多向度的現代漢語文明法律智慧

一九八0年代初、中期，中國大陸法學教研中的一道獨特風景，便是台灣法學家們的各類著述獲得了廣泛傳閱。彼情彼景，用「拜讀」一詞來形容，也不為過。兩岸同文同種，舉目可見，伸手可觸，三十來年裡卻聲斷氣絕，甚至互為敵對狀態，口誅筆伐的同時，各以炮彈相向。此時，台島同行的著述在祖國大陸兀的「走俏」，不僅讓人感慨萬千，更且著實耐人尋味。究竟這一切是如何發生的？為什麼會發生？其內外牽連以及更為長遠的影響是什麼？在非西方「後發」國族建設現代民族國家和所謂「現代性」的大背景下，此種法意與人心的輾轉反側，是否提示了某種新的經驗，或者，不同的經驗？本文以個人經歷和同輩人共同經歷的那一時段學術生活為據，在一個半世紀以來中國奮力進行社會－文化轉型和當今世界人文類型格局這一總體背景下，述其梗概，論其影響，抉其緣由，評其不足，並以此實例，伸展開來，闡述兩個重要的文明現象。一、緣起它緣於這樣一種歷史情形。1976年10月，激進的「四人幫」政治團伙隨著毛澤東本人的死亡而倒台，以鄧小平為核心的共產黨務實派逐漸重掌政權，歷時十年的「文革」浩劫由此結束。在發展經濟、進行現代化建設的務實路線指導下，「尊重知識，尊重人才」成為執政黨的口號，並成為隨後進行的以「撥亂反正」為口號的社會動員與社會重整過程的突破口。一九七七年首先恢復實行高考制度，堪為此一過程中綱舉目張的重大舉措。由此，大江南北的萬千青年，特別是「上山下鄉」修地球的「知青」們，終於可以在榔頭與鋤頭之外選擇筆頭，重又獲得了進入大學接受高等教育的機會。這其中就包括了就讀於法科的年青或已不算年青的莘莘學子。浩劫甫息，百廢待興，「書荒」——內心渴望讀書，外部環境也允許讀書，但卻無書可讀，是當時為數不多的法科院系的共同難題，可能同樣也是不少其他學科的共同難題。各院系家底子厚薄不同，慘遭劫難的程度有別，情形因而略有差異，但也只是五十步與百步之間，不像當事者自我感覺的那樣天懸地殊。諸法科院系的教師，包括大量從「公檢法」「歸隊」和自諸如「共運」、「黨史」類學科轉行的教員，雖學術背景迥異，教研水平極為參差不齊，但卻齊心協力，夤夜揮毫，編撰了「文革」後面世的第一批法學教材，以應急需。說是「文革」後，實際上，不少可能是自1949年，或至少是1957年以後大陸出版的「第一部」什麼什麼。在此情形下，其質量可以想見，更不用提直到現在依然故我的裝幀水準窳劣這一「形式」問題。特別是法律專業，當時多稱為「政法專業」，被官方定性為「保密專業」，限制了包括教材在內的諸多學術作品的交流，消弱了緩解「書荒」的可能渠道。今日翻閱保留下來的幾冊這樣的印刷品，目睹紙色灰黃的封面左上角端印的「機密」甚或「絕密」二字，撫卷捫心，啞然失笑的同時，襲上心頭的更多的是一縷唏噓。我個人的經歷可以為此「書荒」作證。筆者1979年秋入學，平生接觸法學，起步修習的第一門課程乃是「國家與法的一般理論」，即當時北大法律系所謂的「法基」——「法學基礎理論」，今日通行之「法理學」或「法理」也。從此課程的名稱，讀者即可想見其意識形態印記，以及學術內容的側重點所在。實際上，國家學說與社會主義法的「制訂、執行和遵守」一類的內容，佔去了絕大部分課程時空。此非唯某一院系所為，而是當時的普遍做法。除本校「國家與法的理論教研室」集體編撰的教材和一冊無所參考的參考資料外，課外所能覓得的唯一讀物乃是張友漁、王叔文共同署名的《法學基本知識講話》。說「無所參考」，是因為該冊資料收錄的內容除馬恩列斯毛等「經典作家」有關「國家與法」的「語錄」外，便是自「蘇維埃革命根據地」始而至「文革」終的各類「中央文件」（可能正因為此，其乃絕密也!）。而張、王二人的那個本子，無論從哪個角度衡度，也不值得十幾二十歲，如饑似渴求知問道的年輕心靈，哪怕只是花費一秒鐘在上面。因而，王勇飛教授主編的五卷本《法學基礎理論參考資料》，居然能將包括筆者在內的不少貧寒學子的腰包掏空，以至於忍飢挨餓，也只有在此歷史背景下，才能理解。公元十世紀以後，由於契丹、女真和蒙古人相繼入主中原達四百年之久，北方文化陷入空前困境，迄至明代開國，居然發現儒家的基本經典在北方各省普遍奇缺，奇缺的程度甚至連無賴出身的朱洪武都頗感震驚。太祖、成祖兩朝，都曾一再下令調集南方的四書五經，分發給北方的學校。[1]二十世紀七十年代末期的「書荒」，雖然不具可比性，但今日說來，對同樣「十幾二十歲，如饑似渴求知問道的年輕心靈」來說，是不是也頗似上述的「小說家言」呢！？正是在此歷史背景下，「司法部法學教材編輯部」組織編寫的系列法學教材，從一九八一年開始陸續刊行，集中體現了計劃經濟體制下「集中力量辦大事」的特點。這套教材，不僅一時間既暫時豐富了教材視域，同時，無論是在課程內容還是學術規範的意義上，相對而言，提高了法學教材的學術水準。特別是在學術資訊甚為封閉的當時，以一部教材集中全國範圍內同一領域相對水準較高的若干名專家共同編撰的做法，以我當時做學生的感受來說，亦有了解基本「學術隊伍」，從而也就是「開闊視野」的作用。在此主要以「第四代法學家」為中堅的教材編撰過程中，形成了「打倒四人幫」後漸成陣容的法學教研「隊伍」。其中，不少人即是因為編撰這些教材而評授高級職稱的，因而，終其一生，其學術視野和研究水準再未超出「教材」，所謂被「框住」了。這是二十世紀中葉以降，中國大陸的特定社會－歷史環境所造成的特有的學術現象。將眼界放寬，則一代人有一代人的任務，因而一代人必有一代人的局限，人間事所以需要代際承續，在薪火相傳中，生生不息，發揚光大。過往一個世紀，特別是近三十年的法學研究，為此提供了生動的例證。如此這般，畢竟，光有教材是遠遠不夠的，而且，隨著時間的推移，千人一面的教材，「年年講，月月講，日日講」，早已讓研修法律的年青不安的心靈厭惡不堪。其他學科的研究成果，主要是文史哲諸科的作品，其中又尤以漢譯世界名著為甚，在極大豐富閱讀視野的同時，兩相對比，不僅風格迥異，而且高下懸殊，在當時那種痛定思痛、人文追問氣氛熾烈的情形下，也加劇了這一「厭惡不堪」的情緒。當其時，大量盜版影印的台灣法學家們的著述，其中有不少也是教材，因其「不同」，遂一度風靡，正像其後之被束諸高閣。這是後話，下文還將論及。二、主要影響這期間，究竟有多少種台島同行的著述影印出版，迄無可考。在個人的印象中，似乎為數甚眾，遍及法學的各個學科。而每一個學科，亦且選印多種。以筆者較為熟悉的刑事法學來說，即不下二十餘種。除開學術考量標準，大概內容不甚「反動」，無涉國共恩怨的，皆在可選之列，「內部參考，批判使用」。[2] 記得約在1983年秋，攻讀刑事訴訟法專業的師兄說，老師早在課堂上宣布：「讀陳朴生的書就可以了」。筆者當時正在上「監獄學」課程，拿林紀東氏《監獄學》[3]與群眾出版社1983年版的《勞動改造學》[4]一比較，高下立判，也可以為「讀某某的書就可以了」這句話的廣延性作證。而「青年教師」某君，「文革」前大學畢業，恢復高考後考上第一屆研究生，則告訴正在讀研究生的我們，他們「幾年前上課那陣子」，某位有名教授上午授課的內容，實即頭晚研讀的史尚寬、梅仲協的講義，也就是聽講者同時披星戴月閱讀的材料。現鈔現賣，臨時發揮，甚至間或有歪打正著的精彩發揮，就當時的情形言，也是少數「接受能力較強」的人才能勉力為之的。此種情形，今日或許覺得稀奇或不屑，可是，但凡有過彼時彼地當教員經歷的，對此慘淡經營，大概卻都不無心酸地會心一笑的。總括而言，就當時情形來說，台島同行的學術成果對於大陸法學教研的影響，主要體現在以下四個方面。首先，「傳播知識」。諸多台版教科書的刊行與傳閱，使處於「書荒」中的大陸法科學生和不少教研者「知道」了許多本地教科書中不曾涉獵的課題，以及教科書的另一種「寫法」，也就是另一種思想闡釋形式和學術言說姿態。因此，伸而言之，它不僅是「知識的傳播」，更且意味著「理論的流布」與「思想的激活」。拿筆者個人的求知經歷來說，一九八二年開始接觸台島刑事法學著述，「知道」了在司法部統編教材《刑法學》的「模子」之外，尚有韓忠漠、洪福增、林紀東和林山田等人的「寫法」。當其時，哪怕是表述上的細微差別，如「違法阻卻」之於「排除社會危害性」，「刑罰謙抑主義」之於「反對重刑主義」，乃至於章節編排上的差異等等技術性措施，也具有讓年輕的心「咯噔」一下，於似乎有所恍然而憬然卻又不得要領之間，頓具開闊心路、啟迪思緒的作用。其次，「開闊視野」。二十世紀中葉以後，台灣處於政經邊陲地位，各方均甚仰賴以美國為首的西方。若說因禍得福，則其優點乃是基本上一直不曾中斷與西方主流文化的接觸。雖說政治上鐵幕低垂，學術上卻只要無涉紅色，則大致尚能維持，包括與西方主流文化繼續保持相當的交流。據說，1949年大陸換幟前夕，儲安平警言，「老實說，我們現在爭取自由，在國民黨統治下，這個『自由』還是一個『多』『少』的問題；假如共產黨執政了，這個『自由』就變成了一個『有』『無』的問題了。」[5]從事後的發展看，確乎不幸而言中。在此情形下，不少台島法學從業者都曾留學西方，因而，其法學著述不僅反映了當地的「法律實踐」，並且徵引了大量西方學人的著述。留學背景廣涉歐陸與英美兩大法學傳統以及東鄰日本，其徵引對象亦含括上述各家，面相是相當開闊的。雖然屢敘西學，乃至不免步亦步，趨亦趨，成為台島學術中的一大病症，[6]但此種作業對於被迫關門三十年之久的大陸法學界來說，其中又主要是對「第四代」以降的師生來說，卻起到了打開窗口或「索引」的作用。以洪福增教授的《刑法理論之基礎》[7]為例，從「序言」開始，即稱引西學，其中又主要是德語文獻，而此種敘事理路，居然貫穿始終，因而，通讀全書之後，總的感覺，這是一位曾經留學德國的中國學者，以中文寫作的德國刑法理論專著。但其中所頻密稱引、如實標列的大量外語文獻索引，對於當時的大陸法科學子來說，卻確乎起到了「打開窗口」或「索引」的作用。林紀東氏《刑事政策學》[8]，張甘妹氏《犯罪學原論》[9]等等，於大陸研習刑法學和犯罪學的師生，亦同樣具有此一作用。相信在民法學、訴訟法學和憲法學等等學科，亦有類似情形，只不過側重點可能更多的在德、日文獻而已。雖然八十年代後期起，隨著漢譯法學文獻的逐漸增多，特別是國門更為開放後，不少「第五代」學人親炙原典，台島同行的介紹已不敷需用。但是，其在初期於一定意義上曾經起過「打開窗口」的作用，卻是不可否認的。再次，「啟迪思維」。八十年代初期，大陸的法學研究處於所謂「恢復」、「起步」階段，就總體狀況而言，其基本任務在於重溫學理，溫習或補習基本知識。看看當時出版的教科書和為數不多的書刊，以及包括在《中國社會科學》、《法學研究》這樣的雜誌上發表的論文，除極少數例外，大致不脫這一格局與檔次。當其時，《民主與法制》居然蔚為「核心理論刊物」，即為此一「格局與檔次」的生動說明。對於現實問題的發現與研究，對於理論課題的設立與探索，充其量處於初期描述階段。如用通常所謂「做課題」的過程來形容，則至多相當於「開題」之前的研習階段。當其時，台島法律書籍對於法律實踐性問題的論述與對於主要為部門法法理的研究，一定程度上曾給大陸閱讀者以相當啟發，尤其是刺激了「問題意識」的萌生。舉例來說，謝兆吉、刁榮華合著的《刑法學說與案例研究》，[10]林山田氏《經濟犯罪與經濟刑法》，[11]今日讀來可能覺得稀鬆平常，可在當時，的的確確啟發了我們進行「案例分析」的思路。二十年後的今天，一卷在手，夜闌靜讀，每有所得，輒沾沾自喜的情形，依然歷歷在目；那一份心氣與天真，每次想起，都倍覺溫馨。最後，「接續傳統」。法學、政治學、社會學和人類學等等學科的研究，在大陸曾經被迫中斷近三十年。與研究的中斷同步，教學自然亦遭封停。象費孝通、錢端升這樣的學者，雖說保住了一條命，可二十多年裡既不準教學，亦不能寫作，無異處於「死緩」狀態。以今日培養法律人才的最大基地，中國政法大學前身的北京政法學院為例，在1971年正式停辦之前的相當時期內，包括憲法與其他部門法在內的所有法律學科的教學，悉予停止，而代之以諸如「人民公安業務」、「人民法院業務」和「人民檢察業務」這類課程。據過來人回憶，其極致乃是以一冊「保密材料」《法律政策講義》為教材，念經賭咒。諸如江平、余叔通這樣的教員，好歹都還算是「我們自己培養的」，可與「根據地」過來的相比，又隔了一層，此時都因為「身份」不宜，不準講授「業務課」，而只能去教外語。甚為弔詭的是，在當政者看來，「外語」似乎純粹只是「工具」，不管它是「蘇修」的「外語」，還是「美帝」的「外語」。「業務課」，即上述「什麼什麼業務」一類的課程，遂由諸如張子培這樣的「根據地」外行把持著，也就不稱其為什麼「業務」了。迄至文革中期，包括北京政法學院在內的幾所「政法學院」，悉遭撤銷，人員遣散；除北大、吉大兩校法律系之外的所有法律系，亦悉遭停辦或撤銷。[12]整個法苑天殺殺的，荒蕪一片，真正是無法無天。正是在此背景下，八十年代初、中期對於台島法律學術的欣納，恰是對於被迫中斷的法學與法律傳統的接續，或者說，是清末變法改制開其端緒的近代中國法學與法律傳統，在1949年以還「一樹兩枝」、各有型制的情形下，於八十年代初、中期出現的「傳統的匯合」。關於這一點，本文最後部分將詳予論釋。總之，台灣法學同仁的研究成果在大陸法學界的廣為傳播，部分彌補了三十年文化摧殘、思想禁錮後大陸法苑的「書荒」，為整個法學界吹來了一股清新之風。一定意義上，它標誌著自清末變法後中華法律文明在經歷約三十年的斷裂後，再次接續連合。這裡只想指出的是，八十年代後期、九十年代初期漸次出道的「中、青年法學家」，許多人都不同程度地接受了台灣同行的影響，甚至是深刻的影響。在民法學研究中，這一點表現得尤為突出。以陳允、應時、胡長清、梅仲協、史尚寬為第一代，王伯琦、鄭玉波、姚瑞光為第二代，並接續以王澤鑒、林誠二等人的民法學研究的高水準著述，對大陸民法學研究產生了深刻影響。只要看一看梅仲協、鄭玉波先生的民法學著作，王澤鑒教授的《民法學說與判例研究》，再看一看梁慧星教授的同題論著[13]，張俊浩教授領銜主編的《民法學原理》，則其內在關聯不言自明。有人說，當時大陸的某些民法學著述，不過是將「繁體豎排」的台版論述，置換為「簡體橫排」的大陸形式。此話雖是調侃，但卻部分道出了實情，即台島民法學著述對於大陸同行確乎產生了重大影響這一實情。但是，從學術傳播與理論創新的角度看，平心而論，能將「繁體豎排」演繹為「簡體橫排」，即已非常不簡單。事實上，梁慧星、崔建遠、張俊浩、方流芳、王利明、徐國棟、王衛國等人的優秀著述，在接受台島同行學說學理影響的同時，更就「民法」這一宏大問題，這一「生活的百科全書」所牽扯到的諸多方面，作出了大陸語境下的發揮和創造，並在相當程度上經受了時間的檢驗，堪稱兩岸民法學說良性互動的善果，應當引起法學界其他學科的高度關注。事實上，伴隨著大陸市民社會漸見端倪，社會轉型漸次推轉，漢語法律文明的逐漸涵育發展，這一脈學思發育滋長，已見出蓬勃之勢。就八十年代中、後期以降中國法學發展的思想淵源而言，我個人以為，下述四種因素不可忽視。首先，立基於反思既往，1977年後對於中國社會和法制的觀察與思考。這一脈學思緊扣現實社會生活中事實與規則、法意與人心的波瀾起伏，構成了推動中國法律智慧發育滋長的生命動力和思想主流；其次，西方法學，包括「蘇東」與原教義馬列主義法意在內。誇張地說，對於西方法學的介紹，構成了八十年代以降中國法學的重要環節。比較令人欣慰的是，在大力了解英美法系的同時，中國法學界並未停止對於「蘇東」法制和法意的介紹與研究，而且，隨著外語語種的增多，對於德、法、意等歐陸法律文明的研究亦逐漸受到應有的重視，避免了非「蘇聯」則「英美」的視域的單向度；再次，中國固有的傳統法律思想。八十年代以還，對於中國傳統法律文明研究的作品不少，但真正能夠在世界文明格局的宏大背景下進行的比較研究性質的作品則絕無僅有。有之，也不外是以「西方」作為高懸的樣本，對後者橫批豎批一頓；最後，台島同行的著述。至於濫觴自「革命根據地」的那一脈法意，成份其實甚為複雜，至少從外表來看，因為不適合和平環境下的正常而平常的規範，一直處於被拋棄和消解的境地。總之，正是這四種法意，一時間風雲際會，為九十年代中期以還法學的真正發展，甚至「繁榮」，奠立了最初的基礎。其中，僅從學理著眼，台島同行的著述，在一定時段內，其實際影響力來得更為直接而強烈。借用「將馬列主義基本原理與中國革命的具體實踐相結合」這一語式，過來人崔建遠教授即曾不無調侃地慨言，一定時期一定意義上，大陸民法學研究所面臨的問題乃是如何「將台灣的民法學理論與大陸的具體實踐相結合」，[14]亦正是有感而發，非個中人不足語也！三、原因與遺憾台灣法學同仁的著述之所以在祖國大陸法學界產生廣泛影響，嘉惠多多，原因是多方面的。除去前述彼時大陸法苑正鬧「書荒」這一現實原因外，首要的直接原因在於兩岸同文同種，沒有任何語言上的隔閡。雖然行文風格有所不同，如老一代移居台島的法學家保持三、四十年代漢語書寫風格，行文較為溫文古雅，大陸則受毛氏白話文影響深重，較為直截平白，但總體而言，並不存在文字理解上的困難，大陸同行因而能夠在極短的時間內，便捷而迅速地理解、吸收和消化漢語文明的法律智慧。此處的「理解、吸收和消化」，不僅是一個橫向的過程，同時並為一個縱向的時間之維的意象。對此，下文還將詳論。這裡只想指出的是，實際上，在漢譯西方法學著述尚未大量登場的當時，這也是唯一可得吸收的「境外」新鮮養料。九十年代中期以降，大量漢譯西方法學著述的相繼出版，轉移了法科學子的學術興奮點，從而多少沖淡甚至消隱了台灣法學著述的份量。這一點在法理學法哲學領域，表現得最為明顯。其次，也正是因為彼此均為漢語文明法律智慧的有機組成部分，其內在的精神脈絡、文化關懷、憂患理性和問題意識，乃至於凡此所以發生和延續的宏觀語境，均有令大陸同行「吾心戚戚焉」者。因而，不僅不存在文字理解上的困難，而且，多半亦無文本解讀上的隔閡。並且，一定意義上，也避免了跨文化「理論旅行」所可能導致的誤讀誤解，雖然誤讀誤解也可能歪打正著。當然，這絕非斷言毫無誤讀誤解的可能，但是，此種閱讀情境確與閱讀漢譯西學著述形成了鮮明對照。事實上，對於第三代法學家來說——如果他們當中還有人閱讀這些書的話，不僅了無隔閡，甚或倍感親切。因為彼時台島法律學者的著述，某種意義上，乃是清末變法改制後一直延續下來的漢語法律文明，而這一線文脈，在大陸已然中斷或淹沒不彰近三十年，因而，其思其慮，也正是他們被迫中斷近三十年的思慮所在。歷盡浩劫兄弟在，人間正道是滄桑，文脈斷而復續，能不倍感親切！而就第四代法學家來說，除去某些所謂「我們自己培養的」，多數對其並不陌生，甚或同樣有歷經滄桑，劫後重逢的悲歡。「布被秋宵夢覺，眼前萬里江山」，他們或許會感到恍兮惶兮！對於當時正在就學，而後漸成「第五代」的筆者這一輩來說，對岸同行的著述似乎為我們撩開了一重歷史幃幕，讓我們看到了三、四十年前中國法學曾經呈現的面目。再去圖書館翻看三、四十年代出版的法學著述，兩相捧讀，恍然於中國法律智慧，乃至於中國學術與中國思想的斷裂與接續，歧分與併合。悵然，茫然，惘然，憬然，悻悻然，欣欣然，以為然與不以為然，知其然而惑於其所以然，等等，等等，真如陽明所言，「禍福之來，雖聖人有所不免。」而天理自在人心，天理也就是良知，古之士大夫今之知識分子，不分東南西北，「千思萬慮，只是要致良知」矣！[15]這一脈「致良知」的民族精神，亦即求知問道、格物明德的學思與法意，九曲迴腸，雖經磨歷劫而一脈留連，於其時悄然合流，諭示著中國法律文明「法意闌珊，歸去來兮」，終亦必匯成現代漢語法律文明的長江大河。若說遺憾，則除去戴東雄教授和王伯琦教授的比較法制研究，[16]陳顧遠教授、張偉仁教授等人的中國古代法制文明研究，[17]以及荊知仁教授的中國憲政歷史研究，[18]就八十年代初、中期引入的台灣同行的法理學法哲學或法律思想研究來看，陣勢相對薄弱。與民法學領域的高人輩出不同，該領域雖有辛勤耕耘者，卻似乎尚無堪稱高人者。多數著述，除屢敘西方几大法學流派的法意大旨外，並無什麼「家藏」。即就如此作業而言，也是大致情形，既難當宏富，亦無慮邃密。而且，容在下直言，極個別的則不免小家子氣兮兮。說來令人感慨無限，五十年間世事變幻，白雲蒼狗，於國族言，救亡第一，於個人言，求生第一，能活下來就需要極大的勇氣，兩岸似乎均未出現堪稱「大」的法學家，更不用說能夠作為中國法律智慧的發言人的世界級大法學家了。總體來說，台島大致維持了對於「讀書人」的應有處遇，寄居台島的法學家，不管怎樣，得享半個世紀「安定之環境」，[19]尚能進行研究。而大陸同行，很長時期內，則連讀書寫字的權利亦無，乃至肉體的存在亦不允許，自殺他殺，誅心戮身中，風雨飄零。而養育世界級的大法學家，恰是類如中國文化這樣的龐大文明實體不可推辭、無所逃避的責任，也是這一文明能夠繼續生存和發展，臻達圓融之境，進而可能造福全體人類的前提。前文曾說台灣法學同行的著述於八十年代初、中期在大陸法學界一度風靡，「正像其後之被束諸高閣」，主要是指法理學和除民法學之外的其他部門法的著述。實際上，漸次成長的「第五代法學家」群體，早已不滿足於那些著述了。就我本人而言，對於一些台島同行的著述，特別是一些出自新科洋博士之手，不脫「洋涇浜」氣息，外加「工商」色彩，在publish or perish的壓迫下成型的東西，早已煩得不得了。至於整天「擺活」什麼「台灣法律史的建立」之輩，如張偉仁先生一語中的，正所謂「粉墨登場，沐猴而冠」，不足語也！晚近西學東漸的一百多年間，漢語文明一直處於被迫接受西方法律文明的境地，迄今而未止。個中曲折，既為漢語文明所特有，亦且人類史所僅見。凡此「法意闌珊，不得不然」的西學東漸，無論是從歷史看還是就理性言，其內在目的與終極結果當然並非只在驗證西方法律文明的普適性，毋寧乃在經由此番東漸過程，實現漢語文明的復興，包括建設現代漢語法律文明。漢語文明作為一種社會組織方式和人世生活方式，是特定時空的人類生存之道，在當今世界，也就是中國人的生存之道，從根本上來說，具有不可複製性。這意味著漢語文明同樣不可能僅僅藉由複製西方文明即可解決自身的生計——如果存在這種「複製」可能性的話；相反，其生計之道的解決必以找尋與提煉自身特有的「活法」而後成。其中，法律智慧作為生計之道的重要一維，同樣具有上述雙向不可複製性。諸如中國文化這樣的宏大文明實體，其存在本身和它的劫後復興，都必然要求並伴隨著對於人類的生存之道作出自己的原創性嘗試，五分之一人類求生存求發展的奮鬥本身，即為對於人類生存之道的一種原創性探索。而包括「大」法學家在內的如蒼穹群星般燦爛的思想鬥士、知識英雄們的紛呈輩出，乃是一個重要標誌。五十年來，兩岸均未出現大法學家，亦即對於中國文明在法律領域的生存之道作出系統而深邃的原創性探知與解釋之人，不僅是因為中國文明的轉型尚在繼續之中，沒到水落石出的時刻，因而難以養育出自己的法學英雄，自己的偉大法學公民，而且還因為身在西方文明一家獨強的時代，即便其他文明確有作出原創性探知者，亦常常為「主流文明」以及處於「主流文明」籠罩之下的知識共同體所忽視，而至淹沒不彰。因此，在今日漢語文明語境下，對於中國文明的生存之道的探索和發展，不僅意味著對於「兩岸」各自法律智慧的總結，同時並要求精細研索和認真沿承近代漢語文明前輩法律學人的智慧，在對前輩的苦鬥與智慧、兩岸的生聚與教訓，均有深切了解與切膚同情的基礎上，傳承接續，翻本開新。如此持之以恆，積勞積慧，伴隨著中國人世規則與人間秩序的重組與發展過程的逐步推進，社會組織方式與人世生活方式的漸次改善與提升，足以代表漢語法律文明發言，堪為漢語文明法律智慧的象徵，公認為「大」的法學家的誕生，終究是早晚的事。四、兩個文明現象不管怎樣，台島法學家們的著述曾給處於「書荒」之際的祖國大陸同行以莫大的幫助和啟發，這是無可否認的歷史事實。迄而至今，兩岸同行似已到達了一種互惠互利之際，藉助同文同種之利，彼此以各自的研究成果反哺對方，形成漢語文明法律智慧的又一風景。這裡，筆者欲稍作發揮，以上述兩岸法學互動為例，提及兩個重要的文明現象。第一個文明現象 首先，從最大的範圍來看，如所周知，自古以來，各種自然形成的不同人文類型，包括長期敵對的文明類型，均各以其生存智慧嘉惠對方，例不鮮見。今日全世界都在使用所謂「阿拉伯數字」，實乃最為普通的一例。而各以核武維持恐怖平衡的勢力所分享的，卻都是猶太佬愛因斯坦的智慧。從歷史來看，在「文藝復興」歷程中，基督教文明之借重阿拉伯文化對於古希臘文明的保存，亦且歷史事實，無可否認。古代波斯文化重鎮，今日倍受西方打壓的伊拉克首都巴格達，彼時人文昌盛，東西薈萃，曾是希臘文明火種的保存之地呢！[20]而追本溯源，各人文類型之所以能夠「各以其生存智慧嘉惠對方」，就在於它們於人類生存之道，即社會組織方式與人世生活方式兩大方面，各有各的難處，從而各有各的招數，因其不同，而有借鑒、互利的可能與必要。就此而言，「不同」也就是「同」，恰是文明的共存共榮之道。正如許倬雲先生所說：人群不會孤立於其他人群之外，人群創造的生活方式不可能僅是遵循機械的規律，有時只需從別的人群學到的方法，甚至只是一個觀念觸發的靈感，都會導致反應，以致有新的創造。[21]這一點，在同質文明的不同類型中，亦有充分表現。實際上，從中觀來看，兩百年來英語民族各國秉具天時地利，好自為之，不僅各自攢下了一份家業，營造出自己的地方生活，「同」而「不同」；而且，各以自己的地方生活向同胞手足展示了自己的地方性生存智慧，也就是向對方奉獻出自己的生存智慧，「不同」而「同」。其間一脈流轉勾連者，即其同一傳統與語言。正是這一線緣份，各英語國族聲氣互通，和而不同，事半功倍，蔚為大觀，迄而至今，儼然世界霸主。當中挑頭的，更是頤指氣使、不可一世，將自己的民族主義吹氣膨脹，無以復加，卻不把別人家的痛癢當回事。當年英美開戰，一方面言，就在於各有各的難處，必致分家過日子，而各按自己應對難處的活法打理日子，並演繹出一套說法，進而上綱上線為一套立法。思路放開了，終至打造出一個講英語的新國族，百年生聚，在法律生活中，形成了盎格魯－美利堅法律文明，極大拓展了傳統普通法的意義空間。這一法律文明，風助火勢，火借風威，影響幾近披靡全球，乖乖嚨的咚，靠的就是這「不同」而「同」，「同」而又「不同」呢！而之所以能夠在此「同」與「不同」之間遊刃有餘，主要靠的就是「同一傳統與語言」。收攏眼光，審看自身，就中國情形而言，百年來的學術文化發展曾有過兩個值得紀念的時段。一是清末至「抗日戰爭」爆發前的三十來年間，二是八十年代以還的這又一個近三十年間。這兩個時段的共同特點，便是政治－文化氛圍相對「寬鬆」。前者是因為朝代國家遽崩，民族國家未立，斷檔時分，青黃不接，各派政治、軍事勢力互斫不休，無暇施行有效文化圍剿和思想鎮壓，包括法學在內的整個文化學術遂得夾縫求生，乃至甚有成效。說來令人唏噓不已，每當國族危難當頭、人世生活遭臨塗炭之際，必為民族意識洶湧澎湃，民族精神昂揚奮發之時，也常常是學人智者捶胸頓足、殫精竭慮、大智大慧的時刻，雖烽火連天而不免於顛沛流離，卻常常堅忍不拔，弦歌不輟，因而每每倒是民族學術與思想的輝煌時刻。的確，正如錢穆先生所言，創劇痛深之際，幡然悔思，「一棒一條痕，一摑一掌血，必有淵然而思，憬然而悟，揪然而悲，奮然而起者。」[22]清末下迄日寇侵華前的三十來年間，國難連連，倒恰是中華民族學術與思想的光華之際，其因在此。在八十年代以還的這又一個近三十年間，治者有意「與民休息」，重歸正常而平常的作業，積而至今，形成公民社會與政治國家井水不犯河水格局的社會基礎初現雛形，相對穩定的社會環境保證了經濟的持續增長，包括法學在內的整個「文化事業」因而得隙得助得時漸次發展。放眼今後可以預見的將來，這一「黃金時段」必然還將繼續延持，而為真正中國的法制與法意的形成，提供了絕好契機。在前一時段，中國社會和文化啟動了一百八十度大轉彎的「轉型」，而且自茲一發不可收拾，一轉百轉，至今而未止。今日中國的法律傳統，正是發軔、奠立於此時段。尤有甚者，「五四」以還對於社會－文化轉型方案選擇的差異所造成的不同社會運動，進而形成的政治勢力割據，從現實生活言，自是鬧得民不聊生、國將不國；而就長程歷史看，一時間不是壓縮，相反，倒是拓展了社會組織方式與人世生活方式的選擇空間。發軔於「蘇維埃紅區」的法制型態始為旁枝，幾經翻騰後一度定於一尊，是為一方空間；沿承清末變法改制傳統的民國政體下的法制型態，一脈留連，以迄於今，是為又一空間。中國之大，不予欺也！因而，這兩個時期的共同特點，便是政治－歷史原因所造成的相對獨立、彼此隔絕的環境，反倒促成中華文明在一定程度上的多元發展，一俟溝通，便各以其生存智慧哺育對方。這一文化多元與差異景觀，源於其生存環境的不同並反映了其生存環境的不同，從而凝練和體現為不同的生存智慧，造成了包括法律智慧在內的漢語文明的豐富與發展。初為不得已，亦非當事人有意謀劃，而純自歷史演來，「不得不然」。不意卻歪打正著，失之東隅，收之桑榆，靠的也是這「不同」而「同」，「同」而又「不同」。放眼今日神州大地，除大陸這一法律體系主體和若干習慣法體系外，尚且同時並存著台、港、澳等三種不同法律形態及其生命空間，其文化血脈上的多元一體，為世所罕見，正表現了中國文明的包容與大度，適時適地營造人間秩序的實踐理性及其偉大創造能力。就目前的情形來看，漢語法律文明的這種多元景觀，深化和豐富了人們對於法律現象的認知，拓展了關於人世生活與人間秩序的思考空間與參照架構，並有可能經由彼此的激蕩互動，假以時日，而逐漸形成一種現代形態的漢語文明的法律文明，或可稱謂「現代漢語法律文明」，也可以說，就是「中國現代法律文明」，為人類文明拓展一方藉由法律安排人世生活的新的法律智慧空間。如果說人類文明史上存在過或存在著「道德文明秩序」、「宗教文明秩序」和「法律文明秩序」這三種文明形態，[23]而在今日世界，可能不論好壞利弊，似乎大家都要在「法律文明秩序」下過日子的話，那麼，一定意義上，漢語法律文明，推而廣之，也就是中國人的生計之道，中國人的生存方式；如果說百年法學史上的兩個「黃金」時段與刻下這一多種法律形態共存於漢語法律文明體系中的景象，所予「以法律為業」者有何啟示的話，那麼，最為核心的一點，依筆者孔見，當是生存方式與生存智慧的「地方性」多元景觀，不是削弱了，相反，倒是恰恰強化了中國文明善自營造理想而愜意的人世生活與人間秩序的可能空間與潛在能力。上揭台島法學著述對於祖國大陸同行的影響，與刻下雙方的互動互惠局面，對此堪為有力證據。第二個文明現象 文明的斷裂與接續，是此刻這一論題所要發揮的第二點。在此用「斷裂」一詞，略顯誇張，意在說明近世中國社會－文化轉型過程中所出現的激烈而重大的轉折，致使原有的歷史主題暫時消隱不彰，異在性質的歧路，適應時需，反成主流。如前所述，台島的法學研究，是濫觴自清末變法改制後漸次形成的主流中國法學傳統的延續與發展。應當承認，迄至1949年大陸換幟，中國佔主流的法制形態乃是清末變法改制後漸次形成的法律傳統，亦即民國政體下的法律傳統。這一以現代式的法典化為形式，而以大規模移用西方大陸法系的法律文明為內核的法制形態，是當時中國社會集三代人的努力而獲得的，可能也是唯一可得的法製成果。就百年社會－文化轉型來看，也是佔主流的法統。與此同時，如前所述，從二十年代末的「蘇區」革命實踐中逐漸發展起來的另一法制形態，宗主蘇俄，而以馬列階級鬥爭學說為指針，並強調便民、簡約等「馬錫五式」的形式特徵與追求實質公正的意義特徵，亦隨其政治本體的強大而發展，並終於在1949年的政治大變革後蔚為法統。這兩脈法意與法制，就外在而言，或取法歐西，或宗主蘇俄，均為近代中國大規模社會－文化轉型中的路向選擇，一定意義上，也可以說，是此轉型實踐中的兩種西化形態。今日回視，站在中國社會與文化的立場，平心靜氣說話，則不得不說，後者同樣只是百年中國無數社會－文化改造方案中之一種，一種秉具強大能勢的方案。一方面看，固然同樣是清末變法改制這一初始制度轉型試驗延續而下的一脈流向，另一方面看，則又因其激烈而無文化、國族邊界的性質，因其不過是「國際共運」的一部分這一「國際主義」的普適訴求的中國呈現，特別是它所秉具的強烈暴力性的「解構」顛覆功能，從而，放眼長時段歷史俯瞰，於清末以還逶迤而下的中國社會而言，更多的乃凸顯出了一種「斜愣愣」硬性橫插進來的屬性。在短時段內，對於像中國這樣急需舉國整合向現代化作強行軍的「後發」國族，它具有對社會進行強力整合的偉大動員力量，包括「解構」、「顛覆」和「重整」等等在內。就此而言，「沒有共產黨，就沒有新中國」是一句千真萬確的真理。但從長時段看，則終非「常態」，毋寧乃一場偉大而悲壯的億萬人參與的壯闊試驗。常態之「常」者，正常與平常二義兼有；正「常」與平「常」者，常識、常理與常情也。因此，隨著「文革」這一鐵血的「英雄時段」的結束，二十世紀七十年代末、八十年代初開始的以「民主與法制建設」為名的、著重改善民生的「正常」與「平常」的作業，實是宣告了上述長程試驗的徹底結束。也就因此，八十年代初、中期大陸法學界對於對岸同行研究成果的消化和吸收，一定意義上，恰是對於斷裂幾達三十年的這一學術傳統的接續。前文曾謂二十世紀八十年代初、中期大陸法學界對於台島同行研究成果的「理解、吸收和消化」，不僅是一個橫向的過程，同時並為一個縱向的時間之維的意象，其因在此。[24]中國文明具有堅韌而持久的頑強生命力，不管是佛教文明與中國文明的融合，還是滿蒙文化與漢文明的互攝，抑或對於包括馬列主義在內的西學的吸收與揚棄，常常非一時之得失所能衡量，而更著力於長時段的博弈。著眼於長時段的博弈，而非僅僅囿限於當下的實利權衡，如果說文明間存在差異的話，當是古老文明的深遠博大和慈悲為懷，與新興文明的強勁卻暴烈，更吝對於他國他族的體貼，此二者「差異」之所以來的原因之一。[25]因此，在此充滿張力的過程中，中國文明脈絡流連，沿承接續，而得以不斷豐富與充盈。有時，間斷的停歇，恰是又一波發展高峰的前奏。大陸與台島法學研究在八十年代初、中期以還的互動，不正為此文明現象提供了又一有力實證嗎！？　　現在常說的「海峽兩岸」，如所周知，不論中文英文，專指祖國大陸與台灣。但是，究其實質，除了島上那幾個小模小樣的政客外，無人不知，作為中國近代長程革命中「國共內戰」的產物，無論是從政治、軍事角度來看，抑或經濟、地理因素著眼，「兩岸」均不成其為「兩」岸。畢竟，台灣只是中國大陸身旁的一個邊陲島嶼，在與大陸的抗衡中，不成比例。兩千萬同胞的實體，在歐洲堪為中等之國，但在十三萬萬全體國人的格局中，不能稱其大。撇開啟自冷戰時代的大國角逐所賦予台島的特定政治敏感這一因素，真正構成「兩岸」之「對岸」以一定份量的，說來匪夷所思，不是經濟騰飛，不是堅船利炮，更非外人的挑撥離間、打氣撐腰，乃是「文化」因素也！　　此話怎講？我們知道，國共之爭，不僅是政黨不按政治遊戲規則出牌，卻大打出手，終至決一雌雄，血流成河，而且，如前所述，它更是清末以還的兩種「路線鬥爭」。即在如何解決「中國問題」與「人生問題」的方案上，兩種抉擇的較量，而終至你死我活。雖然，整體而言，如前所述，它們均為近世中國社會－文化轉型中的西化形態，各有其宗主，但比較而言，當其時，軍事上潰敗一方的全盤措置中卻反而較多民族－文化認同，也是不爭的事實。實際上，民國政體一貫以此自相標榜，挾「文」自重。二十世紀中葉，大陸沒心沒肺、驚天動地的革除中國文化之命的時候，恰是對岸的「中國文化復興運動」轟轟烈烈之際，即為一例。推動者的心中固有彰顯「正統」的用意在，但確乎由此宣示並維繫了這一民族－文化認同。迄止上個世紀九十年代初，甚至於象李登輝這樣的人物，在自己羽翼未豐、尚處「地下工作」狀態時，亦且宣稱台灣的民主應當歸因於上溯唐堯孔孟，而為台灣所繼承的「中國文化遺產」呢！[26]因此，這一方島嶼及其人民在相對隔絕條件下恪守而踐履的，的的確確，不是「台灣的」什麼什麼，而是清末以降曾經佔據主流的另一種解決「中國問題」與「人生問題」的「方案」，在特定時空的繼續與發揚，是這一方案在此時空中所進行的「將西方文化與中國社會的具體實踐相結合」的不屈不撓的偉大實踐，也就是中國文明的轉型與更新的偉大「長程革命」的一部分一環節，並卓有成效，蔚成善果。法律與法學，其中之一端也！看看今日台島的「現行」民法典規定與台島的「現實」社會生活，再比較一番將近八十年前的同一法典及其所要規範的社會生活，就會看出其間事實與規則、法意與人心的路程、辛勞以及勞動的收穫了。王澤鑒教授在紀念該法典頒行五十周年的講座中慨言，法律文化的差異，必然影響繼受法的適用，「移植的外國法需要在安定之政治社會中，經數十年之長期調整適應，始能落地生根」，[27]可謂經驗之談，平實之論。因此，大家心裡要明白，極具修辭意味的「海峽兩岸」真正獲得實體意義，具有平起平坐的地位的，不是「山姆大叔」的打氣，更非小模小樣、不成格局的台獨政客的叫囂，其因在此！也就因此，「小台灣」，其實不小呢！就今日漢語文明的整體格局來看，畢竟，中國大陸是這一文明實體的主體。漢語文明的社會－文化轉型任務的最後完成，最終有賴於中國大陸的經濟與社會的持續平穩發展，從而穩定並帶動「兩岸四地」的發展與繁榮，在「一轉百轉」中，臻達「現代化」的佳境，並且發揮自己的長處，力避西方現代化的弊端。一方面看，港台的社會與文化轉型的實現，已然向大陸彰顯了漢語文明的可能發展路向。特別是其社會組織方式的更革，包括中西結合的法律治理方式的更革，以事實說明了漢語文明下人間秩序的可能空間，亦有助於大陸社會－文化轉型以為借鑒，同時並彰顯了實現這一轉型的急迫，使一切出於一家一派的既得利益，卻以惡為利用的「國情」這一大詞為藉口，而行阻礙「轉型」之實的陰謀再無憑據。但是，整個漢語文明的生存與發展，包括現代漢語文明法律智慧的發育成長，卻不得不依賴於以大陸為主體的中國文明轉型的最終實現，依賴於以此主體所創造的理想而愜意的中國人世生活與人間秩序。在以經濟為紐帶，而以妥帖安置生計為內容所形成的日益密不可分的形勢下，漢語文明的未來，必是這「兩岸四地」聯為一體的共存共榮，當無疑義。也就因此，台島的法意與法制，終只是整個漢語法律文明的一部分一環節，畢竟只是中華文明中的一種「地方」經驗，或者也可以說，是漢語法律文明的新銳精髓，成熟佳釀。也就因此，「小台灣」，畢竟不能稱其大。五、結語如上所述，一九八0年代中、後期以降，台島法學研究對於祖國大陸同行產生了相當的學術影響。迄而至今，台島法律書刊的流布，亦已從「內部參考，批判使用」，變為正式出版，公開刊行。今日大陸各主要大學法學院的圖書館裡，台島的法學雜誌均堂皇陳列，供讀者隨意取閱；而史尚寬、王澤鑒的多卷本著作，亦且公開刊行，甚受讀者歡迎。[28]本文簡要探討的只是其緣由與過程，特別是這一實例所彰顯的「兩個文明現象」。實際上，這一實例所透露和說明的，遠遠不止於此。包括其他各類人文學術在內的兩岸交流與互動，[29]其範圍、力度以及對於社會—政治生態可能產生的作用，均可能超出我們今日的目測與想像，甚至會出現一些始料不及的結果，亦未可知。就已產生的影響來看，其宏觀者，如言說姿態、闡釋身份，其微觀者，若行文風格、謀篇章法，亦均有待細緻的實證研究去揭示和闡發 。而且，「最後，但並非無關緊要的」，以筆者的個人感受來看，一些台島法律界學人待人接物的言談舉止中所表現出來的書生氣質和書卷氣息，亦應提及。說來傷神，中國大陸一九四九年後的社會－政治生態，特別是奉行「鬥爭哲學」的歷次政治運動，不僅導致人與人之間彼此防範、相互隔閡和無端猜忌，而且，以羞辱知識分子為快樂能事的，總體而言極端反智的群氓傾向，配合以間歇性發作的「唯科學主義」這一新型蒙昧主義，在使全體知識分子灰頭土臉、受盡屈辱、斯文掃地的同時，卻又養成了一種以「理工科大學還是要辦的」這句名人名言而彰顯無遺的那種畸形知識－文化價值觀，一種瀰漫全民族的新型蒙昧主義。從而，在使整個社會的道德水準普遍降落的同時，使得庸俗實用主義、市儈習氣，甚至流氓習氣，成為一小部分知識分子的內在人格與外在形象特徵。不用說人格涵養，即就平日的言談舉止來看，無人能夠否認，即便大學校園裡，也不乏市井而惡俗不堪之徒。所謂的念書人，坐沒坐相，站沒站相，滿嘴髒話，從全世界範圍內的任何一種文明類型的標準審看，總不能說是念書人的「現代化」吧？！如此這般，總起來說就是，念書人沒個念書人的樣子。在此情形下，某些台島學人文質彬彬、恂恂靄靄的書卷氣息，甚至於君子氣質，以我個人的感受，總覺得這才是中國念書人的樣子，或許，也是二十世紀後半葉以還，知識界久違了的樣子吧！在法學界，有此感受而感動的，非止我一人。如果對此作一研究，當非無益。總之，凡此各方的種種作業，不僅具有學術史的意義，更是對於漢語文明法律智慧本身的「揭示和闡發」，也就是一種建設和豐富現代漢語法律文明的勞作。如果世道人心在眼見的未來不致發生太過戲劇性的巨變，則此一作業與勞作，當會有增無減，於細密省視中豐富學術，服務社會，涵養人生。為此，筆者倡議以下述心情和姿態來處理這一課題。首先，歷史的眼光。如前所述，兩岸法制與法意在二十世紀中葉後逐漸「一樹兩枝，各成型制」，演自中國的慘烈內戰，而國共內戰，以及此前的國共合作共同與入侵日寇作八年殊死抗戰，再往前的「護國」「北伐」，五四新潮，變法喋血，乃至甲午海戰、鴉片硝煙，甚至於宋、明以降中國文明在社會組織方式與人世生活方式兩大架構上的各種困厄，相比同期西方文明難以奮取重大突破的局限，無不環環相扣，一場又一場，一波接一波，丁一卯二，紛沓而來。其間偶然與必然交錯，正面和負面俱備，正所謂「一時千載，千載一時」。「放寬歷史的視界」，如已故黃仁宇教授所言，就是要看出這一切紛紜世象之所以來、往哪裡去的遠緣近因。而歷史，無一例外，從來都是深厚而沉默的理性。研讀歷史，面對歷史，便是讓理性發聲，警示當下，昭示未來。在歷史眼光的觀照下，體貼與關照當下，正是將過去與未來有機串連的無選擇的方式。而這便也就是歷史，是歷史本身。而且，說到昭示未來，則「歷史的眼光」同時也就是未來的眼光，發展的眼光，以史為鑒下體察世態人心，而順應時代潮流的識見與胸襟。法制和法意是事實與規則的法律表述，時代與歷史脈動的自然結晶，更是人生之憑依與人心之鏡像，非三、兩人的個別意志即可左右。台島與大陸的法制與法意在今日的型態，基於共同而又不同的生活經歷與背景，共同而又不同的生活困難及其應對之道，也同樣是這一總的情形的個別表述。可以預見，隨著中國大陸經濟與社會的發展，憲政民主的漸次成型這一「事實」與「規則」的積累，在共同的種族、歷史、文化、宗教和政治基礎上，包括現代漢語法律文明在內，統稱為現代漢語文明的中華國族與文明共同體，將成為進行時態的歷史中，全體中國人的進行時態的事實與規則，人生與人心。其次，同情的態度。如前所述，在今日中國幅員內，至少同時並存著三種至四種不同的法律體系，而且，基本上相安無事，並行不害，世所罕見。即就其主幹部分的中國大陸法律體系而言，五十年間至少也經歷了兩番曲折。即由宗法蘇俄而無法無天，再至有限度地奉行法治；由一廂情願的天真而認真地西化，再至有所恍然於自家的人世生活與人生理想。凡此一切，包括對於在中國主權轄治下以英文或葡文運作的法律體系的尊重，表現了一種經由尊重既有事實與規則而運轉事實與規則的務實精神和技術理性，一種以妥貼安置生活、讓大家過好日子為至高無上宗旨的平常心情。這也就是排除意識形態的紛攏，讓事實與規則、法意與法制統效於人生與人心的負責任的態度。未來中國的法律文明，一種能為人類生活提供獨特而系統的法律生活方式的漢語文明法律智慧，如前所述，很可能便是在以中國大陸法律體系為主幹的情形下，經由上述各法律體系的激蕩與互動而孕育成型的善果。由此，同情的態度不僅意味著排除意識形態的歧見，同時還是或者應當是一種批評的態度，即在歷史眼光省視下，以妥貼安頓人世生活為軸心，將各類法制與法意均置於理性的天平，進行嚴格的篩選。在中國文化中，最為溫煦的同情的態度，也就是理性的態度；而理性的態度，必是最為溫煦的同情的態度。在此過程中，事實本身不僅靠規則來網羅，而且進而造就規則，也就是對能否「讓事實走得通」的形式和程序作出自身的選擇，一種無所逃避的選擇。這既是法律智慧對於生活困難的應對，同時也是法律文明本身的成長與光大之道。再次，技術理性。將包括法意與法制在內的社會組織方式與人世生活方式的種種牽扯，悉數轉化為一種技術性運作，是一個從「存天理，滅人慾」的好高騖遠，滑落至承認人只能是人的所謂「除魅」過程的產物。經由近二、三世紀的演練，這一過程的正、負面在此不遑細說。但大抵一言以蔽之，它同樣是「現代化」過程中人世生活的一種「不得不然」。就今日多種法律體系共存於中國文明這一格局來說，經由作為事實本身的社會生活的逐漸積累而創造新的事實，即創造大家都差不多的人世生活，同時，通過規則「讓這些事實走得通」，乃是一種技術性運作，一種「不得不然」的精細的技術活兒。通過規則承載事實，「讓這些事實走得通」，意味著具體而繁密的公、私法律規則，特別是民、商事私法規則率先開道，將各方法制在「大家都差不多的人世生活」的基礎上，漸漸縫合，而有其後的法意的通融，進而有人生與人心的共鳴，整個國族作為一個文明共同體的整體陣勢的形成。此乃微觀立論，就法律規則談法律規則。而從宏觀來說，以包括法律文明在內的中國文明的共同繼承與創造主體立論，同樣是一種「技術性運作」，而牽扯到下面的「世界格局」論題。最後，世界格局。民族主義與民族國家既是所謂現代性的後果，也是現代性的前因，因而，它是現代性的固有內涵之一。正象深具反諷意味的，一定意義上，「野蠻性」恰是現代性的內涵或相伴而來的派生物一樣。[30]它基於這樣一個「正在進行時態」的基本史實，即現代化/現代性並沒能解決「民族主義」作為一種認同標識的政治意味，即便是在據說充盈著現代性的「西方發達社會」，民族主義同樣是一股深厚的認同推動力量。這說明，「現代性」並非是對於「民族性」的湮滅，恰恰相反，它甚至有可能是民族性/民族主義的原因，或者說，現代性本身就包含著民族性。的確，正是在以民族國家為基本單元的現代世界，民族國家成為政治效忠的中心，構成政治忠誠的頂點，[31]甚至成為公民的一種「世俗信仰」。憲政主義者或許會說，「世俗信仰」的膜拜對象是憲政或憲政主義，但是，他們忘卻了憲政或憲政主義不過是現代民族國家的「社會組織方式」這一前在的事實。正因為此，民族國家的準確意旨即所謂「國族」，在民主的意義上，即以憲政架構籠而統之的政治社會與經濟實體的統一體，一個具有前述內含的文明共同體。不是別的，正是「文明共同體」，形成了比「憲政」或「憲政主義」更為深厚的國族的基礎與內涵，表現出更為強大的道德凝聚力量與社會動員力量，同時，也是法律文明的真正的基石。有關於此，牽扯繁博，筆者將另作專論。這裡只想指出的是，就今日中國幅員內的諸種法律體系而言，規模較小的港、澳法律體系既是現代中國法律文明的有機組成部分，同時卻又具有完全獨立，甚至一定的異在的意味，而台島的法律智慧，則為不折不扣的現代中國漢語法律文明的樣本之一。關於這一點，前已詳論，不再贅述。這裡，擴大言之，就「兩岸四地」作為一個文明整體而言，其所區別者，是西方文明（包括希臘與斯拉夫東正教文明），伊斯蘭文明，拉美文明和印度文明，包括其法律文明。或許，還有日本文明及其法律文明。這是現代世界的基本文明格局，也是各國族存身其間，不得不自我定位的文化命運。就港、澳的法律體系而言，其「異在的意味」的消隱，正如大陸法制中的西式規則與中國人世生活的漸漸扣合一樣，乃是作為社會－文化轉型意義上的，整個現代中國法律文明成長過程的固有內容，並有待這一過程的完成而後成。而就台島的法律體系來說，可以說它是現代中國法律文明中的成熟部分，「先富起來」的分子。中國文明的復興是世界各文明在二十一世紀必將目睹的一幕歷史壯劇，包括台、港、澳在內的現代中國法律文明的漸次成型與成熟，將是中國文明貞下起元的偉大復興壯劇中最為精彩的華章。這既是筆者倡言進一步研究「多向度的現代漢語文明法律智慧」時所當抱持的「心情和姿態」，更是筆下當下的真切心情和恰切姿態，而就教並共勉於兩岸四地全體漢語文明的法律從業者也！ 2001年12月一稿於墨爾本 2002年4月三稿於清華明理樓----------------------------------------------------------------------------------1 此段關乎書史的文字見諸讀書筆記，卻無出處，好像是錄自葛劍雄教授的某篇論文。一時無法查實，只好存疑，並祈讀者見諒。2 「內部參考，批判使用」，是大陸翻印商家在盜印書籍的封二或扉頁背面增印的文字。此外，通常還會印有一段「說明」文字。筆者手頭即有一冊樣本，茲引如下，僅供「內部參考，批判使用」：應法學界和廣大法律工作者的要求，我們選印了一批港台出版的法律圖書。由於法律本身具有鮮明的階級性，書內有些內容與無產階級專政針鋒相對，為利於教學、研究單位參考，我們未予刪減，僅對政法單位發行，供研究使用。這一段文字，不僅意在「預為消毒」，而且透露了主事者唯謹唯慎、戰戰兢兢的心理。當時，雖說「文革」已經結束，政府鼓勵人民「團結一致向前看」，集中精力進行經濟建設；而且，「選印一批港台出版的法律圖書」，肯定也是高層的意思，至少是得到了高層的首肯。但是，大規模的文字獄畢竟就發生在昨日，風雨如晦，猶在目前，而世事難料，主事者不能不如履薄冰。為求保險，印上一段文字總比不印好。經此一番作業，則大模大樣地印行，供「法學界和廣大法律工作者」參考的「偷火」行徑，遂多少多了一絲政治保險係數。另外，經此表白，還有其他的「正名」作用。就是說，即便「書內有些內容與無產階級專政針鋒相對」，但既已作此提醒，「預為消毒」，一切便都名正言順，「萬一將來查起來」，也有辯解的借口；或者，萬一將來有那麼一位「二百五」讀者因閱讀這種書而「中毒」，以致「造次」，那也是他「個人的責任」，與刊行者無關。後面這個意思，是當年參予其事，而後在「司法部法學教材編輯部」工作過的一位老者親口告我，大概頗能反映當事者的心態。其實，這是1949年後類似情形下的普遍心態和做法，商務印書館的「漢譯世界學術名著叢書出版說明」，亦不脫此徑，較為含蓄而已。3 林紀東：《監獄學》（台北：三民書局，1977）。4 邵名正等編：《勞動改造學》（北京：群眾出版社，1983）。5 儲安平：「中國的政局」，原刊《觀察》（1947），轉引自戴晴：《梁漱溟王實味儲安平》（南京：江蘇文藝出版社，1989），頁158－9。6 參詳楊國樞主編：《中國人的心理》（台北：桂冠圖書公司，1988），頁1—2。7 洪福增：《刑法理論之基礎》（台北：刑事法雜誌社，1977）。8 林紀東：《刑事政策學》（台北：國立編譯館，1969）。9 張甘妹：《犯罪學原論》（台北：漢林出版社，1985）。10 謝兆吉、刁榮華著：《刑法學說與案例研究》（台北：漢林出版社，1976）。11 林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》（台北：三民書局，1981）。12 參詳熊先覺：「朝陽大學——中國法學教育之一脈」，載《比較法研究》（北京：中國政法大學）2001年第3期，頁110－2。13 如《民法學說、判例與立法研究》（北京：中國政法大學出版社，1993）；《民法解釋學》（北京：中國政法大學出版社，1995）。在前書「序言」中，作者寫道：「本書若干篇什，乃有意學習台灣大學教授王澤鑒先生在他的《民法學說與判例研究》中所使用的研究寫作方法」，而在後書「序言」中，則稱「其中絕大部分都是引用前人著述，自己發表私見之處極少。」書後標列的「主要參考著作」，首四部依次為王澤鑒的《民法實例研習?基礎理論》，楊仁壽的《法學方法論》，黃茂榮的《法學方法與現代民法》和黃建輝的《法律漏洞?類推適用》，四人均為台灣學人。最後一部則為漢譯拉倫茨的《法學方法論》，若從學術淵源梳理，可能就到了原根處了。14 2001年12月28日與崔建遠教授的交談。15 《陽明傳習錄》（上海：上海古籍出版社，2000），頁281，282。16 戴東雄：《中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法》（台大法學從書第28種，1979）；王伯琪：《近代法律思潮與中國固有文化》（台北：法務通訊雜誌社，1956）。17 嚴格說來，雖然陳顧遠教授1949年後移居島上，但卻難當「台灣」學人，毋寧「大陸」學人。而他的著述於沉默三十年後再度為大陸學界所研讀，好比文物出土，正說明了正文所言的對於對岸同行著述的「理解、吸收和消化」，不僅是一個橫向的過程，同時並為一個縱向的時間之維的意象。18 荊知仁：《中國立憲史》（台北：聯經出版事業有限公司，1984）。19 王澤鑒：「民法五十年」，收見氏著《民法學說與判例研究》第五卷（台北：三民書局，1991），頁2。20 例如，伯爾曼雖然一再強調伊斯蘭文明對於西方法律文明並無什麼影響，但卻寫道：「人們確信，甚至在早期，天文學、數學、藝術，或許還包括某些具體的政府制度與慣例，便受到了阿拉伯文明的重要的直接影響。」參詳哈羅德?伯爾曼著、賀衛方等譯：《法律與革命》（北京：中國大百科全書出版社，1993），頁195，706。並泛詳喬治?薩理巴著，叢郁譯：「歐洲文藝復興時期的阿拉伯科學」，載李陀、陳燕谷主編：《視界》（石家莊：河北教育出版社，2000）第一輯，頁46以下；De Lamar Jensen, Renaissance Europe: Age of Recovery and Reconciliation, Lexington, Mass.: D.C. Heath, 1981；（埃）艾哈邁德?愛敏著，朱凱譯：《阿拉伯?伊斯蘭文化史》（北京：商務印書館，1997）；納忠：《阿拉伯通史》（北京：商務印書館，1997）「希臘典藉的翻譯」部分，上卷，頁564以下。21 許倬云：「論學不因生死隔」，載《讀書》（北京）2002年第2期，頁74。22 詳錢穆：《國史大綱（上冊）》（北京：商務印書館，1996年修訂3版），「引論」，頁31。23 參詳於興中：「作為法律文明秩序的『法治』」，載《清華法治論衡》（北京：清華大學出版社，2001），頁31－44。24 參詳本文「原因與遺憾」部分。25 亨廷頓說：「亞洲人」傾向於以百年和千年為單位來計算其社會的演進，把擴大長遠利益放在首位，而美國人則「傾向於忘記過去，忽視未來，集中精力儘可能擴大眼前的利益。」詳塞繆爾?亨廷頓著、周琪等譯：《文明的衝突與世界秩序的重建》（北京：新華出版社，1999），頁250。26 Lee Teng-hui, 「Chinese Culture and Political Renewal」, in Journal of Democracy, 6 October 1995, at 6-8.27 王澤鑒：「民法五十年」，收詳氏著：《民法學說與判例研究（5）》（台北：三民書局，1991），頁8。28 如史尚寬先生8卷本《民法全書》（北京：中國政法大學出版社，2000），王澤鑒教授《民法學說與判例研究》（8卷本）（北京：中國政法大學，1998）。29 例如，在國際關係理論研究中，即有學者指出，鑒於現代國際關係理論主要是以美國為產地的西方學說的舶來品，因此，「（中國大陸的）研究者至少要懂英文，看一些原著，然後介紹給國人，再不濟也要有渠道接觸到港台譯介的論著加以翻拍。」這說明這一領域的研究同樣受到了「港台」學界的影響。詳東來：「紀念一項延續了四分之一世紀的學術事業」，載《讀書》2002年第4期，頁127以下。30 在「野蠻主義與現代性」這篇論文中，艾森斯塔特（Shmuel N. Eisenntadt）指出：現代性不僅預示了形形色色宏偉的解放景觀，不僅帶有不斷自我糾正和擴張的偉大許諾，而且還包含著各種毀滅的可能性。實際上，現代性方案，亦即最先在西方發展起來的現代性文化方案，導致了關於人的主觀能動性、自主性及其在時間之流中的地位的觀念的獨特變化，加劇了社會秩序建構的積極潛能和破壞潛能之間的緊張衝突。自法國大革命而至浪漫主義運動，特別是第一次世界大戰以還的世界生態，其間種種意識形態化和「聖化」了的暴力、恐怖和戰爭，以及在筆者看來，還應包括今日的「反恐」，等等，正為這一破壞潛能的突出表現形式。文載《二十一世紀》（香港：香港中文大學）2001年8月號，頁4－10。並詳（英）鮑曼著、楊渝東等譯：《現代性與大屠殺》（南京：譯林出版社，2002）；高皋、嚴家其：《「文化大革命」十年史》（天津：天津人民出版社，1986）；王紹光：《理性與瘋狂：文化大革命中的群眾》（香港：牛津大學出版社，1993）；馮驥才：《一百個人的十年》。香港中文大學圖書館列有「文化大革命運動」專題，共收有458項文獻資料，值資參考。31 參詳塞繆爾?亨廷頓著，周琪、劉緋等譯：《文明的衝突與世界秩序的重建》（北京，新華出版社，1999年第2版），頁189。 文章來源：中國公法網