任倒置制度，明確規定某些事實可作為對黑社會分子的推定，比如根據參加黑社會集會，參加黑社會舉行的儀式等的行為推定其為黑社會性質組織成員。對於這種法律上的推定只有被推定者的反證才能推翻。放寬證據的審查：不再要求黑社會組織的首要分子或骨幹成員與該組織或其他成員的具體犯罪行為之間有直接的或密切的因果關係，而只需證明其成員的犯罪行為符合該組織的總體意圖，其首要分子或骨幹成員成員就應同時承擔刑事責任。

(三)加強對證人的保護

　　規定證人在有必要時可以不親自出庭作證，而採取錄音、筆錄等形式;證人的姓名、身份、家庭住址、工作單位等個人資料應予保護;公民一旦成為指認黑社會性質組織犯罪的證人，就有權利享受公安機關特殊保護;待遇，如專人專職保護、專線電話等。此外，還要注意結案後對證人的安置與補償。因為案件判決的生效即意味著證人法律地位的結束，但是黑社會性質組織對證人的威脅卻遠遠沒有消失。因此，必須妥當安置好證人的工作與生活，並給予一定的補償，對於在重大立功的證人則應重獎。這對於保護結案案件證人的安全和鼓勵其他證人積極作證具有十分積極的意義。

　　注釋：

　　[1] 蘇南恆著：《防制黑道之利器》，載台灣《法務通訊》第1796期。

　　[2] 參見《安全與保衛》，1997年第12期。

　　[3] 儲槐植主編：《美國、德國懲治經濟犯罪和職務犯罪法律選編》，北京大學出版社1994年版，第188頁。

　　[4] 陳明華主編：《有組織犯罪問題對策研究》，中國政法大學出版社2004年版，第68頁。

　　[5] 陳明華主編：《有組織犯罪問題對策研究》，中國政法大學出版社2004年版，第68頁。

　　[6] 高一飛著：《有組織犯罪專論》，中國政法大學出版社2000年版，第131頁。

　　[7] 劉偉：《香港打擊黑社會犯罪概況及啟示》，載《吉林公安高等專科學校學報》2002年第1期。

　　[8] 農中校：《組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪若干問題研究》，載王少峰主編：《刑事法若干問題思考與研究》，中國檢察出版社2005年版，第349頁。

　　[9] 徐國棟著：《民法原則基本解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第29頁。

　　[10] 李希慧：《罪狀、罪名的定義與分類新論》，載《法學評論》2000年第6期。

　　[11] 周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第205頁。

　　[12] 趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》，吉林人民出版社1999年版，第1731頁。

　　[13] 盧建平主編：《有組織犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第15頁。

　　[14] [意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。

　　[15] Herbert.Pacer：《The Limits Of The Criminal Sanction 》，Stanford University Press，1986，P53-54。

　　[16] Ernest Van Den Haag：《Punishing Criminals：Concerning A Very Old And Painful Question》，Basic Books，Inc.Publishers，1975，P19-20。

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