【建議】楊勝榮：《中華人民共和國監察法（草案）》 建言獻策之我見

來源：中國憲政網；作者：楊勝榮，湘潭大學刑訴法學博士。

在中國共產黨第十九次全國代表大會上，習近平總書記代表十八屆中央委員會向大會作報告，並要求大力推進監察體制改革，加速出台《國家監察法》。目前，《國家監察法（草案）》的修改已在全國範圍內形成熱議，不同的聲音眾說紛紜，貌似處於刷屏狀態。因筆者先後已有深入其中，在此提出個人的修改建議，僅供立法機關參考。

一、《草案》第一條存在的問題

第一條規定：「為了推進全面依法治國，實現國家監察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，制定本法。」

筆者認為第一條建議改為：「為了推進全面依法治國，實現國家監察全面覆蓋，深入治理國家工作人員非正當行使職權的行為，根據憲法，制定本法。」其中的職務行為既包括腐敗行為，也包括其他違法或犯罪的瀆職行為等。至於國家工作人員的違紀行為，繼續由各級紀律檢查委員會受理。

其理由簡述如下：

筆者通過《監察法草案》第一條的的內容可以得知：國家監察法就是反腐敗法，而不是其他法律，因為該條強調「深入開展反腐敗工作，制定本法。」但是在該草案中又涉及到職務犯罪、瀆職犯罪、腐敗犯罪等。例如：第4、15、16、17、18、19、22、24、25、26、29、33、35、40、43、46條等。按照其包容關係，應當是職務犯罪包含了腐敗犯罪、瀆職犯罪等，而不是腐敗犯罪包含職務犯罪、瀆職犯罪，以及國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪等。故此，草案的相關法條說明並不是「深入反腐敗工作」，其範圍只談到了不正當行使職權行為的一部分。

（一）貪污賄賂犯罪的概念及其範圍

倫理學認為，反腐敗就是為了國家工作人員廉潔奉公。即反對腐敗，倡導廉政，屬政治道德範疇。廉政建設的基本內容，也是思想道德建設的集中體現。要廉政就必須要反對腐敗，因為反腐才能廉政，古今中西概莫能外。中國共產黨歷來堅持「反對腐敗」，尤其在經濟體制轉換的改革開放的時期，更是把「反對腐敗」作為黨風廉政建設的行動綱領。尤其是十八大以來，拍蒼打虎工作史無空前。

1、貪污賄賂罪的概念

貪污賄賂罪是指國家工作人員或者國有單位實施的貪污、受賄等侵犯國家廉政建設制度，以及與貪污、受賄犯罪密切相關的侵犯職務廉潔性的行為。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準以及貪污罪、受賄罪死刑、死緩及終身監禁的適用原則等,強調依法從嚴懲治貪污賄賂犯罪。

2、腐敗（貪污賄賂）犯罪的範圍

罪名分別是貪污罪、挪用公款罪、單位受賄罪、單位行賄罪、受賄罪、賄賂罪、巨額財產來源不明罪、私分國有資產罪、私分罰沒款物罪、介紹賄賂罪、隱瞞境外存款罪、利用影響力受賄罪、對單位行賄罪、私分罰沒財物罪、私分國有資產罪、隱瞞境外存款罪、行賄罪等。

（二）瀆職犯罪的概念及其範圍

1、瀆職犯罪的概念

瀆職罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規定瀆職罪是為了保護國家機關的正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。

2、瀆職犯罪的範圍

具體包括的罪名有：濫用職權罪，玩忽職守罪，故意泄露國家私密罪，過失泄露國家私密罪，枉法追訴、裁判罪，民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定濫用職權罪，私放在押人員罪，失職致使在押人員脫逃罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少徵稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，違法發放林木採伐許可證罪，環境監管失職罪，傳染病防治失職罪，非法批准徵用、佔用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪，商檢失職罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，動植物檢疫失職罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(邊)境人員罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪。

最後一種就是國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪，具體包括的罪名有：非法拘禁罪，非法搜查罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，虐待被監管人罪，報復陷害罪，破壞選舉罪等。以上三種類型都是因為職務行為引起的犯罪，統稱為職務犯罪。所謂職務犯罪就是指國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體工作人員利用已有職權，貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，侵犯公民人身權利、民主權利，破壞國家對公務活動的規章規範，依照刑法應當予以刑事處罰的犯罪。由此可知，職務犯罪的對象是指掌握一定管理、支配公共財產、人事關係等多種實權的國家公務人員濫用職權、謀取私利、侵犯公共利益的高層次、高智商犯罪，其本質特徵是以權謀私、權錢交易。其主要表現是貪污賄賂、挪用公款等經濟犯罪和瀆職侵權犯罪，也是腐敗現象最突出的表現。腐敗製造社會矛盾，引發社會衝突，對經濟建設和政局穩定起著破壞作用，使國家和人民身受其害。

（三）部門法律必須依憲治國

現行憲法第三十三條第三款明文規定「國家尊重和保障人權。」正如陳光中教授認為，「堅持依法治國，首先是堅持依憲治國，這是建設法治中國的關鍵，立法更是如此。國家監察立法要於憲法有據，根據憲法制定。目前來看，全國人大通過的基本法，比如，《民法總則》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等，都會寫入一條「根據憲法，制定本法。」國家監察體制改革是事關全局的重大政治改革，監察立法也必須寫明根據憲法制定。這是一個重大的原則問題，而監察立法應根據憲法，就涉及修改憲法的問題。

二、《草案》第六條與第七條存在的問題

第六條規定：「……中華人民共和國監察委員會對全國人民代表大會及其常務委員會負責，並接受監督。」第七條規定：「……縣級以上地方各級監察委員會對本級人民代表大會及其常務委員會和上一級監察委員會負責，並接受監督。」

為了構建集中統一、權威高效的國家監察體系，在中國共產黨的正確領導下，對國家工作人員職務行為的監督日漸加強，其成果顯著。為了實現黨中央高度集權，為了繼續加大懲治力度，實現中央垂直管理，巡視常態化，治理好國家，監察權的絕對地位與權威顯得尤為重要。故此，司法權應當隸屬於一國中央機關，地方政府及其他權力機關對司法權的染指，勢必削弱中央權威與國家治理能力。監察權是半個司法權,對黨政合一的中國特色社會主義國家，監察權隸屬中央直管，符合中國傳統御史制度與世界司法獨立文明。故此，筆者希望將國家監察委員會設立成特殊的監督機關。具體分析如下：

既然「一府兩院」都是由各級人大產生並向其報告工作，而監察委員會也是由各級人大產生，與一府兩院具有同等重要的位置，那又怎麼可能不向人大報告工作呢？有違人民主權之嫌。那麼，究竟由哪一級人大監督比較合適呢？筆者將其分為三種監督形式，即由監察委員會接受同級人大及其常委會的監督、監察委員會接受上一級人大及其常委會的監督、監察委員會接受全國人大及其常委會的監督。總之，立法機關採取哪一種監督形式各有利弊，望主管領導能夠斟酌選擇。雖然都是在中國共產黨的領導下，但是其監督的力度可能各不相同。如果監察委員會受同級人大及其常委會的監督，那麼監察機關的監察人員難免會受到地方黨委及其領導不同程度的干預，因為沒有實現垂直管理，其人財物都會不同程度的受到地方黨委及政府財政的制約，那麼監督的力度與成效可想而知。

如果監察法規定監察委員會接受上一級人大及其常委會的監督，對監察機關依法獨立行使職權來說當然更好，更有利於監察機關打擊國家工作人員利用職務之便非法行使職權的行為，從而基本實現設立監察機關的初衷，但同樣會受到各級黨委及其領導不同程度的干預，只是幾率大為減少。

如果監察法規定監察委員會由中央直管，並直接由全國人大及其常委會的監督，脫離地方干預，這對於實現中央黨委對國家監察委員會的垂直領導，充分行使監察權，讓監察委員會處於一種絕對的政治地位，並可以根據各機關單位一把手的違法或者犯罪行為的程度對其發動彈劾權。行使彈劾權的組成人員可以由全國人大或者上一級人大的調查委員會通過隨機的形式臨時組成專家組審議，最後由全國人大或者上一級人大及其常委會根據調查委員會的調查結果決定是否罷免。所以建議修改為：第六條規定：「……中央監察委員會對全國人民代表大會及其常務委員會負責，並報告工作，同時接受監督。縣級以上地方各級監察委員會接受中央監察委員會的垂直領導，專職監察委員的任職由地方各級人大常委會提名推薦，報中央監察委員會審核通過，或由中央監察委員會指派，統一報全國人大常委會任免。

三、確立對監察委員會的監督問題

留置是一種剝奪被調查者人身自由的強制措施，其強制性與拘留、逮捕並無本質的區別。故此，筆者建議，我們應當一方面強化人大的監督；一方面銜接司法的監督。監督當然不僅包括對留置措施的監督，而且應當是全方位的外部監督。

（一）強化人大監督

我們可以通過立法的形式在層級較高的各級人民代表大會內增設對應的常設機構，即監督調查委員會，加強對監察委員會及其他機關單位的主要負責人及其他由人大產生的司法人員與監察人員進行（彈劾）監督。包括監督調查委員會常務成員的組成、調查主體、彈劾對象、彈劾程序、彈劾的組成人員及其任職資格、資深專家人才庫、表決形式與票數、罷免機關等（另有論文）。童之偉教授亦有相關設想，即在人大內部增設相應級別的專門委員會，可稱為「監察監督委員會」。從而確保人民參與監督，直接反應人民意志，充分實現人民當家作主。為保障人大切實監督監察委，可以考慮通過修改《各級人民代表大會常務委員會監督法》，充實人大的職權，激活人大的潛力，充分發揮人民群眾的主觀能動性、創造性，使其在規範監察權運行中發揮主導性作用。

（二）銜接司法監督

在貪腐瀆職犯罪案件中，監察機關對涉嫌犯罪的監察對象是否批捕、是否起訴等均無權決定。在調查結束後，若查證犯罪屬實，監察機關應當將被調查者移送檢察院提起公訴，在行使公訴權的過程中，檢察院就是在對監察機關的監督行為進行司法審查。同時，考慮到留置措施的適用會對被調查者的人身自由構成較長時間的限制，因此，可以參考刑事訴訟活動中的批准逮捕機制，由檢察院最好由法院對監察機關適用留置措施進行必要的審查和監控。除了司法機關的監督外，在人民法院審理貪腐瀆職案件時，也要對監察機關的調查過程及結果進行司法審查，一旦法院裁判被告人罪名不成立，監察機關可能要因此承擔相應的國家賠償責任，若其工作人員在辦案中存在違法違紀行為，也要被追究相應的法律責任。同時建議強化人民法院的行政法庭，或者新設行政法院。

四、《草案》第十條存在的問題

《草案》第10條規定：「監察機關依法獨立行使監察權，任何組織和個人不得拒絕、阻礙或者干涉監察人員依法執行職務，不得對其打擊報復。」我國是在中國共產黨領導之下的中國特色社會主義國家，為了實現全國人大及其常委會、中央黨委或者上級黨委對國家監察委員會的直接領導，充分行使監察權，讓監察委員會處於一種絕對的政治地位，同級的共產黨組織、人大及其常委會也不得拒絕、阻礙或者干涉監察人員依法執行職務。所以，筆者建議該條是否修改為：「監察機關依法獨立行使監察權，除了上級人大及其常委會、上級黨委之外，任何行政機關、司法機關、社會團體和個人不得拒絕、阻礙或者干涉監察人員依法執行職務，不得對其打擊報復。」是否會更恰當？

五、《草案》第三十條存在的問題

第三十條規定：「被調查人如果在逃，監察機關可以決定在本行政區域內通緝，由公安機關發布通緝令，追捕歸案。通緝範圍超出本行政區域的，應當報請有權決定的上級監察機關決定。」為了徹底地整治職務犯罪，筆者建議可由監察機關直接發布通緝令……一是監察機關本身具有留置權、特殊的調查權等強制性措施的權力及其他特殊的權力；二是公安機關本身也有其獨有的工作職能，如果增加其工作任務，可能會出現工作脫節或者互相推諉的現象，即有時可能會缺乏銜接性，等等。故此，筆者建議修改為：「被調查人如果在逃，監察機關可以決定在本行政區域內通緝，由監察機關直接發布通緝令，追捕歸案。通緝範圍超出本行政區域的，應當報請有權決定的上級監察機關決定。」故此，筆者建議修改《中華人民共和國刑訴法》及公安部與人民檢察院刑事訴訟規則等相關規定。

六、關於《監察法草案》中留置期限問題

《中華人民共和國人民警察法》第九條規定，「對被盤問人的留置時間自帶至公安機關之時起不超過24小時，在特殊情況下，經縣級以上公安機關批准，可以延長至48小時」。這裡的「留置」是一種行政權，最長僅48小時，顯然與監察委員會的「留置」有所區別。另外，在《憲法》、《刑事訴訟法》、《行政監察法》與國家監察體制改革直接相關的立法均未規定檢察機關和監察機關享有「留置」的權力。因此，《決定》中規定的監察委員會享有的留置措施應當屬於一項新權力。監察委員會採取的留置措施類似於原來「兩規」的期限。其實，「兩規」期限並沒有明確的單獨規定，而是和辦案期限高度重合，原則上不得超過辦案期限。紀委機關的調查期限一般是三個月，監察機關的調查期限一般是六個月，必要的時候可以延長。在國家監察體制改革試點中出現的留置措施與《警察法》中的「留置」在內容上指涉不同，它本質上是一種調查措施，在期限上也會長一些。我們可以根據案件的性質與嚴重程度將留置分為臨時留置（短期留置）、一般留置（中期留置）、特別留置（長期留置）。筆者依據現行的《行政監察法》，監察機關的留置期限建議可以是不超過24小時，經監察委主管單位領導批准，可以延長至48小時；特殊情況下可以延長3個月左右，經上一級監察委領導審批可以延長至六個月；因為特殊原因，在較長時間內未能查清的特別重大複雜的案件，由中央監察委員會報請全國人民代表大會常務委員會批准延期審理，但是最長不得超過一年。留置期間可以提請司法機關（檢察院最好是法院）批准逮捕，直至監察委員會調查工作結束。

七、關於留置場所的問題

由於留置不屬於刑事拘留、逮捕等羈押措施，適用對象既可能是違法違紀的，也可能是構成職務犯罪的人員。因此，留置場所不太可能放在看守所執行。而且，從以往查處腐敗案件的規律來看，放在專門的場所更有利於案件的快速突破，特別是對於賄賂類相對依賴口供的案件。從實踐來看，這種留置的場所多為指定的賓館、旅店等場所，這種場所模式可以為留置場所繼續採用。最好是在各個地區建成類似於指定居所監視居住的場所，作為專門的留置場所。參照我國看守所的標準進行改進（另有論文）。為了預防被留置人員出現疾病死亡等情形時，防止死因不明引起的鑒定異議等糾紛問題，建議對留置場所實行24小時的全方位視頻監控，訊問過程也應當實行全程同步錄音錄像，同時配備律師會見室等。

八、關於被留置人權利的保障問題

在留置過程中要明確留置人員與被留置人員的權利，既要有利於辦案，也要保護被留置人員的合法權益。被留置人員的權利如何保證？如何及時通知家屬和親友？司法救濟的渠道如何進行？這些都需要在實踐中加以明確。因為留置是對於人身自由的嚴格限制，其強度接近於監禁，《國家監察法》應設置適用留置的具體標準。比如，規定留置一般只適用於比較嚴重的職務犯罪案件；被留置後的24小時之內，應當通知被留置人的家屬，並有權通過監察人員向被留置人提供生活用品和備用藥物等。在留置期間，應當為被留置人在居住、飲食等方面提供正常的生活條件，訊問被留置人時嚴禁刑訊逼供和採用威脅、引誘、欺騙以及其他非法調查方法，原則上應當全程錄音錄像，盡量避免非法證據的產生。公安部關於公安機關執行《警察法》有關問題的解釋中強調，在留置期間，公安機關應當保障被盤問人的合法權益，嚴禁對被盤問人刑訊逼供或者體罰、虐待。

基於綜上內容，筆者建議，我們應當將「尊重與保障人權」如同《憲法》、《刑事訴訟法》一樣寫入《監察法》中，確保程序正義和人權保障，同時對提高辦案質量和防止冤假錯案也有重要意義。

九、關於律師是否介入的問題

從以往監察機關在調查期間的規定來看，律師不能介入，而檢察機關的偵查期間律師可以介入，那麼監察委員會的調查期間，律師能否介入呢？在「留置」措施剛剛出台時，律師界一直關注「留置」階段律師能否允許介入案件的問題。從現在來看，答案還是否定的。今年7月17日，中央紀委監察部網站發文指出：「國家監察法實質就是反腐敗國家立法，為監察機關依法履職提供了法治依據。監察委員會是由國家權力機關設立的監督機關，與公安、檢察機關等執法和司法機關性質完全不同。反腐敗針對的職務犯罪區別於一般刑事犯罪，國家監察法也區別於刑事訴訟法。監察機關行使的調查權不同於刑事偵查權，不能簡單套用司法機關的強制措施。監察機關調查職務違法和職務犯罪適用國家監察法，案件移送檢察機關後適用刑事訴訟法。」可見，「留置」和「兩規」的性質類似，刑事訴訟法的「通常做法」不適用於監察委員會對「事件」的調查。換言之，在接受組織調查期間，相關國家工作人員無權聘請律師為其辯護。綜上，筆者建議，為了更好地保護人權、促進依法治國，監察委員會調查期間應當允許被調查人在第一次採取強制措施或被正式留置後聘請律師，以確保被留置人具備必要的防禦能力。律師介入可以保障被留置人的人權，防止調查過程中被調查人因為法律知識單薄而出現事實認定偏差乃至錯誤。至於哪些被調查人符合指定辯護的條件，可以參照中國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《最高人民法院、司法部關於刑事法律援助工作的聯合通知》的幾種情形處理。

十、關於留置期間可否折抵刑期的問題

從性質上來看，由於留置措施限制和剝奪了被調查人的人身自由，所以應當予以折抵刑期，而且以前檢察機關查辦職務犯罪的案件時，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人也是可以折抵刑期的。現在由於監察體制改革，轉隸為監察委員會查辦職務犯罪案件，從公平公正的角度考慮，留置也應當可以折抵刑期。至於留置如何折抵刑期，是留置一天折抵刑期一天，還是留置兩天折抵刑期一天。可能性比較大的是，參照目前的指定居所監視居住，留置兩天折抵刑期一天。為了更好地保護人權、體現公平公正，建議未來的《國家監察法》有必要在法律上統一折抵天數問題，不管是留置，還是指定居所監視居住，只要是完全剝奪了當事人的人身自由的，均應當象拘留、逮捕一樣，羈押一天折抵刑期一天。

總之，我們應當根據十九大會議的精神，加強預防和打擊貪污腐敗，構建和諧、法治的新時代中國特色社會主義社會，整合反腐力量、健全監察機制不失為一種有效手段。根據2016年12月的人大《決定》，在試點地區設立監察委員會，並賦予了試點地區一系列反腐敗權力，其成果值得充分肯定。正如習近平同志指出：「凡屬重大改革都要於法有據。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協調，確保在法治軌道上推進改革。在研究改革方案和改革措施時，要同步考慮改革涉及的立法問題，及時提出立法需求和立法建議。實踐證明行之有效的，應當及時上升為法律。」筆者認為，結合全文主題及在試點地區取得豐碩成果的基礎上，建議全國人大及其常委會應當從多層面及時進行立法調研，在儘可能短的時間內對《憲法》、《刑事訴訟法》、《人民檢察院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等有關法律進行修訂。確保《監察法》的相關規定均於法有據。