貸款實務中有關常見法律問題

貸款實務中有關常見法律問題

鄭洪亮

非常高興也非常榮幸與大家共同探討金融業務中的相關法律問題，經過幾天準備工作，按照行長制定的提綱內容，我擬定了日常工作中一些法律問題，與大家共同學習。

一、有關《刑法》方面的相關內容

1、騙取貸款、票據承兌、金融票證案(刑法第一百七十五條之一)

以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等，數額在一百萬元以上的；給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數額在二十萬元以上的。處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

2、第一百八十六條【違法發放貸款罪】銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處一萬元以上十萬元以下罰金;數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，並處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定，向關係人發放貸款的，依照前款的規定從重處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規定處罰。

關係人的範圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。

二、《物權法》中有關擔保的相關規定

1、《物權法》第178條規定，擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。

在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，應堅持「法不溯及既往」的原則。在具體操作層面上，物權法實施後，在處理擔保法等法律與物權法的銜接時，應當按照立法法第83條（地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：(一)同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決;(二)地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定;認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;(三)部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。）與物權法第178條規定的原則和精神，根據「上位法優於下位法」、「新法優於舊法」、「特別法優於一般法」的原則解決法律適用衝突問題。

2、對於擔保合同效力與擔保物權效力，擔保法沒有進行區分，而是規定需要辦理抵押登記的物權，其擔保合同的效力自擔保物權辦理抵押登記之日起生效。實際上，擔保合同的效力與擔保物權的效力是存在較大的區分的，合同的效力應當依據《合同法》的規定判斷，而擔保物權的效力應該依據《物權法》進行判斷。因此，《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立的物權合同，除法律另有規定或合同另有約定的外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」物權法的該規定，對擔保合同的效力與擔保物權的效力作出了不同的處理。

3、擔保物權並非絕對優先，存在優先的法定例外。對此，實踐中我們要注意。

《物權法》第170條規定，該規定債權人對擔保財產享有優先受償的權利，但同時規定了「法定例外」，即「擔保物權人在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有對擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的出外」。含義是：擔保物權的優先受償不是絕對的，存在法定的例外的限制。目前，主要有以下優先權的法定例外：

（1）未受清償的破產企業職工債權優先權；《破產法》第132條；

（2）建築工程優先權；《合同法》第286條；

（3）擔保品上的承租人權利；《物權法》第190條；

（4）國家稅收權；

（5）劃撥土地的出讓金優先補償權；

（6）司法費用的優先權。

4、不動產權屬證書與不動產登記薄記載的效力

根據《物權法》第17條的規定，不動產權屬證書記載的事項與不動產登記薄不一致的，除非有證據證明不動產登記薄確有錯誤，否則應以不動產登記薄為準。本條要求我們不但應重視取得不動產他項權利證書，還應儘可能去登記部門核實權屬證書是否與登記薄記載內容一致。

根據《物權法》第19條規定：「權利人、利害關係人認為不動產登記薄記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記薄記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記薄記載的權利人不同意更正的，利害關係人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。「上述規定要求我們在辦理抵押貸款業務時：一是要確保抵押人對抵押物享有所有權；二是要到登記部門查詢抵押物是否存在異議登記，若發現抵押物處於異議登記期間，則不能接受該抵押物，或待異議登記失效後再予以辦理。

5、我們應注意行使抵押權的時間

關於抵押權存續期間，《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。根據物權法及擔保法的有關規定，主債權消滅、抵押權實現、債權人放棄債權以及抵押物的滅失等，抵押權消滅。那麼，在前述任何一種情形下，抵押權應當一直存續下去還是有一定的存續期間，這是物權法對於擔保法而言作出了不同的規定。根據「最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋」第12條的規定，當事人約定的或登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。實際上，對於抵押權的存續期間，上述物權法的規定較擔保法司法解釋而言，明顯縮短了2年的期間，根據物權法的相關規定，物權法與擔保法規定不一致的，以物權法為準。因此，商業銀行在行使抵押權時，應充分關注這一新的變化，控制抵押風險。

6、票據質押及其法律衝突

根據《擔保法》第７６條規定：「以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。」擔保法的這一規規沒有區分質押合同的效力與質權的效力。物權法的相關規定改變了這種狀況。《擔保法司法解釋》第98條規定，以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載「質押」字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。但《物權法》第２２４條規定：「以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。」，物權法對擔保法的相關規定進行了變更。依據《物權法》第178條規定，擔保法與物權法不一致的，以物權法為準。因此，票據質押只需交付票據，無需記載「質押字樣」。

但存在的問題是，《票據法》第３５條第二款規定，匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載「質押」字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。《物權法》和《票據法》均為全國人大通過的法律，具有同等的法律效力。《物權法》屬於「新法」，《票據法》屬於「特別法」，根據《立法法》第85條第一款規定，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。因此，對於票據質押，根據《物權法》無需記載「質押」字樣，根據《票據法》應當記載「質押」字樣，關於這一立法衝突的解決，由全國人民代表大會常務委員會裁決。在立法衝突沒有解決前，從銀行業務風險控制的角度，在票據上記載「質押」字樣不會因此而導致票據無效的，可以在票據上記載「質押」字樣。

7、當事人協議處分抵押物存在的風險

根據《物權法》第219條的規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

以協議以抵押財產折價時，應以不損害其債權人的利益為限，原則是抵押財產折價或者變賣，應當參照市場價格。銀行的債務人以抵押物與他的其他債權人協議折價抵債，銀行若存在異議，應在一年內請求人民法院撤銷。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

關於該法條的精神氣質，在更多的時候，銀行為之歡欣鼓舞的是，在與抵押人不能協議處分抵押物時，無需經過訴訟，就可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產而直接實現抵押權，簡化的執行程序，也節約了訴訟成本。

但是，商業銀行根應該注意到的是，通過協議抵債處分抵押權，其隱藏的風險也是不可忽視的。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。物權法的該規定賦予了其他債權人的撤銷權，因此可能導致協議抵債的不確定性以及被依訴撤銷的情形。當然，撤銷申請人應當注意行使撤銷權的一年期間系除斥期間、不變期間。

8、先查封對擔保權利優先受償實現的影響——一個需要解決的制度性問題

實踐業務中，對於擔保物先被不享有優先受償權的當事人訴請法院查封或凍結，而享有優先受償權的權利人只能輪侯查封。當在先查封的法院怠於處置擔保品時，享有優先受償權的權利人雖然享有權利，但無從得到實現。在實證上，存在對同一擔保品查封六七次的情形並不罕見。因為根據《關於人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第91條的規定，對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所採取的執行措施如係為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結後進行。這一規定，實際上是造成「執行難」的重要因素之一。要解決這個問題，從制度安排上，目前法律未對此作出明確規定。

三、在簽訂、履行貸款合同過程中存在容易出現的問題

1、哪些可作為借款人？

《貸款通則》第17條規定，借款人應當是經工商行政管理機關（或主管機關）核准登記的企（事）業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。即包括：

（1）企業法人。應注意，《企業法人營業執照》《組織機構代碼證》要通過年檢。

（2）事業單位法人。《事業單位法人證書》應加蓋年檢戳。

（3）社會團體法人。《社會團體法人登記證書》《組織機構代碼證》應通過年檢。

（4）個體工商戶。應注意：持有真實有效的居民身份證，本人年滿18周歲以上；有《個體工商戶營業執照》；通過年檢。

（5）自然人。實踐中，我認為要由借款人提供原件，我們核實複印件，然後要求借款人在提交的證件（複印件）後面蓋章、簽名，注寫日期，我們存檔。目的就是說明是由借款人自己提供的、具有真實性。

（6）學校、幼兒園、醫院等單位可作借款人，但為自身借款抵押擔保物只能是教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產。

（7）村委會、監獄、勞改隊、街道辦事處不是經濟組織，不能作借款人。

2、借款金額與哪幾個因素有關？我們應注意哪些？

（1）審查借款人的註冊資金數額。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第12條規定，註冊資金是國家授予企業法人經營管理的財產或者企業法人自有財產的數額體現。一個借款人的註冊資金是它的實力表現，很難想像一個註冊資金僅30萬的公司，借款幾百萬元如何能還？所以，我認為借款金額應和註冊資金相關聯，二者比例差具體多少，可視實際情況確定。

（2）審查借款人的經營範圍。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第13條規定，企業法人的經營範圍應當與其資金、場地、設備、從業人員以及技術力量相適應；企業法人應當在核准登記註冊的經營範圍內從事經營活動。在填寫借款用途時，我們要看它的經營範圍，絕不能填寫無經營範圍的用途，尤其是對特殊行業，需要辦理許可證的企業、單位。

（3）《貸款通則》第17條規定，有限公司和股份有限公司對外股本權益性投資累計額未超過其凈資產總額的50%。我們要看借款人的對外投資情況，是否超過規定比例。

（4）要看借款人的資產負債率，應符合我們的要求。在實踐中，我發現甲本身的借款沒還已造成逾期，卻又作為乙借款時的保證人，嚴格講它根本就不具備保證人的資格。

（5）在不違反法律、法規的前提下，盡量真實反映借款的實際情形，從而說明借款、擔保、用款行為均是當事人真實的意思表示。以免款貸出後，以表示不實為由推託、拒絕還款。

3、私立學校能否提供的保證擔保？

《中華人民共和國擔保法》第9條規定，學校不得作保證人為他人提供擔保。因此，凡學校提供的保證，一律無效。

所謂的私立學校是指企業事業組織、社會團體及其他社會組織和公民個人利用非國家財政性教育糾紛所舉辦的學校及其他教育機構。根據《教育法》第二十五條的規定，「任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構」。此外，《社會力量辦學條例》第六條也明確規定「社會力量舉辦教育機構，不得以營利為目的」。據此，學校的個人公立和私立只是根據辦學經費來源的不同所作的區分，該區分並不改變學校這一組織的公益性。因此，私立學校不得為保證人。

4、公司為其股東提供的擔保是否有效？

根據《公司法》第63條第3款關於「董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保」的規定，擔保法司法解釋第4條明確規定：董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。由於該條規定的內容不夠明確，司法實踐就公司為其股東債務提供擔保的法律效力有不同看法，而且也存在借款人子公司為借款人提供擔保被法院認定無效的案例。

最高人民法院於2002年在其二審終審的中國工商銀行福州市閩都支行訴中國福建國際經濟技術合作公司、福建省中福實業股份有限公司和福建九洲集團股份有限公司借款擔保糾紛案判決中明確指出：法律已明文禁止公司董事以公司財產為股東提供擔保，則董事在以公司財產為股東提供擔保上無決定權。董事會作為公司董事集體行使權利的法人機關，在法律對董事對外提供擔保上無授權性規定，公司章程或股東大會對董事無授權時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規定而無權作出以公司財產為股東提供擔保的決定。因此，《中華人民共和國公司法》第60條第3款的禁止性規定既針對公司董事，也針對公司董事會。根據該判決，公司董事會無權決議為公司股東債務提供擔保，但公司經章程授權或股東大會決議可以為股東債務提供擔保。

為了減少糾紛及確保授信擔保的有效性，防範信貸業務的法律風險，原則上不應接受公司為股東貸款提供的擔保。如果確需接受公司為股東貸款提供的擔保，必須有公司章程的授權或股東大會（或股東會）同意擔保的決議。股東大會（或股東會）同意為股東擔保的決議的形式上需符合公司法的有關規定，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過，並應當對所議事項的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。如果公司章程對公司對外提供擔保（尤其是為股東擔保）有特殊要求，該決議的作出條件和程序還需符合該要求。

5、如何避免或防止在辦理「借新還舊」貸款手續時保證人免責？

「借新還舊」是銀行進行不良資產重組的常用方法。在落實擔保借款時，或者由原擔保人對借款提供擔保，或者由第三人對新發放的貸款提供擔保。根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，如果保證人以不知道貸款用途是借新還舊為由主張免除保證責任，將因保證人是否是原貸款合同的保證人而有不同。該解釋第39條規定:主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。因此，在涉及貸款「借新還舊」的糾紛中，如果我們沒有相關證據可以證明「新貸」保證人知道或應當知道「新貸」用於償還「舊貸」的用途，該保證人將不承擔保證責任。因此，在訴訟中如何證明保證人「明知」其所保證貸款為償還舊貸至為重要，決定著保證是否免責。為防範這一風險，銀行在為借新還舊貸款簽訂保證合同時應當注意以下事項：

（1）對於「新貸」與舊貸不是同一保證人的，或者「舊貸」沒有保證而「新貸」有保證的，貸款合同應當明確規定貸款用途為借新還舊或者用以償還某某借款合同項下貸款，而不應規定為流動資金、企業用款等不明確的用途，同時，保證合同還應當明確規定貸款合同編號、貸款用途為借新還舊等事項。

（2）要求保證人出具明知其所保證的貸款是用以償還舊貸的聲明書，或者是保證書，實踐中我們採用的是保證書。

（3）第三人為「新貸」繼續提供或新設立抵質押擔保的，亦應參照上述要求辦理。

現實中，有利用兩個借款合同借款然後之間竄還的、轉圈的，人民法院也認定是借新還舊，如：滄州就有一起銀行借款糾紛。甲從農業銀行借款，還了在中國銀行的借款，乙為甲從中國銀行的後來借款提供連帶責任保證。發生糾紛後，乙認為甲是以貸還貸，而中國銀行認為不是，最後高級人民法院認定是以貸還貸。具體中國銀行有無義務審查前面還款來源的問題，法院沒有作重要調查內容，而是根據事實認定的案情。

6、擔保法第七條規定的其他組織的相關內容？

（1）依法登記領取營業執照的獨資企業、合夥企業。如：個人獨資企業由一個自然人投資，財產為投資人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。按照《中華人民共和國個人獨資企業法》第28條規定，個人獨資企業解散後，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。依據《中華人民共和國合夥企業法》第2條規定：合夥企業，是由各合伙人訂立合夥協議，共同出資，合夥經營、共享風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。他它不具備企業法人資格，名稱中不得用「有限」或者「有限責任」字樣。第31條規定，以合夥企業名義為他人提供擔保，必須經全體合伙人同意。

（2）依法登記領取營業執照的聯營企業。如：按最高人民法院規定，聯營分法人型聯營、合夥型聯營、鬆散型聯營，合夥型聯營體不具備法人資格，是營業執照。

7、交通部門、建設部門等國家機關申請商業貸款用於建設道路、橋樑或其他市政工程的，能否接受其申請發放貸款？

根據《憲法》第3條的規定，國家機關是行使國家立法權、行政權和司法權的社會機構，其設立宗旨是執行國家管理職能，取得商業貸款與國家機關設立的主旨、目的及職能不符。國家機關的財產和辦公經費主要由財政部門撥付，除此外，並無足以保障其償還商業貸款的財產，而司法實踐傾向於不對財政資金採取強制執行措施。並且，國家機關不具備《貸款通則》規定的借款人主體資格。《貸款通則》第17條規定借款人應當是經工商行政管理機關（或主管機關）核准登記的企（事）業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中國國籍的具有完全民事行為能力的自然人、並不包括國家機關。

因此，我們不能受理交通部門、建設部門等國家機關的申請向其發放商業貸款。

8、關於借款或擔保過程中合同效力的問題

（1）《合同法解釋（一）》第3條規定：「人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法」。第4條規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據」。第9條第1款規定：「依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准登記等手續才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移」。

（2）最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條規定，合同法第五十二條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定。《合同法》第52條第5項內容是「違反法律、行政法規的強制性的規定的合同無效」。實踐中，對違反管理性強制規定的合同，不被法院認定為無效。這是工作中我們經常遇到的問題，有時可能無從下手。管理性強制規定一般是法律規定對單方即一方約束的，要求做到什麼程度、達到什麼標準，而不是約束合同雙方的。

現在，最高法院法官的講座明確提出，隨著社會發展，司法理念也發生變化，原來的判決經常看到合同無效，現在基本上不簡單認定合同無效，經常是認定合同未生效，等生效條件；或是以不違反國家強制性規定為由認定合同有效。即原來是法官對不符合法律規定的交易合同，盡量向後推，讓它回原點；現在的法官理念是既然當事人合同雙方已簽訂了，就說明有它的合理性，盡量向前推，讓合同有效、執行、維護交易安全。

9、蓋章或簽字、按手印的效力問題

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第五條規定，當事人採用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。在業務工程中，如果我們遇到此類情況，要善於把握和使用。

10、關於刑事案件與民事交叉的處理問題

判斷合同的效力還是要審查當事人合同約定本身是否違反了法律、行政法規的效力性強制性規定。當事人一方的犯罪行為是否必然影響合同效力，需要具體分析。尤其是有擔保的時候，我們要看法律關係是什麼，必須說明的是「先刑後民並非審理刑民交叉案件的基本原則」。只要符合《合同法》第32條「當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。」第44條「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》法釋（1998）7號第一條規定，同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。

11、在民商審判中涉及借款、擔保有哪些規定？

全國法院民商事審判工作會議召開，講要深化對整頓和規範市場經濟秩序活動的司法參與，嚴厲制裁公司濫用其法人資格、坑害債權人、消費者和損害社會公共利益的虛假出資、抽逃出資、濫設公司、假破產、真逃債等違法行為，特別說了以下幾個問題：

（1）關於涉及企業改制案件的問題

除當事人雙方惡意串通，損害國家或第三人合法利益的行為外，一般不要輕易認定改制合同無效。對違反法律、法規及國務院有關政策的地方性改制文件，尤其是具有地方保護色彩的「土政策」不作依據，不作確認合同效力的依據。所以，我們要充分對待借款人企業破產事件，實施應享權利，不能棄權，通過破產後再主張權利就晚了。

債權債務承繼和債務隨企業財產變動原則。債務隨企業財產變動原則，就是在當事人對企業遺留債務沒約定，或者雖有約定但違法，或者未經債權人事先同意或事後認可、損害國家利益和善意第三人利益的情況下，受讓方依債務隨企業財產變動原則，承擔相應責任。

（2）關於涉及企業破產案件的問題

按照最高法院發布了《關於審理企業破產案件若干問題的規定》，企業被宣告破產後，清算組就是破產企業的代表，屬於清產核資範圍內一切事項都需要由清算組處理。清算組作為債務人代表，確認破產債權、破產財產，委託評估拍賣，可能與債權人、第三人發生權利紛爭，人民法院不能代替清算組委託評估、拍賣，直接確認破產債權和破產財產，否則既違反破產法，也不利於實現破產程序的公開、公平、公正。這些內容我們在遇到破產案件時應當注意，如果法院行為損害我們的合法權益，我們就指出它違法。

12、在實踐中，有些單位請我們出具驗資所需的證明，並提供會計部門的格式文本，操作時應注意什麼？

最高人民法院關於金融機構為企業出具不實或者虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任問題的通知法[2002]21號規定：

（1）出資人未出資或者未足額出資，但金融機構為企業提供不實、虛假的驗資報告或者資金證明，相關當事人使用該報告或者證明，與該企業進行經濟往來而受到損失的，應當由該企業承擔民事責任。對於該企業財產不足以清償債務的，由出資人在出資不實或者虛假資金額範圍內承擔責任。

（2）對前項所述情況，企業、出資人的財產依法強制執行後仍不能清償債務的，由金融機構在驗資不實部分或者虛假資金證明金額範圍內，根據過錯大小承擔責任，此種民事責任不屬於擔保責任。

（3）未經審理，不得將金融機構追加為被執行人。

（4）企業登記時出資人未足額出資但後來補足的，或者債權人索賠所依據的合同無效的，免除驗資金融機構的賠償責任。

（5）註冊會計師事務所不實或虛假驗資民事責任案件的審理和執行中出現類似問題的，參照本通知辦理。

另外，最高人民法院關於《擔保法》解釋第27條規定，保證人對債務人的註冊資金提供保證的，債務人的實際投資與註冊資金不符，或者抽逃轉移註冊資金的，保證人在註冊資金不足或者抽逃轉移註冊資金的範圍內承擔連帶保證責任。

所以，我認為應僅就當天企業臨時開戶中存款數額開具證明，要求其滿足一個完整工作日的存放時間，不受會計部門格式內容要求限制。否則，驗資機構就將風險轉移到我們身上。

四、企業經營中幾個重要的概念及有關保證問題。

1、實踐中，我們經常遇到關於企業終止或者退出市場，名詞很多，比如說歇業、視為歇業、解散、被撤消、被關閉、被吊銷營業執照、清算、註銷、破產等等這樣一系列的東西。公司法對企業退出稱之為破產和解散。我覺得有三個重要的環節：一個是解散，一個是清算，還有一個是註銷。解散是企業退出市場的起點，或者說是原因，並非最終的結果，解散了不等於企業法人資格的消亡。中間要經過一個環節叫清算。清算環節是一個非常重要的環節，清算環節之後還有註銷。註銷是標誌著企業法人資格的消亡，最終退出市場。

司法解釋中，把企業解散歸為這麼幾種，第一個是被撤銷或者被關閉。第二個是被吊銷營業執照。第三個自動歇業或歇業。第四個法人或者投資者申請註銷，第五個是章程規定的營業期滿或解散事由出現。大致就是這麼五種，解散只是企業消亡的起點而不是終點。企業註銷是企業法人資格消滅的法律後果，指的是工商局把企業註銷。這裡又存在一個問題，吊銷又是什麼樣的法律後果？發現企業的營業執照被吊銷了，而不是被註銷了，那麼這個時候企業的主體資格還存不存在，能不能以他作為被告進行案件的審理？《國家工商管理總局關於企業登記若干問題的執行意見》中有一個規定「企業被吊銷營業執照，其法人資格或營業資格終止」。吊銷了營業執照法人資格就終止了。那麼營業執照是什麼呢？我們認為企業作為法人有2種資格：一種是經營資格，一種是清算資格。公司法有一個和合同法很相近的原則，就一個合同來說儘力讓它有效，而不輕易使它無效。

2、特殊主體作保證人的問題？

（1）企業法人的分支機構作保證人的問題

分支機構沒有被授權作保證人的則無效，如有授權的話則是有效的。按《擔保法》和最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋第17條中有「書面」，但實際上沒有「書面」也可以，主要看實質上有無「授權」。

（2）金融機構的分支機構作保證人的問題

從兩個階段考慮，1994年最高人民法院《關於審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，也強調企業分支機構應由企業法人的授權，但金融機構除外。2000年12月13日的關於適用《擔保法》若干問題的解釋，最高人民法院作為讓步，金融機構沒有例外，一視同仁，即也應有企業法人的授權。關於金融機構的授權，從營業範圍看，應有人民銀行審批，在企業法人營業執照中明確載明，金融擔保是一項服務業務，要收取費用。這裡涉及到對外出具保函的問題，如有些企業需要向相關工程、大型業務請我們出具履約保函等。

3、保證期間能約定多長？

（1）《解釋》第31條規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。即保證期間是不變期間，在法律上也叫除斥期間。約定就定死，不發生變化。

（2）《解釋》第32條規定，保證期間約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在實踐中，我們的保證合同沒有這種情形，如出現的話是在合同履行中，因需要而產生的臨時保證或專項保證。

（3）《解釋》第32條還規定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。

（4）我們操作時，一般是約定保證期間為自借款之日起到借款期滿後兩年的時間，那麼可否約定為10年、8年呢？在理論上，有人主張除斥期間不應超過訴訟時效，也有人認為依當事人約定自由原則，意思自治，約定大於法定，法律沒有禁止就是允許，如約定保證期間為10年、8年，也有效。現在最高人民法院目前掌握的尺度也是如有明確約定，也有效，不輕易判決無效。

4、最高人民法院關於人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿後又在催款通知書上簽字問題的批複法釋[２００４]４號

雲南、河北、四川省高級人民法院：

雲高法２００３６９號《關於保證人超過保證期間後又在催款通知書上簽字應如何認定性質和責任的請示》、（２００３）冀民二請字第１號《關於如何認定已過了保證期間的保證人在中國長城資產管理公司〈債權轉移確認通知書〉上蓋章的民事責任的請示》和川高法２００３２６６號《關於保證期屆滿後保證人與債務人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：

根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅後，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，並經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

5、最高人民法院關於正確確認企業借款合同糾紛案件中有關保證合同效力問題的通知（法〔１９９８〕８５號）1998年5月14日

各省、自治區、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

近來發現一些地方人民法院在審理企業破產案件或者與破產企業相關的銀行貸款合同糾紛案件中，對所涉及的債權保證問題，未能準確地理解和適用有關法律規定，致使在確認保證合同的效力問題上出現偏差，為此特作如下通知：

各級人民法院在處理上述有關保證問題時，應當準確理解法律，嚴格依法確認保證合同（包括主合同中的保證條款）的效力。除確系因違反擔保法及有關司法解釋的規定等應當依法確認為無效的情況外，不應僅以保證人的保證系因地方政府指令而違背了保證人的意志，或該保證人已無財產承擔保證責任等原因，而確認保證合同無效，並以此免除保證責任。

6、保證期間和訴訟時效有什麼關係？

在約定好保證期間後，隨著合同的履行，先有保證期間起作用，後才有訴訟時效起作用。《解釋》第34條規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。所以，我們必須在保證合同約定的保證期間屆滿前以書面形式或其它能讓人信服的證據形式向保證人進行催收，從催收之日民法上2年的訴訟時效期間就開始起作用了，在以後的2年時間內，如再有催收行為，那麼就發生《民法通則》第140條規定的法定中斷事由，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

7、保證時效和主合同訴訟時效有什麼關係？

保證合同與借款合同是兩個獨立合同，合同主體不一樣，權利義務不一樣，法律關係不一樣。所以，就連帶責任保證合同講，保證時效是獨立的，與主合同的時效沒有從屬性，只是單獨各自引起，發生訴訟時效的各自中斷。

8、借款主合同的變更對保證責任有什麼影響？

（1）主債權的轉讓，即我們轉讓貸款。《解釋》第28條規定，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍內對受讓人承擔保證責任。即一般情況下不影響保證責任承擔。

（2）主債務的轉讓，即借款人轉讓借款。《解釋》第29條規定，債權人如許可債務人轉讓債務，應當經保證人的書面同意；否則，保證人對未書面同意的部分不承擔保證責任。

（3）如對主合同中的借款數量、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，是減輕保證人責任的，保證人仍應當對變更後的合同承擔保證責任；是加重保證人責任的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

（4）如對主合同中的履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的期間。即保證期間不變，超期後保證人就不再承擔保證責任。現實中，我們的借款合同約定如發生展期的話，保證人繼續承擔保證責任，就可以起到化解風險的目的。

9、貸款有保證又有物抵押擔保，實現債權時如何操作？

為了減少貸款風險，我們對有保證人的貸款讓其再提供物的抵押擔保，也就是「人保」和「物保」雙重擔保。

依據《物權法》第176條規定，同一債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務的，如債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；

如第三人為該貸款提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

五、日常借款業務中,可能遇到的其他問題。

1、借款人破產貸款如何保護？

(1)可選擇向人民法院申報債權，也可向保證人主張權利。這要看保證人的償還能力，如保證人有償還能力，我們就向保證人主張，因為破產案件的財產分配率很低，有可能損害我們的權益。

(2)貸款人向保證人主張的有法定期限，也就是《解釋》第44條規定的，債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結後6個月內提出。

(3)如果我們貸款人不在破產中申報債權，那麼就應通知保證人申報，程序就是在接到人民法院的申報債權通知後，以書面形式通知保證人，要求保證人向人民法院申報債權，保證人預先申報保證合同約定的保證責任。假如我們不通知保證人申報，或者是忘記通向保證人申報的話，那麼保證人在可能在破產程序中受償的部分內免除保證責任。

2、在借款過程中，法定代表人委託有關人員辦理的，如何填寫合同？

法定代表人因工作繁忙，不能親自辦理借款事宜，故委託他人辦理。這時，就遇到他人在借款合同、擔保合同上的簽字形式問題。即怎麼寫？

(1)按照《中華人民共和國民法通則》第63條規定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

(2)第65條規定，法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由委託人簽名或者蓋章。

由上兩條，我認為，應當要出具書面委託書，載明代理事項、許可權，並由公司和法定代表人簽名確認。在實踐中，借款合同、擔保合同中除公司作為借款單位、擔保單位蓋章外，還應由代理人簽署法定代表人名字，後面括弧內註明代理人代簽字樣。

3、法定代表人與法人的區別？

法人是組織，包括企業法人、機關、事業單位和社會團體法人、聯營企業法人等。法定代表人是法人單位的主要負責人，直接說就是企業單位法人營業執照中所列的法定代表人，他是自然人，不是單位，對外代表單位。

4、信貸業務中在貸款催收中應當注意哪些問題？

(1)催收通知必須到達對方當事人。我們發送催收通知一般的方式是上門催收、特快專遞、挂號信、電報、公證送達等，現在電報、公證送達相對少。按照正常的程序，債務人或擔保人在收到催收通知後應在回執上註明簽收日期，加蓋公章並由法定代表人簽字或蓋章後，收回。如果直接催收有一定難度，那麼使用特快專遞不失為一個方法。實踐中，我們可以這樣：A、在特快專遞封皮上簡要註明催收內容，即主合同號、擔保合同、要求債務人還款或擔保人承擔擔保責任的意思表示，寄出特快專遞後保留蓋有郵戳的客戶聯；B、發出特快專遞後，主動索取郵局已正常投遞到債務人的回執複印件。

傳真件或電文形式進行催收是否有效呢？由於傳真件和電文形式催收都不能取得債務人的回執，債務人很容易以系統故障致使沒有收到催收通知，或收到的電文、傳真內容非催收內容為由進行抗辯，而我們想證明自己的行為又有一定難度，所以，不應採用傳真件或電文形式進行催收。

(2)其他催收方式

除了使用催收通知進行催收外，債務人的還款承諾函、還款保證書、雙方或多方即貸款人、借款人、擔保人幾方就還款達成的會議紀要等，也可以作為我們催收證據。

(3)對超過訴訟時效的債務進行催收

根據最高人民法院《關於超過訴訟時效期間借款人在催收通知單簽字或者蓋章的法律效力問題的批複》，對於超過訴訟時效的債務，只要債務人在催收貸款通知上簽字或蓋章，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關係應受法律保護。因此，對於超過訴訟時效的債務，除了追究有關責任人的責任外，我們還應當繼續催收。如使用催收通知進行催收，必須詳細註明催收的合同號、貸款本金以及截至催收時的欠息，並要求債務人在通知書上簽字或蓋章。

5、在金融實務中，如何最大限度防範化解糾紛，保障貸款安全？

實務中，與前幾年相比，我們普遍對貸款前、後手續要求更加嚴格，程序更加詳細，那麼如何更好做呢？

(1)增強對企業借款風險意識

目前，貸款客戶背後常常存在一個或幾個關聯企業。雖然貸款客戶與其關聯企業在法律上是不同的法律主體，但由於公司治理結構缺陷及關聯交易的普遍存在，實踐中貸款客戶與其關聯企業之間資金使用上常常並沒有明確的界限，十分混亂，貸款客戶的關聯企業尤其是控股股東佔用貸款客戶資金的現象十分普遍。因此在向公司客戶尤其是存在關聯公司的公司客戶發放貸款時，要增強風險意識。

(2)切實做好對企業貸款的統一授信及貸款評審

對企業集團進行統一授信，將公司與其所有關聯企業作為一個主體來評審，避免其因資本虛增導致信用膨脹，降低集團整體信用風險。統一授信，不僅要考慮與我們有融資關係的企業，還要考慮沒有融資關係的關聯企業。因為企業集團常會將控制的所有企業納入統一管理，包括重大資金運用、利潤分配，在此情況下，如果僅將有融資關係的企業納入評審範圍，勢必不能準確防範風險。

根據實踐，可以將納入統一授信的企業範圍予以合理擴大，將雖不存在股權控制關係但事實上存在控制關係的企業納入統一授信評審範圍，如存在資產混同（人員、資金、財務沒有隔離）的企業。

(3)重視貸前調查

問題貸款的保全工作之所以被動或者收效甚微，與貸前調查有很大關係。為防止執行難，必須從源頭抓起，我們要嚴格各項貸款手續、降低風險係數，控制貸款的投向和投量。

貸前調查工作除在現在常規調查的基礎上，要著重了解借款人的治理結構是否規範（公司人員、資產、財務是否與公司控股股東分開等）；公司的業務運營模式、管理運作模式（尤其是財務管理模式）；公司的重大資產狀況及其產權歸屬；存在關聯企業的，要盡量弄清楚所有關聯企業間的關聯關係、關聯企業間的財務關係等。

貸款發放前，審查借款企業的信用等級、發展前景、償債能力、風險預測；同時審查保證人的保證能力，抵押物、質押物的價值、變現能力以及產權是否清晰、證件是否齊全等。

我們開拓民營中小企業貸款市場，但民營中小企業普遍存在公司治理結構不規範，尤其是公司人員、資產、財務與控股股東常常不分，股東法律觀念、信用觀念淡薄等問題，因此對民營中小企業的審查尤其注重對民營中小企業貸款的貸前調查，認真採取有針對性的防範貸款風險。

(4)選擇合適的借款主體

選擇從事核心業務或擁有獲利水平較高企業作為借款主體，也可選擇控股公司作為借款主體，追借款責任時可以通過追索控股企業，進而執行控股企業持有的從屬公司股權。

鑒於母公司對成員企業的控制能力強，且母公司本身擁有核心資產或核心業務，可採取母公司統一融資方式。我們可與母公司簽訂總的融資合同，同時要求實際使用借款的子公司或成員公司向我們出具承諾，明確同意接受總融資合同的約束，從而使母、子公司成為共同債務承擔人。此對子公司借款、母公司擔保方式而言，好處是我們對集團客戶授信更易於操作，同時從法律角度說，一旦發生違約，我們可追索母公司，避免中間環節。

另外，對大多數民營中小企業說，存在公司資產、資金運用同企業業主個人財產、資金運用混同的現象，但法律上業主個人和企業是不同的法律主體。為防範上述問題給我們的貸款帶來的風險，可考慮在向民營中小企業借款時，要求企業主個人向我們提供連帶責任擔保。

(5)加強貸後管理

a指定專人負責，緊密跟蹤貸款企業，全面掌握貸款企業的貸款運用、經營狀況、財產狀況，同時要加強合同管理，特別注意審查履行合同中的變化，確保履行過程合法有效。

b規範貸款檔案管理、催收工作，保全訴訟時效；指定專人負責跟蹤抵押物及質押物，發現抵押物或質押物因市場變化、自然損耗或因時間推移貸款本息增大等原因造成抵押物或質押物不足值時，要及時追加擔保；發現企業財務狀況惡化或有嚴重危害我們債權時，提前收回貸款。

c貸後管理中儘可能將整個企業集團作一個整體。不僅關注借款企業的經營狀況、財務狀況，而且關注整個企業集團的經營狀況、財務狀況，尤其是控股企業。因為單個企業及供應狀況、財務狀況的惡化勢必影響、波及到整個企業集團。

d貸後管理中，避免將貸後管理簡單化、等同於收息的做法。注重對企業經營狀況、財務狀況的掌握、了解，關注企業的重大資產處置情況，關注企業經營管理體制的變化（包括企業改制），面臨的訴訟風險等。

6、我們訴訟糾紛案件執行難問題，如何更好地解決？

(1)做好起訴前分析及準備工作

首先對企業的經營、財產狀況、貸款手續完善情況及受地方保護影響有多大等做好訴前調查分析，有計劃地向法院提起訴訟，提高訴訟技巧；其次要先摸准對方的資產狀況，考慮到起訴後被告有無充足的時間轉移財產，要求法院對被告的財產採取查封、扣押、凍結等保全措施。儘可能要求訴前、訴中財產保全，避免勝訴後無財產可執行；再次，債權債務尚未判明被訴主體資格的情況下，不要輕易起訴,是訴營業執照中的負責人還是訴夫妻兩個人?訴借款人公司還要看有無公司股東提供連帶責任擔保,讓他們作共同被告。要注意保密工作，對內紀律嚴明，避免企業聞風而動，轉移資產。

(2)訴訟手段與非訴手段結合使用

訴訟手段相對非訴手段而言，成本較高、程序繁瑣、周期長、專業性強。非訴方式多樣、簡便、成本低、不傷和氣。我們可科學選擇運用訴訟手段和非訴手段。訴訟收貸不「包治百病」，非訴手段靈活運用。巧妙地將兩者有機結合：在訴訟中積極與當事人磋商，必要時爭取行政協調；運用非訴手段中要注意對當事人講清依據，有理有利有節。

(3)運用多種執行手段

a申請執行第三人到期債權

被執行人不能清償債務，但對案外的第三人有到期債權，可以向法院申請執行第三人到期債權。第三人在法院發出的履行通知指定的期限內沒有提出異議，又不履行的，法院有權裁定對其強制執行。

b申請執行被執行人投資權益

對被執行人應得的到期的股息或紅利收益，可以申請法院裁定禁止被執行人提取和有關企業向被執行人支付，要求直接向我們支付。對被執行人在其他公司中持有的股權（或股票），可以申請法院裁定凍結、扣押、拍賣、變賣或直接抵償。

c及時變更和追加被執行主體

根據《民事訴訟法》第213條的規定，被執行人的法人或者其他組織分立、合併的，由變更後的法人或者其他組織承受。

被執行人為無法人資格的私營獨資企業，無能力履行法律文書，可以申請法院裁定執行該獨資企業業主的其他財產。

被執行人為企業法人的分支機構，可以裁定企業法人為被執行人，企業法人經營管理的財產仍不能清償的，可以申請法院裁定執行該企業法人其他分支機構的財產。

被執行人無力清償債務，如果開辦單位投入的註冊資金不實或抽逃註冊資金，可以申請法院裁定變更或追加其開辦單位為被執行人，在註冊資金不實或抽逃資金的範圍內，對申請執行人承擔責任。

d申請執行企業尚未支取的收入

被執行人在有關單位的收入未支取的，可以申請法院向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取。有關單位擅自支付的，可申請法院限期追回；逾期未追回的，可申請法院裁定其在支付的數額內承擔責任。

7、巧妙運用非訴手段保全、清收和轉化不良資產

區別情況，靈活運用多種非訴手段保全、清收和轉化不良資產：

第一、賦予貸款公證文書以強制執行效力，在資產保全中出現危機時，可直接向法院申請強制執行而無需經過訴訟程序，從而節約一筆訴訟費用。

第二、對現在確實無財產可供執行的，可以不起訴，但一定要保全訴訟時效；對於債務人或擔保人僅有部分財產可供執行的，可以考慮採取部分起訴方式，但不起訴部分仍要保全訴訟時效。

8、遇到借款人或擔保人為逃廢金融債權，拒絕簽收催收函的。如果債務人不配合保全訴訟時效，可以靈活運用以下非訴方式保全催收證據。採用扣收、公證、律師見證、支付令等形式中斷訴訟時效。

（1）扣收。

從企業賬戶中扣收借款本息屬於主張權利的行為，可以引起訴訟時效的中斷。扣收一次，中斷訴訟時效兩年。至於一次扣收多少金額才引起訴訟時效中斷，目前法律沒有限定。

（2）通過公證進行保全。

公證書是證明力很強的法律文書。在訴訟中，有效公證書證明的事實，當事人不需舉證，法院即可認定。在對逾期貸款催收中，當借款人和擔保人拒不簽收催收通知時，可對催收事實公證，保全證據。具體操作可採取以下兩種方式：

a、通過郵寄方式催收並進行公證。操作程序為：我們填寫公證申請表、公證員做筆錄、公證員審驗催收通知書原件及複印件（複印件存檔）、公證員監督將催收通知（原件）封入信封之中、公證員監督將信件在郵局發出、公證員收存挂號郵件收據或特快專遞詳單、出具公證書。

b、上門催收公證，即公證員同我們一同到借款人或者擔保人住處，公證員監督將催收通知書遞交給借款人或者擔保人，在此基礎上公證機構出具公證書。

（3）通過督促程序保全。

所謂督促程序是指法院根據債權人申請，向債務人發支付令，催促在法定期限內清償債務的一種程序。借款期滿，借款人未足額清償借款本息，我們可考慮向法院申請支付令。申請支付令是主張權利的行為，可引起訴訟時效的中斷，而且此方式既簡便、經濟（根據法律規定，向法院申請支付令，每件只需交納申請費100元。）但基層法院不願辦，因為收費過低。

要注意的是，無論是扣收、公證催收，還是申請支付令來保全證據，都只能在貸款訴訟時效屆滿之前。原因在於：超過訴訟時效期間的，法律不予保護，但當事人自願履行的仍然有效，而扣收、公證、支付令均帶有強制色彩，非出於當事人自願。

9、利用刑事手段的威懾力促進不良資產保全。

對採取嚴重違規或虛假關聯交易手段騙貸，惡意侵吞、挪用信貸資金造成我們債權重大經濟損失，對法院生效判決拒不執行，涉嫌構成貸款詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪、拒不執行法院判決罪的，及時向有關司法機關舉報，請求司法機關追究有關責任人的刑事責任，並在司法機關的協助下保全債權。

六、打擊逃廢金融債務的分析和方法

針對市場現狀，對企業逃廢金融債務這一問題，談點看法：

一、企業逃廢金融債務的主要方式有

1、破產逃債

目前我國的破產體制容易使企業「假破產，真逃債」。實踐中企業破產由債權人提出的很少，我國對國有企業的破產實行審批制，企業從申請破產到爭取到破產指標再到進入破產程序將經過一段很長的時間，在此期間，經營者有充分的時間將企業的有效資產轉移，或將較優良的資產合法的償還部分關係較好的債權人的到期債務；企業進入破產程序後資產的變現和評估也內部操作，在扣除破產費用和職工安置費等後，金融債權的清償率已接近於零。

2、企業借被吊銷營業執照之機逃債。

根據《企業法人年度檢驗辦法》規定，企業連續兩年不參加工商年檢，工商行政管理部門就可以吊銷其營業執照，目前沒有企業被吊銷營業執照後開辦單位和股東拒不清算應承擔何種責任的強制性規定，加上工商管理脫節，部分企業就鑽這個空子，故意不參加年檢，在工商部門吊銷營業執照的行政處罰下來之前，將有效資產處置一空，然後關門走人，追貸無門。

3、投資入股，抽逃資產。

經營者將企業的主要的生產設備、廠房、辦公樓等有效資產抽逃，投資入股組建新的有限責任公司，新公司有資無債；原企業有債無資，只剩一塊牌子，一個法定代表人承擔債務，索債無望。

4、改制時惡意高值低估，逃廢金融債務。

企業資產改制評估時壓價低估資產，新公司只按評估價承擔債務。老企業除一塊牌子外，別無資產，卻以「處理債權債務」為由拒不註銷。

5、策劃自我「訴訟保全」。

企業在經營困難或得知我們要對其採取法律手段時，就策劃其能控制的關聯企業或其它關係較好的債權人對他起訴，原被告雙方與法院配合，將企業的全部資產查封，致使其它法院無法重複查封。而企業仍使用該資產正常經營。

二、對企業惡意逃廢金融債務行為的對策和方法

1、發展優質客戶。

選擇和培育具有良好發展前景、信譽好、資本充足率高、經營業績顯著的企業作客戶，為提供貸款，一方面可提高經營利潤，另一方面有利於調整資產結構，防範風險。

2、依法採用各方式轉化貸款風險。

如，借款人逃廢債務，而保證人有償債能力，就做工作將債務轉由保證人承擔；在借款人有資產，但保證人喪失償債能力時，及時調整貸款擔保形式，將信用保證調整為抵押；對可通過保險獲得償還的借款，發放貸款時要求借款人對其財產（如設備）保險，我們收集保險單，在受損時，可通過保險機構及時得到補償。

3、運用法律手段，依法清收。

對有還款能力而賴帳的，或沒有還款能力又將倒閉，而擔保人有還款能力，拒絕代為償還的，特別是企業意圖通過改制或其它方式逃廢債務或轉移資產的，堅決起訴，千方百計尋找債務人的財產查封，選擇信譽好的律師事務所協助清收工作，配合法院最大限度保全資產。