關於刑事鑒定的幾個問題

關於刑事鑒定的幾個問題

——以《刑事訴訟法》的修改為視角

【內容提要】《刑事訴訟法》將「鑒定結論」修改為「鑒定意見」，從而確立了事實認定的主體應為司法工作人員，而非鑒定人。但在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人申請補充鑒定或重新鑒定的理由卻無法真正得到司法人員的回應。鑒定意見的質證有效性不僅有賴於鑒定人出庭接受交叉詢問，更需要藉助專家輔助人員的專業性意見。鑒定意見的採信必須以法官的心證公開原則為保障。

【關鍵詞】鑒定意見 事實認定 質證 心證公開

刑事訴訟中的鑒定有助於查明案件事實，在司法實踐中得到廣泛應用。但是，由於受諸多因素的影響，目前的鑒定效果並不理想，難以發揮其應有的訴訟作用。隨著《刑事訴訟法》的修改，如何進一步完善刑事訴訟鑒定製度，切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，真正體現鑒定製度的科學性、合法性，應當引起學界關注。本文以新《刑事訴訟法》對刑事鑒定的修改為視角，對此問題進行疏理辨析。

一、鑒定人是關於事實的法官嗎？

現行《刑事訴訟法》第144條規定：「為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。」通過該規定，可以明確鑒定所針對的只是專門性問題。這裡的專門性問題應當是指「眾所周知的事實、自然規律及定律、根據日常生活經驗法則推定的事實以外的運用一般調查、偵察方法難以解決的科學技術方面的問題。」[1]鑒定製度是在實質證據主義時代開始出現的，據統計，90％以上的刑事案件需要進行司法鑒定。[2]鑒定是由負有專業知識的專門人員就事實問題中的特殊事實進行的專業判斷，也就是說鑒定製度的規定其實隱含了一個前提：具有資質的鑒定人員經過程序提供的鑒定是應當被採信的，除非有足以推翻的根據。這也導致了在司法實踐中，鑒定對於刑事案件來說具有關鍵性的作用。隨著社會情勢的發展，科學技術門類的分支已經成千上萬，由於各個學科的深度化發展和分工的細化，人的認識能力往往不能滿足對一些案件事實的判斷需要，許多案件事實所涉及的信息量常常超出一般生活經驗的範圍，天然的科學崇拜情結導致了盲目採信鑒定已經成為慣例。正如福柯在《規訓與懲罰》中所言：「隨著社會的發展，法院的事實裁判權越來越多地被外來者在無形中分享了。」從這個意義上說，羅馬法中「鑒定人是關於事實的法官」這樣一句古老的法諺，應當說在一定程度上反映了訴訟中的一條顛撲不破的真理。[3]如果我們的法律遇到涉及其他學科和專業的問題時，我們通常求助於有關學科或專業的幫助，這是我們的法律應受尊重和值得讚賞的一面。[4]但是，鑒定畢竟屬於人的證據，並不一定都是對事實的客觀描述，作為鑒定人員的主觀認識性判斷，鑒定同樣要接受司法人員的審查。作為刑事訴訟證據的一種，鑒定結論受鑒定人知識水平的能力、鑒定設備的應用、鑒定方法的選擇、工作責任心等因素的制約，往往影響到鑒定結果的客觀性、科學性。

2005年10月1日，全國人民代表大會常務委員會《關於司法鑒定管理問題的決定》，正式確立了我國的司法鑒定管理體制，即在司法行政機關的「一元」管理下，偵查機關司法鑒定機構和社會司法鑒定機構「兩極」並立。偵查機關司法鑒定機構在行政上的隸屬管轄關係，決定了鑒定人可能會過早、過多地了解案情，清楚司法人員的偵查需要，所以難免受主觀牽絆有先入為主的主觀預斷，難以保證其鑒定結論的客觀真實性。而社會司法鑒定機構由於缺乏完善的責任追究機制，往往受到利益的驅動，難免不會附著主觀因素，因此，其鑒定結論的客觀、中立性也是值得商榷的。更何況鑒定結論只是證據鏈條中的一環，只能證明案件的一部分事實，並不能推導出案件的全貌。因此，鑒定結論不應該被事先預定證明力。但是不論偵查人員、公訴人還是法官，對鑒定結論的信任度要遠高於對其他證據的信任度，往往視其為定罪結案的依據，司法實踐中由於鑒定結論錯誤導致冤假錯案的事實也並不鮮見。例如雲南杜培武殺人冤案，控方提供的指控證據中有多項鑒定結論，包括證明杜培武到過案發現場、使用手槍殺害了兩位被害人的物證技術鑒定結論，但幾年後真兇查獲歸案，證明杜培武是無辜的。[5]根據美國聯邦調查局的報告顯示，在美國西弗吉尼亞，一種錯誤的基因測試方法在10年間被數百位案件的專家證人使用，導致數百名被告被判處有期徒刑。一位化學家因在報告中使用了錯誤的試驗方法，導致數百名無辜的被告被宣告強姦罪名成立。[6]「錯誤的鑒定必然會導致錯誤的裁判，這一點是毫無疑問的。」[7]但是，長期以來，鑒定結論中的「結論」一語往往被賦予了終局性的意義，沒有完全體現出鑒定的屬性。有鑒於此，2005年全國人民代表大會常務委員會《關於司法鑒定管理問題的決定》將「司法鑒定」定位為「鑒定意見」；2010年6月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》也將鑒定規定為「鑒定意見」。這些變化都突出了鑒定的非終局性，具有較強的現實意義，預示了司法工作者對於鑒定具有可選擇性。新通過的《刑事訴訟法》第48條規定了證據的種類包括「……（六）鑒定意見……」，從而以立法的形式再次明確了事實認定的主體是司法人員，而非鑒定人。

二、犯罪嫌疑人、被告人申請重新鑒定的理由是什麼？

修改後的《刑事訴訟法》第121條規定：「偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定」。第192條規定：「法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對於上述申請，應當作出是否同意的決定。」雖然犯罪嫌疑人、被告人無論在偵查階段還是審判階段，都被賦予了申請重新鑒定的權利，但是啟動鑒定的決定權在司法機關，犯罪嫌疑人、被告人只有請求權。一般來說，鑒定意見包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定意見、落款、附件及附註等內容。但是，現有法律卻沒有對偵查機關對犯罪嫌疑人告知鑒定意見的具體內容做出明確規定。相應的只是《人民檢察院刑事訴訟規則》第205條的規定：「告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近親屬、訴訟代理人，可以只告知其結論部分，不告知鑒定過程等其他內容。」根據筆者對基層檢察機關司法實踐的調查分析，在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人時，基本上都僅告知犯罪嫌疑人鑒定意見標題中的司法鑒定機構名稱和「結果」部分，而對於生成結果的檢驗過程，尤其是其中的檢驗方法、鑒定標準和規範等重要環節卻從未告知過。據統計，某基層檢察院2006—2011年共受理審查起訴刑事案件近2500件，大概約2250件案件包含鑒定意見證據，主要以贓物估價鑒定、人體損傷鑒定、死亡法醫鑒定為主。但迄今為止，由犯罪嫌疑人或辯護人提出並被檢察機關採納重新鑒定的刑事案件則以個位數計。與此相對應的是，但凡提審犯罪嫌疑人告知鑒定意見的時候，犯罪嫌疑人多會提出對鑒定結果部分有意見，但是卻從未被採納。而且犯罪嫌疑人提出重新鑒定的理由，大多是圍繞估價過高、傷情過重等影響自己定罪量刑的「結果部分」，卻從未提出法定的迴避申請理由。

司法鑒定是一種運用科學技術或者專門知識進行判斷的活動，犯罪嫌疑人、被告人包括辯護人本身並不具備專門認知能力，也缺乏專業性的研究分析，只能更多地從結果部分表達自己的感性認識。筆者認為，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的一個重要體現就是要將鑒定意見的所有內容告知犯罪嫌疑人、被告人，而不能有選擇性的告知，這正是此次《刑事訴訟法》修改不足的地方。對於犯罪嫌疑人、被告人提出的申請理由，司法機關要具體情況具體分析：第一，申請理由為鑒定機構、鑒定人不具備法定資格和條件或者超出鑒定範圍的、鑒定人需要迴避等事項的，司法機關要調查核實並將核實結果及時向犯罪嫌疑人、被告人反饋並出示有關證據。若申請理由屬實，則應重新鑒定；第二，申請理由為送檢材料、樣本與案發時有出入的，司法機關要核對卷宗材料並詢問有關偵查人員了解情況後進行反饋。若理由屬實，則該樣本已被污染，應取消鑒定，視證據情況根據法律規定撤案或做其他處理；第三，申請理由為對鑒定方法、程序有異議的，司法機關應詢問鑒定人，由鑒定人確認其採用的鑒定方法、程序為該專業領域普遍接受、認可的原理，提供該原理的實際檢驗數據分析等。若該鑒定方法、程序在業界不具有普遍接受性，司法機關應當啟動重新鑒定程序；第四，申請理由為對「結果」有意見的，司法機關應根據《司法鑒定程序通則》規定，要求鑒定人出具該鑒定過程的記錄過程，包括筆記、錄音、錄像、拍照等，並對此進行審查，視情況分別做出採納鑒定意見、補充鑒定意見或重新鑒定。

在鑒定人選任問題上，司法實踐中主要有英美專家證人制度模式和大陸法系國家平等決定鑒定人模式。專家證人制度中訴訟雙方均有權提出自己的專家證言並享有當庭質證對方的專家證言的權利。是否決定啟動鑒定程序，由誰來做鑒定一般都是由控辯雙方自行來做決定的。檢控一方在進行訴訟準備時，如果發現「科學、技術或其他專業知識將有助於事實裁判者理解證據或確定爭議事實」，可以直接委託專家證人進行鑒定，以使自己的指控更具說服力，勝訴的機會更多一些。[8]大陸法系國家平等決定鑒定人模式以義大利為代表。義大利《刑事訴訟法典》第225條規定：「在決定進行鑒定後，公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問；而且在國家司法救助法規定的情況和條件下，當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協助。」

犯罪嫌疑人的申請是事後的救濟途徑，其申請理由的原因主要基於信息的不對稱。「雙方當事人對鑒定的決定和鑒定人的選任制影響力的差異，意味著強勢一方在專門性問題上對知識的壟斷；而弱勢一方由於知識的欠缺必然在訴訟過程中陷於被動地位。」[9]為改變在鑒定意見決定權問題上的權利失衡問題，筆者認為在偵查機關決定啟動鑒定程序後，應當由偵查機關與犯罪嫌疑人共同決定鑒定機構選擇及鑒定人選。全國人大常委會《關於司法鑒定管理問題的決定》第3條規定：「國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編製和公告。」應當說，鑒定人名冊制度在我國已經形成，由偵查機關與犯罪嫌疑人共同選擇的基礎已然存在。例如，需要3個鑒定人，則由偵查機關、犯罪嫌疑人各選擇一人，第三人由偵查機關與犯罪嫌疑人共同決定。這種司法操作既能避免重複鑒定的資源浪費，又有利於保障犯罪嫌疑人、被告人的知情權、程序參與權，確保鑒定意見的公正性、公開性。

三、鑒定人出庭作證能否充分發揮質證功能？

質證是保證鑒定意見可採信的重要手段，也是司法證明必經的程序環節，從功能上講質證是為認證服務的。「質證的本質特徵在於『質』，即對證據的質疑和質問，而且這種『疑』和『問』都帶有當面對抗的性質。」[10]作為證據的一種形式，鑒定意見的效力也要接受法庭上控辯雙方質證後才能進行認定。鑒定意見的質證，是指在訴訟程序中，「當事人及其訴訟代理人圍繞鑒定意見（原文為鑒定結論）證據能力和證明力問題進行詢問、質疑、說明、解釋、諮詢等，從而確定證據能力的有無、證明力的大小或強弱，最終使法官選擇其形成確信而決定採證與否的訴訟活動。」[11]

但在司法實踐中，極少能看到鑒定人出庭作證對其所作出的鑒定接受法庭交叉詢問，主要是因為鑒定往往更多地被公訴方作為書面證據當庭宣讀，而這種質證的方式也被法庭所接受，其結果必然導致鑒定人出庭作證的責任觀念淡漠，使質證的效果並不理想。無論大陸法系還是英美法系國家，儘管「對鑒定人制度在理解或認識上存在較大差異，但是一個理念卻是共同的，即允許當事人及律師提出質疑的機會，乃是構成鑒定結論作為事實認定基礎的必要正當程序。」[12]所以修改後的《刑事訴訟法》在第187條規定：「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。」鑒定人出庭作證，就鑒定意見的作出過程接受控辯雙方的交叉詢問，將有助於法官對鑒定意見的證明價值進行評判和採信。

作為一種專門性的知識，鑒定意見具有極強的技術性，無論是鑒定過程還是鑒定結果，都充滿了為社會大眾難以理解、判斷的專業性、技術性問題。控辯雙方和法官如果不具備此方面的能力和水平，既無法發現鑒定意見的不足、缺陷，更找不準詢問的專業角度，這種質證方式必將流於形式，無法發揮質證的功能。這一點也早已引起我國學者的關注，因此，新《刑事訴訟法》第192條做了規定：「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。」為實現鑒定意見質證的實質化，彌補控辯雙方知識範圍的限制，我國《刑事訴訟法》引入了「專家輔助人」制度。這一規定衝破了現行訴訟參與人的範圍，完善了法庭控辯雙方質證的實質意義。專業人士出庭對鑒定意見進行質證和詢問，打破了專業壟斷帶來的弊端，起到了制約和監督的作用，既充分尊重了控辯雙方的訴訟主體地位，又能促使鑒定人嚴格遵照法定的鑒定程序和標準，確保鑒定意見的科學性、客觀性，從而保證司法活動的公正性。更為重要的是，專家輔助人的參與為法官更好地判斷鑒定意見創設了空間，使法官藉助於程序獲得對鑒定結論的審查能力，更不會苦惱於公訴人、被告人、辯護人漫無目的地申請補充鑒定或重新鑒定，以致於一個案件要經曆數次鑒定方能結案。專家輔助人在法庭上從不同的角度與鑒定人進行專門知識方面的「立體」交流與溝通，共同協助法官審查鑒定意見，以此來保障鑒定意見的可靠性與科學性，從而達到發現事實真相的目的，對於增強訴訟的民主化，保障司法公正具有重要的標誌性意義。[13]

但是，「專門知識的人」既不是證人也不是鑒定人，如何選擇以及其發表的專業性意見的法律效力等問題，《刑事訴訟法》都沒有做出明確規定。筆者認為雖然人選的決定權在法官，但也要徵求控辯雙方的意見。其提出的專業性意見雖然具有中立性，但卻並不涉及事實問題和法律問題，也不符合證據的種類，只能作為法官參考意見，法官認為確有必要的，才可以決定補充鑒定或重新鑒定。

四、法官採信的標準是什麼？

在取證、舉證、質證的訴訟環節後，認證無疑成為最關鍵的環節。作為訴訟活動的重要環節，法官最終的採信是取證、認證、質證的目的和歸宿。缺少法官的採信，司法證明的任務就無法完成，司法證明就成了一句空話。作為一種行使刑事審判權的職能活動，認證採信的主體只能是法官。無論是鑒定人還是具有專門知識的人，其作用只是作為案件審理的參考，幫助法官發現事實，法官必須進行獨立的判斷和確信後才可以在判決中予以認證採信。

我國《刑事訴訟法》並沒有對鑒定意見的採信標準作出明確的規定，鑒定意見的採信與否完全由法官自由裁量。作為證據的一種形式，鑒定意見的採信應當包括兩個方面的內容：一是鑒定意見的證據能力；二是鑒定意見的證據效力。鑒定意見的證據能力是指證據的關聯性和合法性，而鑒定意見的證據效力則是證據的真實性和證明價值。筆者認為，對於鑒定意見的採信，首先需要的是判斷鑒定意見能否被納入訴訟的程序，然後再判斷鑒定意見能否作為定案依據的證明。關於鑒定意見的證據能力審查範圍應包括：（1）鑒定機構和鑒定人是否具有合法的資質；（2）鑒定程序、檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規定；（3）鑒定意見的形式要件是否完備，是否註明提起鑒定的事由、鑒定委託人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、檢驗方法、鑒定文書的日期等相關內容，是否由鑒定機構加蓋鑒定專用章並由鑒定人簽名蓋章；（4）鑒定意見是否已告知相關當事人。對於鑒定意見證據效力的審查範圍應包括：（1）送檢材料是否充足、可靠；（2）鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業的檢驗鑒定規程和技術方法要求；（3）鑒定意見是否明確；（4）鑒定意見與案件待證事實有無關聯；（5）鑒定意見與其他證據之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗筆錄及相關照片是否有矛盾；（6）鑒定人是否有迴避事由。⑴

法官在對鑒定意見的取捨上具有一定的自由裁量權，因為對於證據的真實性和證明力的判斷，作為個體的法官很難完全遵循客觀的標準，也就是說法官總是要一定程度的「自由心證」。所謂「心證」，就是說，法官對證據的真實性和證明力的判斷要達到內心確信的程度，對案件事實的認識要達到排除合理懷疑的程度。[14]但法官對於包括鑒定意見在內的證據的採信過程（即心證），應當在判決書中予以公開，對於判決的根據和理由作出具體的說明，特別是對採信與否的理由和過程作出具體的說明。這是心證公開原則的基本要求，也是實現司法公正的保障。通過判決書將法官的採信活動置於訴訟參與人的監督之下，既有利於提高司法訴訟的質量，更有利於提高司法判決的權威性。

作為科學技術與司法活動相結合的產物，鑒定意見所體現出的公正性和科學性已經越來越被司法實踐所關注。只有不斷完善鑒定意見的取證、舉證、質證、認證過程，才能充分發揮鑒定意見的證明效力，切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。對於鑒定意見的採信規則，則需要進一步加強法官自由裁量權的客觀化、公開化，從而進一步完善鑒定意見證明力的審查評判方式。

【注釋與參考文獻】

⑴有關內容參考最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》。

[1]鄒明理．司法鑒定法律精要與依據指引[M]．北京：人民出版社，2005：12．

[2]於美麗．也談司法鑒定的法律完善[J]．中國人民公安大學學報，2000，（5）．

[3][日]谷口安平．程序的正義於訴訟[M]．王亞新，劉榮軍，譯．北京：中國政法大學出版社，1996：270．

[4][英]麥高偉，傑弗里·威爾遜．英國刑事司法程序[M]．姚永吉，等譯．北京：法律出版社，2003：232．

[5]顧永忠．中國疑難刑事名案程序與證據問題研究[M]．北京：北京大學出版社，2008：302—326．

[6]徐繼軍．專家證人研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2004：28．

[7][法]勒內·弗洛里奧．錯案[M]．趙淑美，張洪竹，譯，北京：法律出版社，1984：177．

[8]周湘雄．中國刑事鑒定程序改革淺論[J]．中共成都市委黨校學報，2006，（1）．

[9]汪建成，孫遠．刑事鑒定結論研究[J]．中國刑事法雜誌，2001，（5）．

[10]何家弘．證據學論壇（第五卷）[M]．北京：中國檢察出版社，2002：176．

[11]樊崇義，郭華．鑒定結論質證問題研究（上）[J]．中國司法鑒定，2005，（3）．

[12]畢玉謙．民事證據法判例實務研究[M]．北京：法律出版社，1999：285．

[13]彭志剛．論基層檢委會決策機制的完善[J]．江西社會科學，2012，（8）．

[14]何家弘．從應然到實然——證據法學探究[M]．北京：中國法制出版社，2008：254．