不作為犯罪的形式和法律制裁。

不作為，做為危害行為的基本表現形式之一，其含義如何，刑法理論上眾說紛紜。不作為是指行為人負有實施某種特定法律義務(不僅僅是法律明文規定的義務)，並且能夠實行而不實行的行為。不作為犯罪，則是指以不作為形式實現的犯罪，即負有特定法律義務，能夠履行該義務而不履行，因而危害社會，依法應當受到刑罰處罰的行為。作為義務是不作為犯罪構成的核心問題，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素之本質特徵。對於不作為犯罪的作為義務的產生根據，中外刑法學家有著不同的理解。十九世紀初期，個人本位主義盛行，權利保障、權利優先的觀念深入人心和不可動搖，所以，「其時所謂犯罪，乃指侵害法益或侵害權利而言，故置重於作為犯，所有刑法上的問題，皆與作為犯發生關聯而被展開者，原則上並未有不作為可構成犯罪的想法，僅就違反法律之規定或違反由於契約等之義務的情形，例外地認定不作為之違法性」 。可見，此時之作為義務的來源僅限於法律的規定或契約（表明刑法選擇的宗旨在於個人權利的保障）。至十九世紀末期和二十世紀初，個人本位主義讓位於社會本位，信用誠實的原則推行且逐漸應用於社會日常生活當中，不作為犯罪的構成也隨之逐步發展。及至重視社會生活之互相扶助的團體主義或曰全體主義抬頭，立法者開始對違反特定義務而消極地不實行法所期待的行為設立命令性規範，以維持並防衛社會秩序。於是不作為犯罪明文化，作為義務的來源也逐步擴大，先行行為成為不作為犯中作為義務的來源之一。在此過程中，德國刑法學者斯特貝爾(Stubel)貢獻突出：他從生活的實際感覺和明白的法感性中歸納而得出先行行為可以產生作為義務並明確提出這個概念。由此，先行行為作為作為義務的發生根據在十九世紀中期逐漸被理論上所確認，及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同屬作為義務的發生事由。該判例指出：「由於不作為者的先行或附隨行為而產生的作為義務，或者，由不作為在法律上所存在的作為義務被侵害的場合中，無論是在一般理論的意義上還是在刑法典的意義上不作為都是行為。」 於是，先行行為所發生的義務被視為德國習慣法的一部分。繼德國確認先行行為的作為義務後，日本、奧地利等大陸法系國家也紛紛在刑法中確立了先行行為作為義務的地位。在英美法系國家，不作為的作為義務產生根據主要有法規、契約、事物管理、情理四種。而當今的日本刑法學者則一般將作為義務分為：（1）法令情形（2）基於法律行為的情形，即契約、事物管理（3）從公共秩序、良好習俗出發的作為義務，這其中又包括：習慣上的情形，管理者的防止義務，緊急救助義務，基於自己先行行為的防止義務。在國內，對其產生的根據，主要有 「三來源說」，「四來源說」，「五來源說」。 「三來源說」指的是：法律上的明文規定；職務或業務上的要求；行為人先行的行為。「四來源說」指的是：法律明文規定；合同鑒定的義務；從事特定職務或業務人員要求的義務；由於行為人行為造成危險狀態而產生的義務。「五來源說」指的是：法律明文規定；職務上和義務上的要求；行為人的先行行為；自願承擔的某種特定義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。香港刑法中，不作為犯的作為義務來源主要有：（1）法律規定（2）職務要求（3）先行行為。澳門刑法中，的不作為犯的義務來源主要有：（1）法律的規定（2）合約規定或職業守則（3）行為人的先行行為（4）行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務（5）擁有某種物品的業主或實際控制者所產生的義務。台灣的刑法理論界中，不作為犯的義務來源主要有以下兩種：（1）法律上有防止一定結果發生的義務（2）因自己行為導致有發生一定結果的危險。但台灣也存在三根據說、四根據說和六根據說。在台灣的理論界中，三根據說指：（1）作為義務以法令明文規定者。（2）作為義務基於契約或其他的法律行為者。（3）以法令及契約並物作為義務的根據，但依習慣或條理及公序良俗的觀念以及一般的社會觀念，應該將它作為作為義務的。在台灣的理論界中，四根據說指的是 ：（1）依法令的規定的。（2）基於法律行為的。（3）基於法律的精神的。（4）因自己行為有發生一定結果的危險的。在台灣的理論界中，六根據說指的是 ：（1）法令的規定。（2）自願承擔的義務。（3）最近親屬。（4）危險共同體。（5）違背義務的危險。（6）對於危險源的監督義務。基於上述界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據分為以下幾種情況：法律規定；職務或業務要求；法律行為和先行行為。 所謂法律上明文規定的義務，是指由刑法直接規定或者由法律、法令或各種行政法規定的，並且最終由刑法加以認可的，行為人有能力履行而不履行此義務就要承擔法律責任的一種積極作為義務[10]。法律明文規定的作為義務，是不作為犯罪作為義務的主要來源之一。這種義務在大多數國家中都有明文規定。如奧地利刑法第2條規定:「法律對結果之發生處以刑罰時，行為人應依法負有防止其結果發生之特別義務……。」澳門刑法第9條第1款規定了不作為「如一法定罪狀包含一定結果在內，則事實不僅包括適當產生該結果之作為，亦包括可適當防止該結果發生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。」第2款還對不作為犯罪之作為義務作了專門規定：「以不作為實現一定結果，僅於不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生義務時，方予處罰。」德國刑法第13條第1項規定：「對屬於刑法所定構成要件之結果，不防止其發生者，惟限於在法律上負有防止該結果發生處以刑罰時行為人應依法負有防止其結果發生的義務。」我國法律中也有不少類似的規定。如我國《婚姻法》規定：「父母對子女有撫養教育的義務，子女對父母有贍養的義務。」刑法第261條對該義務予以認可，規定了遺棄罪，如果不履行婚姻法中規定的撫養義務，就構成不作為犯罪。」第2款還對不作為犯罪之作為義務作了專門規定：「以不作為實現一定結果，僅於不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生義務，方予處罰。並非所有的法律明文規定的義務都能成為不作為犯罪的義務來源作為不作為犯罪的義務來源之一，法律上明文規定的義務指的是刑法上明文規定的作為義務和其它法律上明文規定而由刑法上加以認可的作為義務。憲法規定的義務能否成為作為義務發生的根據關於這個問題，刑法學界存在兩種觀點，一種觀點認為，法律明文規定的特定義務，包括憲法、法律和各種法規所規定的法律義務。另一種觀點則認為：「由憲法規定的公民的基本義務……還沒有為刑法和其它具體法規加以詳細規定之前，一般還不宜作為認定犯罪的依據」。根據上述對「法律上明文規定的義務」的理解，我認為，憲法規定的義務只有經過刑法的確認或認可，才能成為不作為犯罪之作為義務的來源，這些義務才能被認定為作為義務。夫妻間救助義務引發的問題我國婚姻法規定，夫妻間有相互扶養的義務，有的學者認為夫妻之間的救助義務屬於婚姻法規定的義務，不屬於刑法調整的範疇。這種觀點是值得商榷的。法律明文規定的義務，不僅僅是指刑法明文規定的義務，而且是指由國家制定或認可，並由國家強制力保證其實施的一切行為規範的總和，包括法律、行政法規、條例、規章等等。職務或業務上要求的作為義務職務或業務上要求的作為義務是指從事某種特定職業或履行某種特定職務的行為主體，其職務或業務本身要求負有某種積極作為的義務，這種特定的作為義務是職業或職務管理條款或有關的規章制度中規定的，行為人違反了這種義務，使刑法所保護的社會關係受到損害或威脅時，行為人就要負法律責任。先行行為引起的作為義務先行行為也稱先前行為，是不作為犯罪中行為人負有特定義務的來源和根據之一，也是考察不純正不作為犯罪的先決因素。先行行為產生作為義務即是指行為人因其先前實施的行為使刑法所保護的社會關係處於危險狀態時，行為人負有以採取有效措施排除危險或防止結果發生的特定義務。如果行為人能夠履行該義務而不履行，那麼行為人就成立不純正不作為犯罪。法律行為引起的義務法律行為，即在社會中能夠引起法律關係產生、變更和消滅的行為。實施一定的法律行為，既能產生某種權利，又能引起一定的法律義務，因此，其產生的義務也是法律義務的一種。法律行為既然可以產生某種權利，又能引起一定的法律義務，一定的法律行為就意味著權利和義務伴隨該法律行為而生，權利得以實現依靠義務的履行，相對人不履行義務就會導致權利人的權益受到損害。因自己的法律行為產生了這種特定的義務，行為人如果不履行，以致刑法所保護的法益受到侵害或嚴重威脅，就成立不作為犯罪。
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