事後搶劫的共犯

【作者簡介】張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

一、未參與前行為的人中途參與後行為

案例1：甲盜竊了被害人A的財物，A當場發現並抓捕甲以便奪回被盜財物；甲為了窩藏贓物，在逃跑的過程中對A實施暴力；沒有參與盜竊行為的乙知情後，與甲共同對A實施暴力。甲的行為無疑屬於事後搶劫，問題是，乙的行為是否成立事後搶劫的共犯？這也是國外刑法理論長期爭論的問題。

日本刑法第238條規定：「盜竊犯在竊取財物後為防止財物的返還，或者為逃避逮捕或者隱滅罪跡，而實施暴行或者脅迫的，以搶劫論。」②日本刑法第65條第1、2項分別規定：「對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。」「因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。」由於存在上述規定，日本刑法理論在解決案例1的問題時，出現了兩個路徑。

路徑一：將事後搶劫理解為身份犯，適用日本刑法第65條解決案例1的問題。但是，事後搶劫究竟是構成的身份犯(真正身份犯)，還是加減的身份犯(不真正身份犯)，則存在爭議。

構成的身份犯說認為，事後搶劫屬於真正的身份犯，因為盜竊犯以外的財產犯罪人，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，而實行暴行或者脅迫的，不成立事後搶劫。例如，前田雅英教授指出：「事後搶劫罪是以盜竊犯為主體的構成的(真正)身份犯。在盜竊犯以防止財物的返還為目的對被害人實施暴行時，(非盜竊犯)開始共同加功的場合，根據刑法第65條第1項成立事後搶劫罪的共同正犯。」(P.242)據此，案例1中的乙雖然不具有盜竊犯的身份，但由於其參與了事後搶劫罪(身份犯)的實行行為，成立事後搶劫的共同正犯。③

作者認為這種學說是值得商榷的。(1)誠然，就單獨的事後搶劫而言，如果僅著眼於行為人必須先實施盜竊行為，後出於特定目的實施暴力行為，則可以認為，實施暴力行為的主體，必須是已經實施盜竊行為的人。在此意義上說，事後搶劫是身份犯。但是，其一，任何人都可能實施盜竊、詐騙、搶奪罪，故這些犯罪並不是身份犯。其二，將事先實施盜竊作為身份看待，過於擴大了身份的範圍。因為事後搶劫是一種獨立的犯罪，④由兩個特定行為組成；兩個行為之間，不僅具有時間與場合的密切性，而且具有心理的聯繫性。倘若將實施前行為作為身份，那麼，由二個以上行為構成的犯罪(如普通搶劫、強姦等)，都會被理解為身份犯。例如，根據上述觀點，我國刑法第239條所規定的綁架殺人也屬於身份犯(即綁架犯殺人的才成立綁架殺人)。這可能難以被人接受。(2)事後搶劫依然屬於財產犯罪，其實行行為必須具有侵犯財產的內容。倘若將犯盜竊等罪作為主體身份的要素對待，那麼，事後搶劫的實行行為就只剩下暴力與暴力威脅。可是，單純的暴力與暴力威脅不具有財產犯罪的性質。只有將作為前行為的盜竊等行為理解為事後搶劫的實行行為，才能解釋事後搶劫的財產犯罪性質(P.210)。(3)倘若認為事後搶劫屬於身份犯，那麼，作為前行為的盜竊等行為，只是表明身份的要素，而不是事後搶劫的實行行為的一部分。然而，身份的有無並不影響犯罪的既遂與未遂的區分，故作為前行為的盜竊既遂與否便與事後搶劫既遂與否無關。⑤於是，當行為人犯盜竊等罪未遂時，為了抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力的，也成立事後搶劫罪的既遂。這顯然與事後搶劫的既遂、未遂區分標準相衝突(P.228)。(4)雖然日本刑法第238條的表述，可以成為構成的身份犯說的文理根據，但我國刑法第269條的表述，並沒有為構成的身份犯提供文理根據。

加減的身份犯說認為，由於設立本罪是為了防止行為人在盜竊過程中實施加重的暴力、脅迫行為，故事後搶劫屬於加減的身份犯。但持加減的身份犯說的學者得出了兩種不同解釋結論：第一種觀點認為，事後搶劫罪「是以抑制在盜竊的機會中實施暴行、脅迫的旨趣而設立的，具有對人身犯罪的性質，故應將其理解為加重暴行、脅迫罪的不真正身份犯。因此，不具有該身份的人，以本罪的目的，與盜竊犯共同實施暴行、脅迫時，根據刑法第65條第2項的規定成立暴行罪或者脅迫罪」(P.232)。據此，案例1中的乙並不成立事後搶劫的共犯，僅成立暴行罪或者脅迫罪。第二種觀點認為，事後搶劫罪的「主體雖然必須具有盜竊犯這種身份，但是，不具有該身份的人以本罪的目的，與盜竊犯共同實施暴行、脅迫的，根據刑法第65條第1項的規定，成立本罪的共同正犯，對非盜竊犯的共同者，根據同條第2項的規定，處以暴行罪或者脅迫罪的刑罰。共同造成被害人傷害時，成立搶劫致傷罪的共同正犯，對非盜竊犯的共同者應適用傷害罪的刑罰」(p.224)。

這一學說作者認為不能接受：(1)如上所述，任何人都可能犯盜竊等罪，將事後搶劫作為加重身份犯並不妥當。(2)這種觀點一方面認為事後搶劫具有對人身犯罪的性質，同時認為只有當行為人盜竊既遂時才成立事後搶劫既遂(p.231)。這給人的印象是以盜竊是否既遂作為對人身的犯罪(事後搶劫)的標準，有自相矛盾之嫌。(3)認為「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」是加重暴行罪、脅迫罪的違法性的身份要素，或者是加重暴行罪、脅迫罪的有責性的身份要素，均與我國沒有規定暴行罪、脅迫罪的刑法不相符合。(4)由於我國刑法並沒有規定暴行罪、脅迫罪，根據上述第一種觀點，如果案例1中的甲、乙並沒有造成傷害以上結果，乙的行為不成立任何犯罪。這難以被我們接受。根據上述第二種觀點，案例1中的乙成立搶劫罪，但適用暴行罪、脅迫罪的法定刑。這導致定罪與量刑脫節，因而缺乏合理性。

複合身份犯說認為，事後搶劫罪中的「盜竊犯」這一身份的性質，因目的不同而不同：當盜竊犯出於防止財物的返還(窩藏贓物)的目的時，屬於日本刑法第65條第1項的身份(真正身份)；當盜竊犯出於逃避逮捕或者隱滅罪證的目的時，屬於日本刑法第65條第2項的身份(不真正身份)。在案例1中，當盜竊犯甲出於窩藏贓物的目的對被害人A實施暴力、脅迫時，非盜竊犯乙知情而實施暴力、脅迫的，成立事後搶劫罪的共犯；當盜竊犯甲出於逃避逮捕或者隱滅罪證的目的而對被害人A實施暴力、脅迫時，非盜竊犯乙知情而實施暴行、脅迫的，以暴行罪、脅迫罪的共犯論處。⑥

這種學說同樣不能解決案例1的問題。因為上述對構成的身份犯說與加減的身份犯說的質疑，同樣適用於複合身份犯說。

路徑二：將事後搶劫理解為結合犯，按承繼的共犯解決案例1的問題。即事後搶劫並不是身份犯，而是由盜竊的前行為與暴力、脅迫的後行為構成(結合犯)，盜竊行為與暴力、脅迫行為都是本罪的實行行為，行為人僅參與後行為的，屬於是否成立承繼的共犯的問題。對此存在否定說與肯定說。

否定說認為，事後搶劫罪是由盜竊罪與暴行罪、脅迫罪構成的結合犯，後行為人的罪責取決於承繼的共犯成立與否。由於後行為人只對參與後的行為與結果承擔責任，因而僅就參與後的犯罪成立共同正犯，而不能就整體犯罪成立共同正犯。據此，案例1中的乙，並不對整體犯罪(事後搶劫)負責，僅對參與後的行為與結果(暴行罪、脅迫罪)承擔責任(p.229)。

但是，日本的這一有力學說，難以適用於我國。我國刑法沒有規定暴行罪、脅迫罪，故事後搶劫並不是結合犯，至少不是典型的結合犯。根據承繼的共犯否定說，案例1中的乙，雖然在日本能承擔暴行罪、脅迫罪的刑事責任，但在我國意味著不承擔任何刑事責任，因而缺乏合理性。

肯定說認為，事後搶劫罪具有結合犯的構造，盜竊只不過是先行於暴行、脅迫的行為；因此，即使行為人僅實施了其中的暴行、脅迫，也應作為承繼的共同正犯，以事後搶劫罪論處(p.132)(p.170)。據此，案例1中的乙成立事後搶劫罪的共同正犯。

我贊成以承繼的共犯的路徑解決本問題且持肯定說，但同時主張，應當根據我國刑法的規定闡述理由並得出具體結論(不贊成日本的肯定說的部分理由與具體結論)。

(1)如上所述，在我國，暴行、脅迫本身並不成立犯罪，故不能認為事後搶劫屬於結合犯。所以，難以從結合犯的角度展開討論。但是，一方面，事後搶劫由盜竊等前行為與暴力等後行為構成，其構造與結合犯相似。另一方面，承繼的共犯並非僅存在於結合犯，只要犯罪行為具有一定的過程，就可能存在承繼的共犯。事後搶劫完全可能存在承繼的共犯現象，按肯定說處理案例1，可以得出乙構成事後搶劫的共犯的合理結論。　　

(2)按肯定說解決案例1時，所遇到的最大障礙(或來自否定說的最嚴厲批判)是：既然乙並沒有實施盜竊行為，只是參與了暴力、暴力威脅行為，乙就只能對暴力、暴力威脅行為負責，而不能對自己參與前的甲所實施的盜竊行為負責。因為甲的盜竊使甲的行為具有財產犯罪(事後搶劫)的性質，而乙的行為與甲的盜竊並無因果性，故乙就不能承擔事後搶劫的責任(p.350)。本文的回應是：首先，在案例1的場合，乙的行為與甲最終取得贓物具有因果性；⑦即使甲盜竊的贓物最終被A奪回，乙的行為也為A奪回財物製造了困難(危險)。其次，後行為並不是單純的暴力與暴力威脅，而是同時具有使盜竊等前行為成為事後搶劫的實行行為的機能。因為在事後搶劫中，盜竊等前行為，原本只是盜竊等罪的實行行為，而不是事後搶劫的實行行為；⑧只是因為行為人出於特定目的著手實施暴力、暴力威脅的後行為時，才使盜竊等前行為成為事後搶劫的實行行為。⑨所以，案例1中的乙的行為，不只是單純的暴力行為，而是同時起到了使甲的盜竊行為成為事後搶劫的實行行為的作用。即使乙是為了使甲逃避抓捕或者為了毀滅罪證而與甲共同對被害人A實施暴力，也依然起到了這種作用。既然如此，就應當肯定乙的行為對甲的行為轉化為事後搶劫起到了作用，乙理當承擔事後搶劫的責任。最後，否定說是將事後搶劫作為結合犯理解的，似乎割裂了前行為與後行為的主客觀關聯性。倘若將前行為與後行為作為事後搶劫的實行行為來理解，則能得出肯定說的結論。就案例1而言，乙在外表上參與的是暴力行為。但是，該行為是甲事後搶劫的一部分，故乙參與的是事後搶劫行為的一部分，而不是獨立的行為。另一方面，乙是在知情後與甲共同對A實施暴力的，而其中的「知情」包括乙明知甲是為了窩藏贓物，故乙具有事後搶劫的故意與特定目的。⑩

(3)按肯定說解決案例1還可能遇到另一障礙：亦即，按否定說，對案例1中的乙以暴行罪、脅迫罪的共同正犯論處；我國沒有暴行罪、脅迫罪，意味著我國的處罰範圍窄，但肯定說卻導致對乙反而以更重的事後搶劫罪論處。換言之，肯定說導致的局面是：原本對乙的行為應按輕罪處理，由於我國刑法沒有輕罪，反而導致對乙按重罪處理。但本文認為，這只是一種表面現象，肯定說不會導致處罰的不均衡。以案例1為例。根據形式的客觀說，只要實施了刑法分則所規定的實行行為的人，就是正犯。由於暴力行為是事後搶劫罪實行行為的一部分，乙實施了該行為，因而與甲構成事後搶劫的共同正犯。但形式的客觀說缺乏合理性(p.287)。根據犯罪事實支配理論，中途實施暴力行為的乙，只有事前與甲相通謀時，才與甲構成事後搶劫的共同正犯；倘若乙事前並未與甲通謀，其中途參與暴力的行為並沒有支配事後搶劫的犯罪事實，僅成立事後搶劫罪的幫助犯。(11)我國刑法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯；就事後搶劫的整體犯罪而言，乙僅起到了次要作用，故應認定乙構成事後搶劫的從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。(12)顯然，與在日本將乙認定為暴行罪的正犯(否定說)相比，在中國將乙認定為事後搶劫的從犯，可能導致對乙的處罰更輕。

(4)在乙與甲的暴力行為共同造成了傷害或者死亡的情況下，根據部分實行全部責任的原理，乙與甲均對傷害、死亡結果承擔責任。即使不能查明由誰的具體行為引起了傷亡結果，乙與甲也均應對該傷亡結果負責。但是，如果在犯盜竊等罪的前行為人實施了部分暴力行為後，後行為人參與部分暴力行為，造成傷亡結果的，則需要根據部分實行全部責任和存疑時有利於被告的原則作出妥當處理。

案例2：甲單獨入室盜竊被發現後，對前來抓捕的被害人A腹部猛踢一腳，A極力抓捕甲，經過現場且知道真相的乙接受甲的援助請求，也向A的腹部猛踢一腳，A因脾臟破裂流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導致其脾臟破裂。誰應對A的死亡承擔責任？

根據前述分析，乙與甲構成事後搶劫的共犯，但死亡結果只能由甲承擔。一方面，不管死亡結果由誰造成，甲都要承擔責任。假定死亡結果由乙造成，由於甲與乙構成共同犯罪，根據部分實行全部責任的原理，甲當然應對此結果負責；倘若死亡結果由甲造成，甲更無疑問地要對此結果承擔責任。另一方面，乙雖然與甲就事後搶劫罪構成共犯，但是，乙對自己參與前的甲的行為所造成的結果不承擔責任。因為在承繼的共犯的場合，先行為人實施的行為已經造成結果時，後行為人的行為不可能成為該結果的原因，因而不可能對該結果承擔責任。即使後行為人了解先行為人的行為及其結果，也不表明後行為人對該結果有共同故意，更不表明該結果由二人共同造成。(13)換言之，利用先行為人已經造成的結果不等於後行為人的行為與該結果之間具有因果關係；後行為人不應對與自己行為沒有任何因果關係的結果承擔責任。在本案中，死亡結果可能是甲在乙參與之前造成的，果真如此，乙不能對該結果負責。另一方面，由於不能證明A的死亡由乙造成，根據存疑時有利於被告的原則，乙不能對A的死亡結果負責。(14)

以上討論的是前行為人與中途參與的後行為人均親手實施暴力、暴力威脅的情形。問題是，倘若前行為人甲僅唆使中途參與者乙對被害人A實施暴力或者暴力威脅的，應如何處理？

案例3：甲盜竊被被害人A發現，在甲逃跑和A抓捕的途中，甲遇到朋友乙，向乙說明真相，並唆使乙對A實施暴力或暴力威脅，以便自己逃避抓捕。乙對A實施了暴力。甲與乙是否成立事後搶劫的共犯？

倘若認為刑法分則條文規定的行為只是實行行為，那就意味著，刑法第269條規定的事後搶劫，要求犯盜竊等罪的行為人直接實施了暴力或暴力威脅的行為；如果犯盜竊等罪的行為人僅教唆他人為自己逃避抓捕而實施暴力或暴力威脅，則意味著沒有實施實行行為，於是不符合刑法第269條的構成要件，因而不成立事後搶劫罪。如若甲不成立事後搶劫，那麼，僅直接實施了暴力或暴力威脅的乙，因為沒有實施盜竊等行為，更不可能成立事後搶劫罪。(15)

這可能是我國刑法理論遇到的重要問題之一，值得探討。本文初步認為，事後搶劫不是身份犯，而是由兩個實行行為構成的犯罪，因此，沒有犯盜竊等罪的人，也能實施後行為。在共同犯罪的情況下，只要有人實施了實行行為即可，而不是所有的共犯人都必須實施實行行為。當甲實施了盜竊行為後，唆使乙對被害人A實施暴力或暴力威脅的，乙與甲就事後搶劫的部分實行行為具有共同的故意與行為，因而成立了事後搶劫罪的共同犯罪。換言之，在這個共同犯罪中，甲實施了前行為(盜竊)並教唆了後行為、乙實施了後行為(暴力或暴力威脅)。而且，甲、乙對後行為具有故意與行為，後行為又是事後搶劫的一部分，故甲與乙成立事後搶劫的共犯。

不僅如此，在行為主體與案例3相反的情形下，也應以事後搶劫的共犯論處。

案例4：甲盜竊被被害人A發現，在甲逃跑和A抓捕的途中，知道真相的乙，唆使甲對A實施暴力，以便逃避抓捕。甲接受乙的教唆，對A實施了暴力。乙是否成立事後搶劫的共犯？

可以肯定的是，甲的行為已經構成事後搶劫。因為甲不僅實施了盜竊罪的實行行為，而且出於抗拒抓捕的目的實施了暴力行為，完全符合事後搶劫的構成要件。問題是，乙是否成立事後搶劫的共犯(教唆犯)？將此案例予以抽象所形成的問題是，在他人實施一般犯罪或基本犯罪的過程中，行為人唆使他人實施加重犯罪的，是否成立教唆犯？對此，德國刑法理論上存在四種學說：(16)(1)拆解分析說主張，唆使者僅對正犯沒有決意的構成要件部分成立教唆犯。據此，案例4中的乙成立暴行罪的教唆犯。這種觀點將事後搶劫視為盜竊與暴行的簡單相加，因而受到了批判。而且，我國刑法沒有規定暴行罪，故對乙的行為不能以所謂暴行罪的教唆犯論處。(2)綜合考察說主張，唆使者對所唆使的重罪成立教唆犯。在案例4中，乙不僅使甲實施了暴行，而且使甲實現了一個獨立的違法性，故乙成立事後搶劫的教唆犯。可是，根據綜合考察說，倘若當甲犯盜竊罪後原本只欲在當場對被害人實施暴力，而乙唆使甲對被害人造成傷害的，也成立事後搶劫的教唆犯。但本文認為，此時的乙只能成立事後搶劫的幫助犯，故難以贊成綜合考察說。(3)規範性支配說認為，只有當進行加重教唆的幕後者具有規範性支配時，才就加重犯罪成立教唆犯。但是，規範性支配的概念比較模糊，缺乏明確的標準。(4)折中說認為，行為人唆使正犯實施的加重構成要件行為是一個獨立的犯罪時，成立教唆犯；行為人唆使正犯實施的只是加重犯而非獨立的犯罪時，不成立教唆犯。本文贊成折中說。例如，甲已有盜竊犯意，乙唆使其搶劫的，成立搶劫罪的教唆犯。基於同樣的理由，在甲犯盜竊罪而沒有打算當場對被害人A實施暴力的情況下，乙唆使甲實施暴力的，實際上是唆使甲實施較盜竊更重的事後搶劫罪，因而成立事後搶劫的共犯(教唆犯)。

二、未參與前行為的人中途獨立實施後行為

案例5：甲單獨入室盜竊被發現後逃離現場(盜竊既遂)。在甲逃離的過程中，知道真相的乙為了使甲逃避抓捕，而對抓捕者A實施暴力。但甲對此並不知情。

可以肯定，案例5並不成立承繼的共犯。承繼的共犯，是指先行為人已經實施了一部分犯罪行為之後，後行為人以共同犯罪的意思參與實施犯罪的情況(包括承繼的共同正犯與承繼的幫助犯)。承繼的共同正犯，則是指先行為人已經實施一部分實行行為後，後行為人以共同實行的意思參與實行犯罪的情形。換言之，在承繼的共同正犯的場合，後行為人與前行為人共同實施了部分實行行為。在案例5中，雖然甲實施了盜竊行為，但其並沒有對A實施暴力；乙雖然對A實施暴力，但其並沒有實施盜竊行為。概言之，二者並沒有共同實施任何相同的犯罪行為，當然不可能成立承繼的共犯。因此，甲不成立事後搶劫罪(沒有實施暴力行為)，僅成立盜竊罪。乙也不成立事後搶劫罪(沒有實施盜竊等行為)。

不僅如此，即使甲明知乙為了使自己(甲)逃避抓捕，但只要其沒有與乙共同實施暴力或者暴力威脅行為，甲與乙也不成立事後搶劫罪。其一，犯盜竊等罪的人，即使存在窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的目的，但只要沒有實施暴力或者暴力威脅，就不成立事後搶劫罪。其二，即使甲知道乙是為了使自己逃避抓捕，但甲並沒有與乙共同實施事後搶劫的客觀行為，因而並不符合共同犯罪的客觀條件。其三，甲單純利用乙的暴力逃避抓捕的行為，也不是事後搶劫中的實行行為，故不成立事後搶劫罪。

聯繫本文第一部分的觀點，可以得出如下結論：在盜竊犯甲沒有實施也沒有教唆乙實施暴力或暴力威脅的情況下，知情的乙為了使甲逃避抓捕而對被害人A實施暴力或者以暴力相威脅的，甲與乙並不構成事後搶劫的共犯，甲僅承擔盜竊罪的刑事責任。

問題是，如何確定案例5中的乙的行為性質與責任？在案例5中，乙既不成立盜竊罪，也不成立事後搶劫罪。但如果認為乙的行為並不構成任何犯罪，也難以被人接受。

我認為，在案例5中，乙為了使甲逃避抓捕而對被害人A實施暴力或者暴力威脅的行為，構成窩藏罪。(1)窩藏罪的行為對象是「犯罪的人」。這裡的「犯罪的人」雖然包括嚴格意義上的「罪犯」，但不是僅指已經被法院作出有罪判決的人。已被公安、司法機關依法作為犯罪嫌疑人、被告人而成為偵查、起訴對象的人，即使事後被法院認定無罪的，也屬於「犯罪的人」。即使暫時沒有被司法機關作為犯罪嫌疑人，但確實實施了犯罪行為，因而將被公安、司法機關作為犯罪嫌疑人、被告人而成為偵查、起訴對象的人，同樣屬於「犯罪的人」(p.789)。顯然，案例5中的甲屬於「犯罪的人」。(2)窩藏行為主要表現為，為犯罪的人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿。「為犯罪的人提供隱藏處所、財物」與「幫助其逃匿」不是手段行為與目的行為的關係，而屬於並列關係。換言之，幫助犯罪的人逃匿的方法行為，不限於為犯罪的人提供隱藏處所或者財物。窩藏行為的特點是妨害公安、司法機關發現犯罪的人，或者說使公安司法機關不能或者難以發現犯罪的人，因此，除提供隱藏處所、財物外，還包括其他幫助逃匿的行為。「幫助」不是共犯意義上的幫助，即使犯罪人沒有打算逃匿，也沒有逃匿行為，但行為人主動實施某種行為使犯罪人逃匿的，也屬於「幫助其逃匿」。案例5中，乙為了使甲逃避抓捕而對抓捕者實施的暴力行為，無疑屬於幫助其逃匿的行為。(3)乙知道真相，明知甲是「犯罪的人」，而且具有使甲逃避抓捕的故意，因而具備窩藏罪的主觀構成要件。

當然，如果乙的行為導致被害人A傷亡的，因而觸犯殺人罪、傷害罪的，則是殺人罪、傷害罪與窩藏罪的想像競合犯，應從一重罪論處。

問題是，倘若將案例5的事實略加改變，乙出於窩藏贓物或者毀滅罪證的目的對被害人A實施暴力或者暴力威脅的(案例6與案例7)，應當如何處理？

案例6：甲盜竊既遂後，被害人A為了追回被盜財物而追趕甲，乙在知道真相後，為了使甲窩藏贓物，而當場對被害人A實施暴力或者暴力威脅，而甲對乙的行為並不知情。對乙的行為應當如何處理？(17)

作者認為：(1)根據前述分析，乙的行為不可能構成事後搶劫的共犯。(2)由於甲的盜竊行為已經既遂，乙的行為不可能就盜竊罪成立承繼的共犯。因為除了持續犯以外，承繼的共犯只能存在於犯罪既遂之前。換言之，犯罪既遂之後不可能有承繼的共犯。在犯罪行為實質性完結之後，絕對不可能成立承繼的共同正犯與承繼的幫助犯。(18)故案例6中的乙不成立盜竊罪的共同正犯與幫助犯。(3)乙的行為成立刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得罪與刑法第310條的窩藏罪的想像競合犯。首先，甲已經盜竊既遂，乙對A實施暴力以便甲窩藏贓物的行為，既侵害了被害人對財物的追求權，也妨礙了司法機關發現、追繳贓物，可以評價為刑法第312條「窩藏」犯罪所得(直接正犯)。(19)因此，乙的行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。其次，雖然乙是為了使甲窩藏贓物，但甲窩藏贓物的前提是擺脫被害人A的抓獲行為。而幫助甲擺脫A的抓獲的行為，也是幫助其逃匿的行為，因而觸犯了窩藏罪。(20)最後，在案例6中，乙對A實施暴力的行為，既是窩藏贓物的行為，也是窩藏犯罪人的行為。由於乙僅實施了一個行為，故應按想像競合犯，以窩藏罪論處。當然，如果乙的行為導致被害人A傷亡，另觸犯殺人罪與傷害罪，也屬於想像競合犯，從一重罪論處。

案例7：甲實施盜竊行為後，被被害人A發現，A立即保護甲的盜竊犯罪證據。乙知道真相，為了幫助甲毀滅盜竊罪的證據，當場對被害人A實施了暴力或者暴力威脅，甲對此並不知情。對乙應當如何處理？

首先，乙的行為不成立事後搶劫的共犯。其次，如前所述，倘若甲盜竊既遂，也不成立甲的盜竊罪的承繼的共犯。如若甲的盜竊已構成未遂形態，乙的行為也不成立承繼的共犯。(21)再次，乙的行為不構成窩藏罪。因為被害人A並沒有抓捕甲，乙也沒有使甲逃避抓捕的故意。最後，乙的行為成立幫助毀滅證據罪。乙的行為表面上只是對A實施暴力，但當乙出於毀滅罪證的目的對A實施暴力時，顯然限於A在保全罪證的場合。既然如此，就可以將乙的行為評價為幫助毀滅證據。如果乙的暴力行為導致A傷亡，則是幫助毀滅證據罪與殺人罪、傷害罪的想像競合犯，從一重罪論處。

對案例6與案例7的不同結論，是否導致處罰的不協調？回答是否定的。誠然，就刑法第269條而言，行為人出於窩藏贓物與毀滅罪證的目的，所導致的定罪與量刑相同，不影響行為的違法性與有責性。但是，在不成立事後搶劫的共犯的情況下，只能根據各行為人所實現的違法性與有責性定罪量刑。由於窩藏罪與幫助毀滅證據罪的罪質與法定刑不同，導致了案例6與案例7的處理結論不同。(22)

三、前行為人中的一方獨立實施後行為

案例8：甲邀約乙為自己的盜竊望風。甲入室行竊，乙在門外望風，但甲在盜竊時為抗拒抓捕而當場對被害人A實施暴力，乙對此並不知情。

這個案例涉及共同犯罪與犯罪構成的關係問題。根據犯罪共同說，共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。就案例8而言，或者否認乙與甲成立共同犯罪，或者認為乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪，但對乙僅科處盜竊罪的刑罰。但是，如果否認乙與甲成立共同犯罪，意味著乙的行為不成立任何犯罪。因為倘若單獨考察乙的行為，乙並沒有實施盜竊罪的實行行為，故不可能獨立構成盜竊罪。如果認為乙與甲構成搶劫罪的共同犯罪，但對乙僅科處盜竊罪的刑罰，則導致刑罰與罪名分離，即罪名是搶劫罪，而適用的是盜竊罪的法定刑。這難以被我們接受。

根據行為共同說(事實共同說)，只要各參與人的行為符合犯罪構成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪構成，案例8中的乙當然成立共犯，行為共同說具有相當的合理性，但由於我國刑法第25條所規定的共同犯罪限於「二人以上共同故意犯罪」，故採取行為共同說還存在一些障礙。

對此，我採取部分犯罪共同說：二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。就案例8而言，甲的行為構成了事後搶劫罪。如果否認甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。其不合理性比較明顯：假如甲在丙家僅實施了盜竊行為，乙屬於共犯，應受刑罰處罰；而甲現實上在丙家實施了更為嚴重的犯罪(事實上乙的望風行為也為甲的事後搶劫行為起到了幫助作用)，乙的行為反而不成立犯罪。這難以被人接受。或許有人認為，對乙的行為可單獨認定為盜竊罪。但將乙作為單獨的盜竊犯處理，就要求乙實施了盜竊罪的實行行為，而乙沒有實施任何實行行為。採取部分犯罪共同說，意味著甲與乙在盜竊罪的範圍內成立共同犯罪；既然如此，對乙就應以盜竊罪論處；但由於甲的行為成立事後搶劫罪，故對甲的行為只能認定為搶劫罪。也許有人認為，部分犯罪共同說實際上也是對乙單獨定罪。但根據部分犯罪共同說，將乙的行為認定為盜竊罪，是以乙與甲構成盜竊罪的共犯為前提的；沒有這一前提，就不能認定乙的行為構成盜竊罪。再者，如果對甲、乙完全分別按事後搶劫與盜竊罪論處，而不考慮乙在盜竊罪中的共犯關係，就不可能認定乙為從犯(因為單獨犯罪是無所謂主犯與從犯之分的)，因而對乙不能從輕、減輕或者免除處罰；按照部分犯罪共同說，甲與乙在盜竊罪的範圍內成立共犯，乙便是盜竊罪的從犯，故應當根據刑法總則的規定從輕、減輕或者免除處罰(p.264)。

需要進一步討論的是，如果實施前行為的一方實施後行為，而另一方知情的，對知情的另一方應如何處理？

案例9：甲邀約乙為自己的盜竊望風。甲入室行竊，乙在門外望風。甲在盜竊時為抗拒抓捕而當場對被害人實施暴力，乙知情但並沒有阻止甲的行為，也沒有離開現場，而是繼續望風。乙能否成立事後搶劫的共犯？

對此例筆者持肯定回答。因為從客觀上說，乙仍然在為甲的事後搶劫望風，因而為甲的事後搶劫行為起到了幫助行為。從主觀上說，甲雖然不能確定乙是否知道自己已轉化為事後搶劫，但知道乙仍然在為自己的行為望風。在此意義上，乙的望風行為也為甲的事後搶劫起到了心理上的幫助作用。另一方面，乙也明知甲在實施事後搶劫行為，明知自己在現場望風的行為為甲的事後搶劫起到了幫助作用。可以認為，在案例9中，乙並不是片面的共犯。因為甲認識到乙客觀上在幫助自己的事後搶劫，乙也認識到自己在幫助甲實施事後搶劫。既然如此，將乙認定為事後搶劫的共犯就沒有任何疑問。基於上述理由以及共犯原理，當甲的行為導致被害人A重傷或者死亡時，乙也應承擔搶劫致人重傷、死亡的刑事責任。

問題出在教唆犯、事前的幫助犯的場合。

案例10：乙明知甲在盜竊時，可能為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力或暴力威脅，仍然教唆甲入室盜竊。甲入室盜竊時，果真轉化為事後搶劫。乙是否成立事後搶劫罪的共犯？對此，應聯繫共犯的處罰根據，分清不同情形區別對待。

「與正犯一樣，共犯的處罰根據在於引起了法益侵害的危險性，這得到了廣泛的認同。」(P.209)詳言之，與單個人犯罪的本質一樣，共同犯罪的本質也是侵害法益。單獨正犯是直接引起法益侵害的犯罪類型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪類型，間接正犯是通過支配他人的行為(支配原因)引起法益侵害的犯罪類型，教唆犯與幫助犯則是間接引起法益侵害的犯罪類型。換言之，共犯的處罰根據，在於共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯實施符合客觀構成要件的法益侵害行為(p.335)。顯然，作為處罰共犯的基礎，是共犯的行為與法益侵害之間具有因果性。「但是，在此應注意的是，與單獨犯的場合不同的是，共犯的因果性不只是物理的因果性，還包括心理的因果性。」(p.319-320)教唆犯與法益侵害的因果性，屬於心理的因果性；幫助犯與法益侵害的因果性，既可能是物理的因果性，也可能是心理的因果性。據此，對案例10及相關現象可以得出如下結論：

首先，倘若乙的教唆內容具有要求甲適時轉化為事後搶劫的內容，甲犯盜竊罪時轉化為事後搶劫的，因為乙的教唆與甲的事後搶劫具有心理的因果性，應當認定乙成立事後搶劫的教唆犯。

其次，如若乙教唆甲盜竊並囑咐甲帶上兇器時，甲犯盜竊罪轉化為事後搶劫的，乙的教唆行為與甲的事後搶劫具有心理的因果性，當然成立事後搶劫的教唆犯。假若乙在教唆甲犯盜竊罪的同時，向甲提供兇器，乙犯盜竊罪轉化為事後搶劫的，乙的行為與甲的事後搶劫，既有心理的因果性，也有物理的因果性，成立事後搶劫的教唆犯。

最後，設若乙教唆甲盜竊，雖然預見到甲盜竊時有可能轉化為事後搶劫，但仍然教唆甲實施盜竊罪，甲在盜竊過程中轉化為事後搶劫的，不宜認定為事後搶劫罪的共犯。(23)因為在這種情況下，乙並沒有教唆事後搶劫的故意與行為，故其教唆盜竊的行為與甲的事後搶劫之間，並無心理的因果性。

應當強調的是，並不是在一方的行為符合刑法第269條的規定時，另一方只要知情就成立事後搶劫的共犯。只有當知情的一方既有共同的故意、又有共同的行為時，才能以事後搶劫的共犯論處。

案例11：甲與乙共同入室盜竊。乙在裡屋行竊，甲在外屋行竊。適逢室主A回家，甲為了抗拒抓捕，對A實施暴力，將A打昏。乙知情但沒有參與實施暴力。乙能否成立事後搶劫的共犯？

一種觀點認為：「在認定共同實行犯的實行過限的時候，必須注意考察實行犯對某一臨時起意的犯罪行為是否知情。在一般情況下，如果根本不知情，就談不上對該犯罪行為具有罪過，因此該犯罪行為屬於實行過限，不知情的實行犯對此不負刑事責任。如果是知情的，表明主觀上有對該犯罪行為是容忍的，儘管沒有親手實行，也應當承擔刑事責任，該犯罪行為就不是實行過限。」(p.347)山東省法院《審理搶劫案件具體適用法律問題的意見》第3項也規定：「同夥在延伸的場所為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，而自己在現場駐足未制止的，也可以轉化為搶劫罪。」據此，案例11中的乙成立事後搶劫的共犯。司法實踐中，也出現了觀點相同的判決。

筆者不贊成上述觀點與做法。(1)知情不等於實施了共同行為，換言之，知情不意味著與事後搶劫具有因果性。從作為犯的角度來說，案例11中的乙雖然知道甲對A實施暴力，但其本人並沒有對A實施暴力，也沒有唆使或者幫助乙對A實施暴力，因而缺乏共同行為；單純的知情不可能與甲的事後搶劫具有物理的或者心理的因果性。從不作為犯的角度而言，在共同犯罪中，一方參與者並沒有阻止對方實施嚴重犯罪的法律義務；否則，就不存在共犯過剩(實行過限)現象了。在案例11中，乙雖然在知情的情況下並沒有阻止甲轉化為事後搶劫，但並不因此成立不作為犯罪。換言之，乙並沒有以不作為方式幫助甲犯事後搶劫罪。誠然，如果被害人A知道乙在場，也可能放棄對甲、乙等人的抓捕，但這也不意味著乙的在場與甲的事後搶劫具有因果性。(2)知情不等於共同故意。就案例11而言，乙知情只是意味著乙知道甲轉化為事後搶劫。但僅此不能認定乙有轉化為事後搶劫的共同故意。不可否認，甲之所以對A實施暴力，也可能是因為想到乙在場，即使自己被A制服，也會有乙幫助。但這只是甲的想法，司法機關不能按照甲的想法，使沒有事後搶劫故意與行為的乙承擔事後搶劫的責任。特別要指出的是，在案例11中，不能認為乙的「在場」本身就是對甲的暴力行為的幫助。只有當乙為甲的暴力現實地提供了物理的或者心理幫助時(如提供工具、鼓掌、喊「打得好」等)，才可以認定為事後搶劫的共犯。

以上所討論的，大多是實行犯轉化為事後搶劫，而教唆犯、幫助犯是否成立事後搶劫的共犯的問題。倘若變換實施暴力或暴力威脅的行為主體，即盜竊罪的教唆犯、幫助犯當場出於特定目的實施後行為的，應當如何處理？

案例12：乙教唆甲盜竊，甲入室行竊後逃離現場時被被害人A發現，A在追趕甲時碰巧被路過的乙發現，乙對A實施暴力，甲對此並不知情。或者稍加改變形成如下案例：甲邀約乙為自己的盜竊行為望風，甲入室行竊，乙在門外望風，甲、乙剛要逃離現場時被被害人A發現，乙被抓獲後當場對A實施暴力，甲對此並不知情。

根據前述分析，可以肯定的是，乙與甲在盜竊罪的範疇內構成共同犯罪，而且甲的行為不可能成立事後搶劫，因為甲缺乏成立事後搶劫所要求的暴力、暴力威脅行為與故意。而乙的行為是否成立事後搶劫，涉及如何理解分則規定的問題。

如果認為刑法分則所規定的行為都是實行行為，刑法分則規定的主體都是實行犯，而不包括教唆犯與幫助犯，那麼，案例12中乙的行為就不成立事後搶劫。因為根據刑法分則規定的是實行犯與實行行為的觀點，刑法第269條中的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，意味著實施盜竊、詐騙、搶奪的實行行為，盜竊、詐騙、搶奪罪的幫助犯，只能與盜竊、詐騙、搶奪罪的實行犯共同轉化為事後搶劫，而不能單獨轉化為搶劫。而案例12中的乙是盜竊罪的教唆犯、幫助犯，因而不符合「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」的條件。日本學者認為刑法分則規定的行為是實行行為，也得出了這種結論(p.229)(P.243)。

但是，在案例12中，倘若乙的行為沒有造成傷害與死亡結果，僅認定其構成盜竊罪，明顯不合適。一方面，乙不僅對A實施了暴力，而且使甲逃匿，對此不作刑法上的評價，有損公允。另一方面，如果僅認定乙的行為構成盜竊罪，則乙僅成立從犯。因為主從犯的區分，並不取決於既遂後的行為，而是取決於行為人在共謀與實施犯罪過程中所起的作用，故不能認定乙是盜竊罪的主犯。但若認定乙為盜竊罪的從犯，明顯不符合罪刑相適應的原則。

我認為，應從廣義上理解刑法第269條中的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」。換言之，「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」並不限於實施盜竊、詐騙、搶奪的實行行為，而是包括實施盜竊、詐騙、搶奪的教唆行為與幫助行為。案例12中的乙實施了盜竊罪的教唆行為、幫助行為，因而符合「犯盜竊罪」的條件，其出於抗拒抓捕等目的當場實施暴力的，完全符合事後搶劫的成立條件。

總之，在案例12中，甲、乙在盜竊罪的範圍內成立共犯，乙雖然只是教唆或者幫助盜竊，但仍然屬於「犯盜竊罪」(並非只有正犯才能成立事後搶劫)，對乙應認定為事後搶劫，對甲僅以盜竊罪論處。假若這一結論得以成立，那麼，就難以認為刑法分則所規定的行為都是實行行為。(24)

四、無責任者與有責任者的共同事後搶劫

案例13：17周歲的甲與13周歲的乙共謀盜竊，甲入室行竊，乙在門外望風。甲、乙的盜竊行為被被害人A發現後，甲、乙為抗拒抓捕而當場共同對A實施暴力，乙的行為導致A重傷，或者不能查明A的重傷由誰造成。對此應如何處理？

案例13的解決，與犯罪論體系相關。按照我國現行的四要件犯罪體系以及通說對共同犯罪成立條件的觀點，由於乙沒有達到法定年齡，其行為並不成立犯罪，乙與甲也不構成共同犯罪。如果乙與甲不構成共同犯罪，那麼，就不能適用部分實行全部責任的原則，只能分別處理(按單獨犯處理)。在分別處理的情況下，如果要甲對A的重傷負責，必須證明A的重傷由甲的行為造成。結論是，甲的行為雖然成立事後搶劫，但其不能對A的重傷承擔責任。顯然，這種結論不能被人接受。所以，要對案例13得出妥當的結論，必須重新認識共同犯罪的成立條件；而要重新認識共同犯罪的成立條件，需要重新構建犯罪論體系。

從實質的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了值得科處刑罰的法益侵害事實(法益侵害性)，此即客觀違法性；其二，能夠就法益侵害事實對行為人進行非難(非難可能性)，此即主觀有責(p.36)。

「雖然從形式上，刑法上的違法性，是指對刑法規範(評價規範)的違反，但是，由於違法性是刑法規範做出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什麼行為作為禁止對象，是由以什麼為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來於對刑法的任務或目的的理解。」(p.101)刑法的目的與任務是保護法益，所以刑法禁止侵犯法益的行為與結果。換言之，刑法只能將侵害或者威脅了法益的行為規定為犯罪。而且，由於其他法律也以一定的手段履行著保護法益的任務，刑法只能將值得科處刑罰的侵犯法益的行為規定為犯罪。這種法益侵害性，就是實質的違法性。刑法第13條所稱的社會危害性，就是指行為對法益的侵犯性，即刑法第13條所列舉的行為對國家法益、公共法益、集體法益以及公民法益的侵犯性。

僅有客觀違法行為，還不足以當犯罪處理。根據國民可以接受的觀點，只有在可以就客觀違法行為對行為人進行非難時，才能將這種行為規定為(認定為)犯罪。或者說，只有當能夠將客觀違法行為及其結果歸責於行為人時，才能認定該行為成立犯罪。這既是刑法的人權保障機能決定的，也是刑罰的性質與目的決定的。國民的自由以其具有預測可能性為前提。如果不管國民在行為時如何小心謹慎，只要發生法益侵害結果就受到刑罰處罰，那麼，國民就沒有任何自由。換言之，只有當國民在具有實施其他行為的可能性的同時，故意或者過失造成了法益侵害(危險)結果，才能以犯罪論處。這一要求從主觀面保障了國民的預測可能性，進而保障了國民的自由。刑法的手段主要是刑罰，犯罪是適合科處刑罰的行為，不管是將刑罰的正當化根據理解為報應，還是將刑罰的正當化根據理解為一般預防與特別預防，都以行為人具有非難可能性為前提。所以，非難可能性(主觀有責性)是犯罪的另一特徵。(25)

大體而言，德國、日本等國採取了構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪成立理論體系(或犯罪論體系)。這種體系「雖然區分了第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質的刑法的評價區分為違法性判斷與有責性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱，是不法與責任兩個範疇」(p.1)。

既然犯罪的實質根據是違法性與有責性，那麼，犯罪是具有法益侵害性(客觀違法性)與主觀有責性(非難可能性)的行為，與之相適應，作為犯罪的成立條件，就必須有表明法益侵害性的構成要件與表明非難可能性的構成要件(兩階層的犯罪論體系)。故本文主張，犯罪構成由客觀構成要件與主觀構成要件組成，客觀構成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，因而可以稱為違法構成要件，其中討論違法性阻卻事由；主觀構成要件是表明行為具有非難可能性的要件，因而可以稱為責任構成要件，其中討論有責性阻卻事由。

由違法性與有責性的關係可知，「犯罪」(「罪」)概念具有雙重含義。一般來說，犯罪是指具備了成立犯罪的全部條件的行為，即犯罪是具備客觀違法性與主觀有責性的行為。但是，犯罪的本質是法益侵害，在此意義上說，只要是侵犯了法益的行為，就具備了犯罪的本質(p.82)。而行為是否侵犯法益，只需要進行客觀的判斷。換言之，行為是否侵犯法益，不以行為人是否具有非難可能性為前提。13周歲的人殺人，也是沒有合法根據地剝奪了他人的生命，他人的生命不會因為行為人只有13周歲而不受刑法保護，所以，應當肯定13周歲的人沒有合法根據的殺人行為，具有違法性(法益侵害性)。之所以不以犯罪論處，是因為其缺乏有責性。採取兩階層的犯罪論體系，有利於堅持客觀違法性論，即符合客觀構成要件的行為，就是具有違法性的行為。

基於同樣的理由，法益侵害結果是否由二人以上的行為造成，只需進行客觀的判斷。只要二人以上基於共同故意，以共同的實行行為造成了法益侵害結果，就成立共同正犯。

當部分參與者是無責任能力人時，並不阻礙共同正犯的成立。參與者可以是精神病患者、無責任能力的兒童或者是基於不可避免的禁止的錯誤而實施行為的人。因為正犯與共犯只是不法的表現形態，與責任無關。所以，參與者是否具有責任能力，與參與者是否能形成共同正犯，完全是兩個問題。當然，如果有責任能力的參與者認識到了他人的無責任能力之狀態，且將他人作為工具使用，那麼，有責任能力的參與者同時就無責任能力者的行為貢獻成立間接正犯。(26)

刑法第25條第1款明文規定，共同犯罪的行為主體必須是「二人以上」。在通常情況下，「二人以上」都是達到法定年齡、具有責任能力的人，因而「二人以上」都承擔責任。但是，「犯罪」具有不同的含義，故「共同犯罪」也可能具有不同含義。事實上，存在著「二人以上」均承擔責任的共同犯罪和「二人以上」中僅有一部分人承擔責任的共同犯罪。換言之，現實中存在沒有達到法定年齡的人與達到法定年齡的人共同故意實施符合客觀構成要件的違法行為的現象。(27)在這種情況下，雖然沒有達到法定年齡的人具有責任阻卻事由，但仍應認定其與達到法定年齡的人所實施的犯罪為共同犯罪。例如，13周歲的人與16周歲的人，共同輪姦婦女的，應認定為強姦罪的共同犯罪，對16周歲的人應適用輪姦的法定刑。再如，13周歲的人與16周歲的共同搶劫他人財物的，應作為共同犯罪處理，進而合理地處罰16周歲的人(如主犯、從犯)。(28)

就案例13而言，乙與甲構成一種意義上的共同犯罪。即乙故意實施了事後搶劫的實行行為，而且知道自己與甲共同實施事後搶劫行為。在此情形下，應認定乙與甲的共同行為造成了A的重傷結果。所以，乙與甲成立事後搶劫的共同正犯。根據部分實行全部責任的原理，甲不僅成立事後搶劫罪，而且應對A的重傷承擔刑事責任。但是，由於乙具有責任阻卻事由(沒有達到法定年齡)，對其不能以犯罪論處。

注釋：

①為了充分展開討論，本文歸納整理了十多種案例。但需要說明的是，本文各節標題下的案例類型，並不完全與標題相符合。

②直譯應為「以強盜論」。為了避免混亂，本文將日本刑法與刑法理論所稱的「強盜」均譯為「搶劫」。另請注意的是，日本刑法所規定的事後搶劫，僅限於犯盜竊罪的情形。

③根據日本刑法理論與審判實踐的通說，日本刑法第65條第1項中的「共犯」包括共同正犯(參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2007年新版第2版，第457頁以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第387頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2007年第4版，第473頁；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第322頁)。

④雖然我國的司法解釋與刑法理論沒有將事後搶劫表述為獨立的罪名，但不影響將事後搶劫作為獨立的犯罪予以理解。

⑤關於事後搶劫的既遂標準，日本刑法理論上存在不同觀點：第一種觀點(通說)認為，先前的盜竊既遂時，才成立事後搶劫的既遂(參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，創文社1990年第3版，第592頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第226頁)。第二種觀點(少數說)認為，不管盜竊既遂與否，只要行為人出於特定目的實施了暴行、脅迫，就成立事後搶劫既遂(參見[日]內田文昭：《刑法各論》，青林書院新社1984年第2版，第284頁)。第三種觀點(有力說)認為，盜竊罪的既遂不等於事後搶劫的既遂，只有當行為人最終取得了財物時，才成立事後搶劫既遂。據此，雖然盜竊既遂，且行為人為了防止財物的返還而當場使用暴力，但財物最終被被害人奪回時，仍然只成立事後搶劫未遂(參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2006年第3版補正2版，第138頁)。第四種觀點(少數說)認為，在行為人已經取得了財物的場合，只要為了窩藏贓物而對他人實施暴行、脅迫，就成立事後搶劫的既遂；在行為人出於逃避逮捕或者隱滅罪跡的目的實施暴行、脅迫時，只有通過暴行、脅迫取得了財物，才成立事後搶劫既遂(參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，有斐閣2005年第3版增補版，第223頁以下)。本文不能討論此問題，只是聲明，本文中的「盜竊罪既遂」，僅指前行為本身既遂，不是指事後搶劫既遂。

⑥[日]佐伯仁志：《事後強盜罪の共犯》，《司法研修》第632號，第3頁。

⑦如前所述，就事後搶劫而言，以行為人最終取得財物作為既遂標準，是一種相當有力的學說。

⑧不能認為，行為人開始實施盜竊等行為時，就是事後搶劫的著手。

⑨[日]古江賴隆：《竊盜犯人でない者が竊盜犯人と共謀の上財物の取還を拒ぐため被害者に傷害を負わせた場合の擬律》，《司法研修》第457號，第67頁。

⑩如果乙不知情，則不能認為其有事後搶劫的故意與特定目的，當然不成立事後搶劫的共犯。

(11)根據德國學者羅克辛的觀點，行為人沒有實現全部的構成要件，只是親自實現了部分的要件時，不能成為直接正犯。因為此時的個人行為並不能直接支配符合構成要件的全部事實。例如，在搶劫中沒有使用暴力，只是取得了財物的行為人，只能成立盜竊的正犯，而不成立搶劫的正犯。但是，如果事前有通謀，由他人實施暴力行為，行為人只負責取得財物的，則應將行為人認定為搶劫罪的正犯。Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II，C. H. Beck 2003，S.22.

(12)如若乙與甲的暴力行為致被害人傷亡，且乙對致人傷亡起主要作用，那麼，對乙以主犯論處，也理所當然(在日本，根據否定說，也會認定乙是殺人罪或傷害罪的正犯)。

(13)參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第382頁以下；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003，S.92.

(14)對甲適用搶劫致死的法定刑，對乙適用普通搶劫的法定刑。

(15)強調分則規定的是實行行為的觀點，對本案可能得出如下結論：(1)如果乙在甲的教唆下僅實施了暴力或者暴力威脅，甲僅成立盜竊罪；乙的行為可能成立窩藏罪；由於本犯教唆他人窩藏自己的不成立共犯，故甲不另成立窩藏罪。(2)如果乙在甲的教唆下實施暴力，導致A傷亡，乙是窩藏罪與故意殺人罪、故意傷害罪的想像競合犯；甲除構成盜竊罪外，可能成立故意殺人罪、故意傷害罪的教唆犯(根據甲的故意內容確定)。

(16)Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 161 ff.

(17)刑法第269條規定的為了窩藏贓物而當場實施暴力或者以暴力相威脅的情形，以盜竊、詐騙、搶奪既遂為前提。在行為人尚未取得財物的情況下，為了取得財物而對被害人實施暴力或者暴力威脅的，應直接適用刑法第263條認定為搶劫罪，而不成立事後搶劫。

(18)Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003，S. 90f.

(19)與之類似的情形是，Z的生命處於危險之中，Y救助Z的生命時，X以暴力阻止Y救助Z的，X的行為屬於殺人的實行行為。

(20)窩藏罪的成立，不要求被窩藏的犯罪人認識到自己成為他人的窩藏對象。

(21)假如甲正在盜竊的過程中，乙為了甲盜竊既遂而對被害人A實施暴力，則與案例7不是同一類型，而是另一回事(視具體情形，成立盜竊的承繼的共犯或者搶劫的共犯)。

(22)當然，本文對案例6與案例7得出的初步結論，可能還需要進一步研究。

(23)對盜竊、搶劫集團的首要分子可能適用另外的原則。

(24)換言之，主張刑法分則所規定的行為都是實行行為的人，不能得出案例12中的乙構成事後搶劫的結論；否則，存在明顯的矛盾。

(25)主觀有責性的特徵同樣具有法律根據。根據刑法第13條的規定，客觀違法行為(危害社會的行為)只有「依照法律應當受刑罰處罰」時，才是犯罪。例如，根據刑法第14條、第15條和第16條的規定，只有當行為人出於故意或者過失，而且處於可能抗拒的狀態時(具有期待可能性)，才能受刑罰處罰。換言之，不具有故意與過失的客觀違法行為，依照法律是不應受刑罰處罰的，因而不是犯罪。再如，根據刑法第18條的規定，只有當行為人具有責任能力時，其行為才可能受刑罰處罰。所以，從刑法第13條「依照法律應當受刑罰處罰」以及相關條文的規定中，也可以將「主觀有責性」解釋為犯罪的特徵。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第81頁以下

(26)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 95.

(27)沒有達到法定年齡的人，完全可能具有刑法上的犯罪故意。

(28)如果採取傳統的犯罪論體系，就會認為，共同犯罪的成立要求「二人以上」都必須達到法定年齡、具有責任能力，但產生了難以解決的問題。例如，15周歲的甲謊報年齡而被「正式」錄用為司法工作人員，在辦案過程中，甲與不具有司法工作人員身份的聯防隊員乙共同使用暴力逼取證人證言。在這種情況下，只有認定甲與乙構成共同犯罪，才能將乙認定為暴力取證罪的共犯。當然，甲因為存在責任阻卻事由，不能對其以犯罪論處。倘若否認甲與乙構成共同犯罪，則不能追究乙的責任。這顯然不合適。如若承認存在行為人具有故意但沒有責任能力的現象，也應得出相同結論。例如，達到了法定年齡的A與B共同故意實施傷害行為，但A沒有責任能力。對此，應認定A與B構成故意傷害的共同犯罪，即使不能查明誰的行為造成了重傷結果或者查明A的行為造成了傷害結果，B也應對該傷害結果負責。如若按照傳統觀點否認A與B成立故意傷害的共同犯罪，則難以處理本案。

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