婦女節特輯 | 李秀清：沒有男女平權，奢談文明公正

當法律遇上性別

——《因為性別》序

文 | 李秀清

MARCH

編者按

2018年3月8日是第108個國際婦女節，雅理君在這個美好的節日里，特推出「婦女節特輯」，並祝所有女性讀者節日快樂

本文為李秀清教授為《因為性別：改變美國女性職場生活的一部法律、十個案件和五十年》（李明倩譯，譯林出版社即出）所撰寫的序言。原載《文匯報·文匯學人》2018年3月2日。感謝李秀清教授授權推送本文。

本文原載於《文匯報·文匯學人》2018年3月2日

《因為性別：改變美國女性職業生活的一部法律、十個案件和五十年》

[美]吉莉安著，李明倩譯，譯林出版社即將出版。

這是一部講述美國職業女性與不平等現實抗爭的故事書，也是記載美國最近五十多年職業女性處境逐漸改善的歷史書，當然，它首先還是分析美國平權立法發展、司法文化變遷的法律書。

本文作者李秀清教授

壹

1964年2月8日，眾議院就《民權法》議案進行辯論的最後一天，老議員霍華德·史密斯，這位一向以頑固著稱的種族主義者和公開的民權反對者，出於至今仍被爭論不休的動機，提出法案第七章「就業機會平等」的一些條款中，應該在「種族」、「膚色」、「宗教」和「民族」之外增加「性別」，這一提議獲得多數議員贊成。同年7月2日，總統林登·約翰遜簽署頒布《民權法》，「性別」正式進入民權法案。此過程多少有點偶然和弔詭，但毫無疑問，正是因為引入了「性別」二字，這一法案的頒布才成為美國男女平權運動的一個重要時刻，是美國職場女性的福音，改變了人們對工作女性的認識，也改變了對女性本身的看法。而這一法案、這一時刻，也便成為了本書全部十個故事的起點。

林登·約翰遜簽署《民權法》

1966年，佛羅里達州。有三歲孩子的母親應聘導彈製造公司的組裝工而遭拒。職業母親求職時事實上被貶低，僱主招工時使用「性別+其他」來進行篩選，這是否違反民權法，引起了最高法院第一次考慮並解釋民權法第七章及其「基於性別」的內涵，這是第一個故事，菲利普斯訴馬丁·瑪麗埃塔公司案（1971年）。

1965年，阿拉巴馬州。體重130磅的女青年應聘警察被拒，拒絕信里明說的理由是她未能達到最低160磅的體重標準，同一個鎮上，另一年輕女性應聘州獄警也因體重沒有達標而被拒。將女性排除在一些職業門檻之外，這是為了「業務必要性」，還是基於「女性無法勝任」印象的歧視，這是第二個故事，多薩德訴羅林森案（1977年）。

1973年，加利福尼亞州。根據水電局的養老金政策，因女性壽命平均比男性長五年，所以要求女員工每月須比同齡男同事多繳納15%的養老金，但退休時所領的實際養老金卻沒有增加。不同性別所需繳納的供款差異，構成了性別歧視還是符合同樣屬於《民權法》第七章的《班尼特修正案》，這是第三個故事，洛杉磯水電局訴曼哈特案（1978年）。

1978年，首都華盛頓特區。年輕女性入職銀行後不久，即遭受男上司持續不斷的非分之求和性虐待，在為了生計隱忍三年多之後，雖然經濟上沒有損失，反而還獲得獎勵和晉陞，但終於忍無可忍，在向聯邦地區法院提起起訴後不久即因「請了太多的病假」而遭辭退。作為管理者的男上司是否構成性騷擾，進一步言，是屬於「交換條件」的騷擾還是「敵意環境」的騷擾，這是第四個故事，也是聯邦最高法院首次審理性騷擾案件，美馳儲蓄銀行訴文森案（1986年）。

第四個案件中參與為文森辯護的凱瑟琳·麥金農

是傑出的女權主義法學家

名著《對職業女性的性騷擾》的作者

1982年，加利福尼亞州。休產假三個月後想重返崗位的年輕母親，卻被告知，其原來的職位已經另有新人，在經向州公平就業和住房部投訴並由其著手調查七個月之後，她被安排到另一部門，並受到監視和排擠。不讓休產假之後的婦女恢復原職，是否違反了該州的《孕期工作受限休假法》，還是該州法對於懷孕職工的「優待」本身就違反了（經《反懷孕歧視法》修正過的）《民權法》第七章的規定，這是第五個故事，加利福尼亞聯邦儲蓄信貸協會訴格拉案（1987年）。

1982年，弗吉尼亞州。普華會計師事務所政府業務處的女諮詢師，在任職四年後，因業績優異、能力超強而得到所在處合伙人的提名，與其他87名業績和工齡都遜於她的男同事一起申請普華合伙人席位，儘管有一半多的被提名者得到晉陞，但她卻因 「像個男人」、「女人味」不足而遭淘汰，而做出這決定的是八個她幾乎不認識的男性同事組成的委員會。她是否遭受到了源於性別刻板印象的歧視，普華是否存在有性別偏見的評估體系，這是第六個故事，普華訴霍普金斯案（1989年）。

1982年，汽車電池製造公司向其全球電池加工部門的所有工廠發布備忘錄，明確要求，所有懷孕以及有生育能力的女性不能從事涉及鉛暴露的工作，致使相關的已經在崗女職工要麼調職，要麼絕育，正在應聘的女性若不出示不孕證明的，則統統不被錄取。該公司將有生育能力的女性驅逐在鉛暴露的崗位之外，是為了保護下一代，存在業務必要性，還是有損女性職場平等權利，決定女性的繁育角色到底應該歸於僱主還是女性自己，這是第七個故事，國際公會、全美汽車工人聯合會訴江森自控有限公司案（1991年）。

1987年，田納西州。叉車公司租賃部女經理，時時遭到男老闆的語言調戲，而且工作能力也常受其嘲諷和侮辱，心理壓力極大，痛苦至極，出現失眠、酗酒、顫抖等癥狀，在忍耐了兩年後不得不辭職。老闆的這些行為只是屬於職場中一個不上品男人的普通下流玩笑，抑或已經構成對於女經理的歧視性惡劣的工作環境，這是第八個故事，哈里斯訴叉車公司案（1993年）。

1997年，單親母親應聘成為鐵路公司的鏟車工，成為該部門近100名僱員中的唯一女性，其直接主管，鐵路公司的一名老員工，不時找茬甚至戲弄她。她首次向公司人力資源部門投訴後，該主管被停薪停職十天，可她本人也被調整為工作更辛苦的普通鐵道工，而該主管復職後仍然是她的主管，且又故伎重演，公司方面也竭力監視、孤立她，致其患嚴重抑鬱症。男主管的行為對女下屬是否構成敵意工作環境，將投訴者從鏟車工調整為鐵道工及後來的停職，是合法懲戒還是非法報復，是否構成報復性歧視，這是第九個故事，北伯林頓與聖達菲鐵路公司訴懷特案（2006年）。

2006年，兩次嘗試試管嬰兒失敗後第三次在休假期間終於懷孕的女空運快遞員，休息三個月後想回到工作崗位，卻被告知，孕期她不能繼續工作。雖然該公司允許對因公受傷者、殘障人及不能再持有商業駕照者都可重新分配從事輕負荷工作或轉做內勤，但孕婦卻不在其列。直至生下女兒兩個月、公司停發了近六個月工資之後，該女士才得以重返工作。公司可以給從事不同工作崗位的上述三類人提供便利，卻將孕婦排除在外，這是否屬於懷孕歧視，有違《反懷孕歧視法》，這是第十個故事，楊訴美國聯合包裹服務公司案（2015年）。

這是十個真實故事，也是十則具有里程碑意義的判例，它們都輾轉到了聯邦最高法院，一則案例一章，十則案例從第一章到第十章的排列，就是按照聯邦最高法院做出判決的時間先後。家有幼童的母親能成功應聘，休完產假後能夠恢復原職，不能借口為了保護下一代而將女性排除在一些崗位之外，孕期能繼續力所能及的工作並得到合理的安排，女性也能當警察，不能因「女人味」不足而在升遷時遭到歧視，不受到老闆的性騷擾甚至性虐待，在男人扎堆的工作環境中不遭受上司和同事們不懷好意的品頭論足乃至嘲弄侮辱，遭遇類似欺負時如果進行投訴而不遭到報復，不能因為平均壽命長而繳納比男同事更多的養老金，凡此種種，正是因為這些案例，才逐漸得以成為現實。

貳

如果說，1964年《民權法》第七章對美國法律和文化的影響完全是革命性的話，那促就這種革命性影響真正奏效的首先要歸功於各個案件中的當事人——艾達·菲利普斯，黛安娜·羅林森，瑪麗·曼哈特，米歇爾·文森，莉蓮·加蘭，安·霍普金斯，江森公司的八名員工，特蕾莎·哈里斯，希拉·懷特，佩吉·楊。從一定意義說，她們都是當時職場文化的叛逆者，在抗爭過程中都曾猶豫、惶恐和困苦，在開始走向法院時尚不知勝訴概率有幾許，但在複雜跌宕的漫長訴訟中，她們每一個都展現出頑強意志，義無反顧堅持到最後。所有案件均成功獲得法院最終判決的支持，但在判決的實際履行中往往卻是草草收場。就個人來說，相比於最初的訴願，她們的直接所獲或多或少都打了折扣，其中有的可謂只是杯水車薪。比如，第一個案件中，官司打了四五年，艾達·菲利普斯最終僅從馬丁公司獲得一萬餘美元；第二個案件中，羅林森好不容易根據法院判決得償所願在州矯正委員會當上獄警，但卻在雄性激素爆棚的職場中處處受排擠，甚至遭不明原因的調查，最終不得不辭職。相比於個人所獲的不盡如人意，她們的更大貢獻在於，為後來其他職業女性遇到類似困境時尋求保護樹立了榜樣，開闢了新的法律基礎，對於美國職場文化的改進功不可沒。毫無疑問，她們個個都是偶像，都是英雄，她們是從草根中走出來的歷史創造者，她們的名字永遠銘刻於美國的男女平權史。

當然，與這些草根英雄一起參與改寫美國歷史的，還有其他一大批機構、團體及個人。

無疑，在此當首先提及的是，根據《民權法》第七章成立、負責實施該法的平等就業機會委員會，儘管其成立初期主要負責人對該法案本身也不以為然，甚至視法案為「僥倖出生的私生子」，在一些時期該委員會對於法案的解讀立場，也曾受到黨派不同政策的影響而搖擺。但是，當事人若要尋求根據該法第七章的法律保護，其先決條件就是先向這個機構提出指控，因此它是上述每一個案件的出場者，其年度報告及其不斷更新發布的《反性別歧視指南》，本身就是男女平權史的組成部分。其他的還有美國公民自由聯盟、美國公民自由聯盟女性權利項目、南方貧困法律中心、全國婦女法律中心、全國婦女組織法律辯護與教育基金會（即後來的全國婦女和家庭聯盟）、執業女性協會、全國有色人種協進會法律辯護和教育基金會、全美汽車工人聯合會、美國心理學協會，等等，都是其中一些訴訟不斷取得進展的重要助推者。非官方機構和社團的積極作用，展現了美國社會的特色和蘊力。

在美國的司法文化中，這些案件的每一個當事人，之所以能走進法院大門，都得有來自專業律師的鼓勵和陪伴。不想說律師們接手案件時動機和目的都是如何的崇高，但客觀上卻都助力了歷史性結果的達致，他們有的還是剛踏入律師業的菜鳥，而有的卻是鼎鼎大名的學者。如在第四個案件中參與為文森辯護的凱瑟琳·麥金農，她是傑出的女權主義法學家、名著《對職業女性的性騷擾》的作者，而曾任金斯伯格大法官的助理、奧巴馬政府的官員、《殘障人士法》的著名專家薩姆·巴根斯托斯，就是第十個案件中楊的兩位辯護者之一。美國法學院的教授，當然不會缺場。

這些訴訟大多經歷了聯邦的地區法院、巡迴法院和最高法院，每一次庭審、每一份判決意見書，展現的是法官或保守或激進，或犀利或溫和，或果斷或矛盾的個人風格和法律觀點，記錄下的是美國並非順坦的男女平權演進史。從做出第一個判決的1971年，到最後第十個判決的2015年，就最高法院言，恆定的是九人，但經歷了從伯格法院、倫奎斯特法院到羅伯茨法院，而最顯著的改變是，在做出這第一個判決之後十年的1981年，有了有史以來的第一個女法官奧康納，最高法院第一次將美國憲法第14條修正案平等保護條款推及到婦女權益保障的里德案(Reed v. Reed，1971)勝訴方辯護意見書的主要作者、美國公民自由聯盟女性權利項目的共同創辦者和領導者金斯伯格，在1993年也成為了奧康納的同事，到最後一個判決做出時的2015年，女法官在最高法院早已經佔了三分之一。參與審理這些案件的女法官（當然也包括她們的男同事）本身都是美國男女平權史的書寫者，毋庸諱言，她們也是《民權法》第七章及其實施、女性職場環境不斷改善的受益者，1952年從斯坦福大學法學院畢業的優等生奧康納、1959年以班級第一名畢業於哥倫比亞大學法學院的金斯伯格，當時甚至沒有一家律師事務所願意僱用她們呢。

叄

從第一個案件到第十個案件，無論當事人及其律師，還是審理法官，主要依據的都是《民權法》第七章，但不同法院對於同一案件做出不同判決，同一案件的雙方律師針鋒相對，那是源於他們對於法條的不同解讀。不過，在十個判決相繼做出的這些年間，法律法規本身也在變。

不僅平等就業機會委員會定期更新《反性別歧視指南》，《民權法》第七章也在修改。比如，頒布伊始，它並沒有適用於聯邦、州和地方政府等設有執法機構的那些部門，直到1972年國會修改法律，政府僱主才適用該法，女性才得以通過訴訟方式來獲得這些工作。1991年修改法案，聯邦地區法院才有陪審團來審理此類案件，此前都是由法院「書面裁決」，也就是，僅根據律師辯護意見書中的觀點進行判決。可見，其實體和程序，都有發展。

同時，《民權法》第七章的一些內容還因其他相關法律的通過而得以補充、修改。比如，美國國會於1978年通過《反懷孕歧視法》，明確了「基於性別」的歧視也意味著「因為懷孕」的歧視。

對於美國的司法機制和實踐，中國的法學者多多少少都會關心，有所了解。而這樣與同一法案有關的十則案例的彙輯，則向我們立體地呈現了美國此類案件司法審判的諸多細節。一些法律術語，如全院庭審（en banc）、法庭之友意見書（amicus briefs）、調卷申請（petitions for certiorari）、調卷申請獲批（cert petition granted）、言辭辯論（oral arguments）等，也經這些案件過程的描述，而讓人更覺感性。這些案件中，只有第二個案件因為除《民權法》第七章之外還涉及憲法性問題，而當時聯邦法律允許州繞開巡迴法院，直接向聯邦最高法院尋求司法審查，其他九個案件都是從聯邦的地方法院、巡迴法院，到最高法院，聯邦系統上下三級法院的審理程序及它們之間對於相同案件的一些分歧，不同巡迴法院在遵循相同先例時所出現的「分裂」，讀來也更有趣。

魯斯·巴德·金斯伯格大法官，在美國最高法院辯護了具有里程碑式意義的里德訴里德案，是美國最高法院第一次將美國憲法第十四修正案平等保護條款推及到婦女權益保障的案例。

聯邦最高法院當認為有必要消除巡迴法院之間的觀點衝突，以確保法律適用的統一性，或者當爭議的法律問題非常重要，且被上訴的判決明顯錯誤時，才會簽發調卷令，做出判決，進行更正。這十個案件是從每年成千上萬份調卷申請中撞大運似地獲得最高法院的青睞，得以走進最高司法殿堂並被改判，也讓我們了解到美國司法審查制實際運行過程的鮮活。而當讀到最高法院審理第八個案件時，與職業生涯中一直在推動女權案件訴訟的金斯伯格坐在一起的，還有克拉倫斯·托馬斯，則讓我忍俊不禁，確實很難想像這二位在一起審理這樣一起案件的場景。這位托馬斯大法官，曾是里根總統任命的平等就業機會委員會主席，他在處理第四個案件當事人文森的投訴時，既強烈反對支持「敵意環境型」訴訟，也反對因管理者的騷擾行為而產生的自動性僱主責任，在文森案判決五年後，被女助理指控正是在文森案前後曾有第八個案件當事人哈里斯起訴哈迪的那種下流行為的他，在被提名時雖遭到女議員、女學者們的強烈抗議卻仍然坐上了最高法院大法官的寶座。在法庭言詞辯論時，當雙方就男老闆哈迪對於自己女下屬哈里斯的行為，到底是普通的下流玩笑還是歧視騷擾針鋒相對時，坐在法官席上的托馬斯，他會回想起或懊惱些什麼嗎，身邊的金斯伯格，還有奧康納，還有其他幾位同事，心裡會否有嘀咕或者用眼睛的餘光多瞅托馬斯幾眼呢。在此，實在忍不住要這樣腹黑兩句，呵呵。

桑德拉·戴·奧康納是美國首位聯邦最高法院女法官。1992年，她的關鍵一票幫助維護了最高法院在1973年肯定了墮胎的合法性。

本書作者吉莉安·托馬斯

誠如作者在本書尾聲中所言，五十年來，美國女性職場環境的改善和其他更多的改變，都應歸功於《民權法》第七章和這十個案例。它們為當代美國社會譜寫了一曲高揚的旋律。不過，誰也否認不了，在美國，或在其他國家，直至今日，男女不平等還程度不等地存在，職場女性的困頓仍是各種各樣。本書作者吉莉安·托馬斯，系美國公民自由聯盟高級專職律師，基於自己工作觀察和靈感，擷取這十個改變女性職場文化的判例，通過採訪當事人及其家屬、律師等，撰成此書。它通俗但有蘊涵，簡潔卻意味深長，一出版便成為了暢銷書。在李明倩博士的精湛翻譯下，這種風格和意蘊在中文版中得以留存，其中的人物和事件也栩栩如生，十分傳神。在2017年的最後兩個月，因受邀寫序，數度瀏覽這譯稿，越讀越有感觸。沒有男女平權，奢談文明公正，美利堅如是，其他國家亦然。環顧左右，我相信，其中文版的問世，必定廣受關注，並將惠澤無數。

是為序。

李秀清

2017年12月15日

吉莉安：《因為性別：改變美國女性職業生活的一部法律、十個案件和五十年》，李明倩譯，譯林出版社即將出版。

Gillian Thomas，Because of Sex: One Law, Ten Cases, and Fifty Years That Changed American Women"s Lives at Work

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