余軍 | 原則權衡：「超越憲法計劃的未列舉權利」之論證方法

〔作者簡介〕余軍，法學博士，浙江大學光華法學院教授，博士生導師。

〔文章來源〕《法律方法與法律思維》（第9輯）。

一、什麼是「超越憲法計劃的未列舉權利」？

在一般意義上，未列舉憲法權利是指那些在憲法文本中沒有明確規定，由釋憲機關在憲法適用過程中予以確認、推定的憲法權利。這個寬泛的定義使得未列舉憲法權利的涵蓋內容十分豐富。然而，從法學方法論的角度分析這些權利的解釋、認定方法，可對其作出進一步的分類。台灣學者李震山教授以未列舉憲法權利的證立依據、解釋方法為標準，將其區分為「非真正的未列舉權利」、「半真正的未列舉權利」與「真正的未列舉權利」。這一分類從法學方法論的角度看是富有意義的。如果將其簡化或精確化，以權利是否能夠被憲法文本的文義空間與結構空間所完全涵蓋、以及權利確認的方法是否超出了傳統意義上的法律解釋方法為標準，則可以得到一個關於未列舉憲法權利的二分法，即「衍生性基本權」（derided constitutional rights）與「超越憲法文本的未列舉權」：

其一，「衍生性基本權」是指隱含於憲法條文的文義空間、結構空間的未列舉權利。由於憲法條文的文義開放性與結構開放性，這些權利能夠以憲法明文列舉的基本權規範或者組織規範、基本國策規範為依據，在體系論解釋的框架之下（包括文義解釋、邏輯—體系解釋、目的論解釋）予以確認、推定。

其二，「超越憲法文本的未列舉權」則是指超越了特定憲法文本的涵蓋範圍，無法通過體系論解釋方法予以推定的未列舉權利。在法學方法論的意義上，這類權利證立所使用的方法又可以分為「基本權規定之漏洞填補」與「超越憲法計劃外的法續造」。依據拉倫茨的理論，「基本權規定之漏洞」可理解為，根據憲法本身的調整意向或整體脈絡，基本權規定出現了「不圓滿性」，即對於系爭事實，基本權規定應當予以規範卻沒有規範，或者說雖有若干指示，但欠缺期待中的具體規則。前者系「開放的漏洞」，後者屬於「隱藏的漏洞」。兩者的區別在於：「開放的漏洞」完全欠缺特定基本權規定意向所要求的規則，而「隱藏的漏洞」雖具有一般性的規則，但由於欠缺對此一般性規則的限制，使得該規則無法適用於系爭事實。填補「開放的漏洞」一般運用類推適用之方法；而「隱藏的漏洞」一般以目的論限縮方法予以填補。無論是基本權「開放的漏洞」或是「隱藏的漏洞」，憲法對特定類型的基本權均存在著規定意向或內存目的，只是在具體規定方面出現了缺漏。因此，「基本權規定之漏洞」雖然超出了憲法文本的涵蓋範圍，但對它們的填補尚未超越憲法的規定計劃，屬於憲法內的法續造。在實務上，填補「基本權規定之漏洞」的前提條件是確認漏洞的存在，這關涉對特定基本權規定意向的探知，因為漏洞就是基於法律的規定意向所作的「不圓滿性」判斷。只有闡明憲法對特定的基本權確實存在著規定意向或規定計劃，才能判斷憲法規範是否存在著具體規定上的不圓滿性。

而通過「超越憲法計劃外的法續造」所論證、確立的未列舉憲法權利可稱之為「超越憲法計劃的未列舉權利」，這類未列舉權利不僅超越了憲法文本的涵蓋範圍，而且意味著制憲者在制定憲法時尚未形成相關的規定計劃或內存目的，即使運用客觀目的論解釋方法，亦無法發現憲法體系內存在著相關的規定意向。「基本權規定之漏洞」欠缺的是不符合權利規定意向的具體規則，而「超越憲法計劃的未列舉權利」則從根本上欠缺規定意向，其實質是從憲法政策的角度作出的「不圓滿性」評價，即按照當下的憲法政策，應該予以規定而未規定的基本權利。因此，對於此類權利的確認、推定屬於憲法外的法續造，運用漏洞填補的方法並不足以解決憲法外的法續造之問題，憲法實踐中常常涉及原則權衡、利益衡量等具有「結果考量」取向的方法之運用。

本文意欲結合美國憲法上的判例，試圖對「超越憲法計劃的未列舉權利」的論證方法作出大略的說明與展示。質言之，與一般意義上的「法律漏洞」出現法律規則層面上的不圓滿性不同，「超越憲法計劃的未列舉權利」涉及的是規則與法律規範意圖兩個層面的欠缺。如果說一般意義上法律漏洞的填補是適法者通過對法律規範意圖（規範目的）的把握，運用特定的論證與解釋方法、結合個案事實對法律規則層面的缺漏作出的修補，那麼，「超越憲法計劃的未列舉權利」則面臨著嚴峻的法律規範意圖（規範目的）的缺失，此時法官只能基於憲法政策層面作出結果取向的考量，但「結果考量」、「政策判斷」並非司法權運作之常態。那麼，法官在什麼條件下可以作出這樣基於結果考量的「超越憲法計劃的未列舉權利」之論證？本文亦嘗試對憲法層面上「超越憲法計劃外的法續造」之界限作出闡釋。

二、原則權衡論證方法的基本法理

對於「超越憲法計劃的未列舉權利」的論證，由於不存在可資適用的作為裁判大前提的法律規則，法官只能適用法律原則進行裁判，即結合個案事實、在相互衝突的法律原則之間進行權衡（原則權衡），以求得具有相對確定性的裁判結果。因此，有必要對原則權衡論證方法的基本法理作一個簡單的鋪陳。其中涉及規則與原則的不同適用方法、規則與原則的理由理論以及逆轉的原則衝突法則等法規範理論。

（一）規則與原則不同的適用方式

在Alexy的法規範理論中，法律規則與法律原則有著全然不同的適用方式。規則的適用方式具有「全有或全無」的特徵，即規則是一種只能被適用或不能被適用的法律規範。一旦規則被適用於具體案件，其法律效果必然發生，不存在斟酌的餘地。當然，規則會出現例外，例外的出現也排除了規則的適用。但規則出現例外，並不影響到規則適用的「全有或全無」特徵，因為例外是針對原規則創設的一條新規則，是另一個規則的適用。

法律原則通常是指表達某種價值和目的法律規範，它不像法律規則那樣具有明確的構成要件和法律效果而具有高度的模糊性，法律原則的評價或指示特徵使得它在個案中只能以儘可能高的程度予以實現。因此，Alexy將原則稱之為一種「最佳化的要求」（Optimizationrequirements），其適用的方式為衡量（balance）。以憲法中的基本權利條款為例，Alexy認為基本權利在憲法文本中往往以模糊的法律原則方式出現。各國憲法中的言論自由條款就是最為典型的法律原則。言論自由的理想狀態是百分之百地完全實現，但原則的適用往往會牽扯到其他原則。言論自由在適用中往往會與憲法上的另一權利名譽權產生衝突。如果百分之百地保護言論自由，名譽權就會受到損害，如果百分之百地保護名譽權，言論自由一樣會受到貶抑。我們無法讓這兩個原則百分之百地得到實現，就不得不作出一些取捨，以決定哪個原則在系爭案件中優先得到實現，或者獲得比較高的程度實現。這一取捨的過程的就是衡量。

（二）作為決定性理由的規則

與作為初步性理由的原則

規則與原則不同的適用方式，導致了它們與理由之間的不同關聯性。從規則與理由的關聯來看，規則構成了一個決定性的理由。所謂決定性理由，是指可以得出確定決定的理由。如果規則被適用於個案，只要個案事實滿足規則的構成要件，就能夠得到法律效果確定出現的結論。而原則與理由的關聯則體現為——原則乃是作出決定的初步理由。當原則被適用於一個案件時，並不表示它所支持的法律效果就一定被接受。以言論自由為例，某個行為屬於憲法所保護的言論的範圍，並不表示該行為就一定被允許，如果該行為侵害到他人的名譽權，該行為同樣會受到限制。當然，原則可以成為支持判決的理由，但不一定是一個決定性的理由——它所支持的結論有可能被另外的更為強大的理由所推翻（個案中重要性相對較高的另一原則）。易言之，個別的原則無法確定結論，它只是指向了案件判決的可能方向，法官還必須考量其他原則所指向的相反的方向，結合個案事實進行權衡，才能夠決定個案中的法律效果。

原則的初步理由具有可衡量性，原則不僅可以衡量，而且必須在與其相反的原則衡量之下，才能夠確定個案中所能出現的法律效果。換言之，我們只有在衡量所有相關的正反面初步理由之後，才能得出確定性的結論。這也意味著，衡量的結果可以構成一個決定性的理由。如果原則P1在個案條件C下支持結論R，相反的原則P2在個案條件C下支持結論非R，最後衡量的結果是P1優先於P2,那麼我們可以確定，在C的固定條件下，可以確定R的結果。換言之，我們得到了一個構成要件為C，法律效果為R的法律規則，這條規則成為支持R的決定性理由。衡量結果可以用以下公式表示：

上述原則權衡的結果形成了一個以C為構成要件、以R為法律效果的規則，由於P1優先於P2，P1可以視為支持該規則的實質性原則。即個案中原則權衡的結果會形成一條規則，從而形成決定性的理由。以後遇到類似的案件，就可以適用這條規則。這就是Alexy所稱的原則衝突法則（thelaw of competing principles）。

原則權衡的適用方式又使得它具有重要性面向（dimensionof weight），當幾個原則發生衝突的時候，我們必須衡量它們在個案中的相對重要性，即結合個案事實以決定優先實現哪個原則（或給予哪個原則更高程度的實現）。隨著個案條件的不同的，原則之間的重要性也會發生變化。例如，在通常條件下，公開發表損毀他人名譽的言論，則名譽權的保護會比言論自由來得重要（名譽權原則的重要性高於言論自由原則）；但如果言論的內容可證明為真實，此時言論自由反而比起名譽權更應該得到實現（言論自由原則的重要性高於名譽權原則）。但如果言論的內容無關公益而涉及私德，則這種優先關係又逆轉了（名譽權原則的重要性高於言論自由原則）。這說明了原則在不同個案條件下重要性會發生變動，即隨著個案條件發生變化，相同原則之間的權衡將產生不同的規則。

（三）作為排他性理由的規則

規則作為一種決定性的理由，同時也是一種排他性的理由（exclusionary reason）。所謂排他性的理由，是指「排除衡量的理由」。在適用規則時，不必去考慮隱藏在規則背後的初步理由（法律原則），它排除了對相關的初步理由、特別是與規則相衝突的初步理由的考量。換言之，在適用規則時，就不必在進行原則衡量的工作。規則之所以具有排他性特徵，一個重要的原因是：規則背後具有權威的支持，我們之所以服從法律規則、或者法官具有適用法律規則的義務，往往基於規則是由權威機關（如立法機關）制定的。權威的制定使得法律規則具有一種獨立於內容的理由（content-independent reason）。所謂獨立於內容的理由，是指規則之所以被遵守或作為裁判依據，是因為它由某個權威機關制定，而與其內容或者所欲實現的價值目標無關。權威的制定足以成為人們遵守法律規則的理由，這是支持規則的一個形式理由，或稱之為形式原則。一般而言，人們之所以接受某個權威的決定以取代自己的判斷，往往基於如下理由：

一是因為相信權威更有能力（如權威具有豐富的專業知識和經驗）或者更有資格（如立法機關作為民意代表機關的正當性和優越性）作出判斷；二是基於效率的考慮，畢竟原則權衡是比較複雜的工作，而規則的存在可以大幅減輕說理的負擔，規則可以直接告訴我們如何行動，使得我們不需要面對每一個案件時都要去作初步理由的考量。

第三個足以證成權威的論據是基於正確性的論據，即我們之所以將權威的決定作為排他性的理由，是因為我們相信權威在作出決定之前，不僅考量了所有相關的初步理由，而且作出了正確的考量。因此，按照權威的決定行事，會比個人按照自己的判斷更容易獲得正確的結果。權威制定的規則之所以成為決定性和排他性的理由，正是基於這樣一個實質性的假設：權威制定的規則代表了正確衡量的結果，因此在適用規則時，無需去面對規則背後的法律原則進行衡量，而可以直接推導出法律效果。

但規則所具有的排他性，似乎是一種弱的排他性，即在通常情況下，適用規則就排除了衡量的必要，但在某些特殊情形中，規則會出現不完滿性，因為關於權威的正確性假定有時會失效。人類理性的有限性使得無論規則制定者如何殫精竭慮、 審慎仔細地履行其職能，亦難以保證其制定的規則能夠完全與嗣後之案件事實對接。因而就有必要重新進行衡量，而衡量的結果將得出與規則相反的法律效果。如規則的適用產生明顯的不正義感，且與規則的設定目的悖反。這就足以使我們將該規則退回至重新衡量的階段，針對個案條件以尋求公正的判決。

（四）逆轉的原則衝突法則與

重新衡量的兩種情形

在阿列克西的原則衝突法則中，原則權衡的結果必然產生一個法律規則。順著這個思路，我們也可以得出這樣的結論：任何一個法律規則，都可以看作是兩個或兩個以上發生衝突的法律原則衡量的結果。這是對阿列克西原則衝突法則的發展，或者可稱之為逆轉。原則的衝突法則是指原則衡量的結果可以得出一條規則，而逆轉的衝突法則則可以表述為：

對於規則N（如果構成要件C滿足，則應出現法律效果R）而言，它可以被還原為——在構成要件C的條件下，支持R的原則P1優先於支持非R的原則P2。即規則N是在法律原則P1與P2之間衡量的結果。

既然規則可以被視為原則權衡的結果，而且，構成規則的理由只是一種弱的排他性。那麼，自然就產生了這樣一個問題：在什麼條件下，原本已經在衡量中被排除的原則（初步性理由）會重新進入考量，使得再度開啟衡量的過程？

法律規則作為具有「決定性理由」的規範，乃是因為具有「形式原則」（由合法權威制定的規則應被尊重）的支持，即預設了制定規則的權威機關已經對相關原則作出了「正確的衡量」這一前提。但是，當這種預設在個案中沒有實現時，即規則的適用將產生明顯不合理的結果（規則悖反）時，就產生了對規則進行重新衡量的可能性與必要性。

所謂「正確的衡量」，至少需滿足以下兩個條件：一是衡量必須考量到所有有關的原則；二是由於原則之間的優先關係會隨著案件事實的不同而發生變化，因此在衡量時還必須注意到不同案件類型的差異性。違背上述兩個條件進行衡量產生的規則，都將出現規則悖反的可能性，其結果是導致重新衡量，具體情形表現為：

第一，在制定規則時，有一個或數個原則被遺漏，如果將這些先前沒有被考量的原則重新納入權衡過程，將改變權衡的結果，即原先的規則將被改寫。假設在C條件下，參與衡量的原則為P1與P2,忽略了原則P3，得出的結論為P1優先於p2，但若原則P3參與衡量，則可能得出相反的結論——P2優先於P1。

第二，在制定規則時沒有考慮到可能出現的某個案件事實特徵M，當M這個案件事實特徵出現時，可能會改變原先的衡量結果。即在構成要件C的條件下，P1優先於P2,但如果考慮到M這個特徵，則在「C且M」的條件下，反而會得出P2優先於P1的結論。

三、原則權衡在「超越憲法計劃未列舉權利」論證中的適用：以個案為例

（一）羅伊訴韋德案中的原則權衡

美國憲法上著名的羅伊訴韋德（Roe v. Wade）判決，就是一個典型的基本權規定出現「超越憲法計劃」的缺漏之案例。在此案中，爭議的焦點在於德州禁止墮胎的法令是否違憲，即憲法是否保障婦女關於墮胎的自我決定權（privacy）。顯然，美國聯邦憲法沒有對墮胎的自我決定權作出規定，歷史上也不存在著承認墮胎權的憲法判例。不僅如此，聯邦憲法是否存有保護墮胎權的規範意向亦不明確，無論是運用保守原旨主義解釋方法，或是美國聯邦最高法院主流的歷史主義的解釋方法，都很難確切地得出聯邦憲法對墮胎權存有保護意向這一結論。例如，按照歷史主義的解釋方法（TraditionalistApproach ），對憲法是否存在保護墮胎權規範意旨的理解，必須以憲法通過的那個時代人民的觀念為出發點，進而考量制憲時期人民觀念在歷史上的演化與發展，還必須以一種聯繫的視角探究當今社會中的人民的觀念。這種試圖在原旨主義（主觀主義）解釋論與非原旨主義（客觀主義）解釋論之間尋求折衷的解釋方法，其出發點是原旨主義的解釋基準。依據這個基準，顯然不能認為制憲時期的美國人民承認墮胎權是一項基本權利，正如在那個時期具有廣泛影響的普芬道夫（ Pufendorf）和布萊克斯通（ Blackstone）所言：「父母不能通過墮胎的方式傷害存在於母親體內的後代，也不能在它出生以後置其於死地，相反，他們必須養育它，直至它能夠獨立生活，正如他們在結婚誓言中所承諾，這是來自於自然法的律令」，「生命是上帝直接的禮物、內在於自然法則中的每個人的權利……它起始於母親的子宮之中，如果一位婦女通過藥物或其他方式殺死子宮中的生命，或者她遭到毆打而導致胎死腹中或產下死嬰，儘管這不屬於古代法律中的殺人行為或屠殺，但現代法律也絕不會容忍這種殘忍、可恥的行為」。這種觀念一直沿襲至現代，以至於美國各州中廣泛存在著關於禁止墮胎的立法。那麼，判決之際的美國人民是否同意保護墮胎權呢？正如布萊克曼（Blackmun）大法官在判決書的第一部分所說明，這也是一個充滿紛爭的問題。

由此可見，關於墮胎權的保護，在美國聯邦憲法上既缺乏具體的規則設定與判決先例，也難以確定是否存在規範意向。即使是那些最有可能將墮胎權涵蓋的隱私權或自我決定權的判決，也只是將保護重點至於家庭、婚姻以及性關係等領域，並未提及墮胎權的保護。因此，在法學方法論的層面上，可以認為墮胎權對於美國聯邦憲法而言是一個「超越憲法計劃」的問題，是否要對其進行保護，唯有結合本案事實通過原則權衡或利益衡量才能取得答案。

在該案中，德州禁止墮胎的法律與當事人請求保護的墮胎自我決定權之衝突可歸結為兩個原則之間的衝突——「政府保護孕婦健康與潛在生命」原則（P1）與「個人的自我選擇、自我決定」原則(P2)之間的衝突。即德州禁止墮胎的法律旨在維護「政府保護孕婦健康與潛在生命」之法益，而當事人的墮胎自我決定權則是為了實現「個人的自我選擇、自我決定」之利益。這兩個原則所保護的法益都非常重要，它們之間不存在著絕對的優先關係。實際上，德州法律對於孕婦墮胎的禁止也是有條件的——「只有當孕婦自身的生命危險與她腹中的生命危險相等時」，即如果不墮胎將導致孕婦自身的生命危險時，法律是允許墮胎的。

德州法律所主張的上述兩個原則之間的優先關係可表述為：

①（P1 ＞P2）C。即在條件C（排除不墮胎將導致孕婦生命危險的情形）下，P1 優先於P2。

布萊克曼（Blackmun）大法官在此案中所作的原則權衡，開始於結果考量。司法過程中的結果考量過程可以區分為兩個面向：認知面向與規範面向。前者是關於「結果預測」的問題（經驗性部分），後者則包括「結果選定」與「結果評價」（規範性部分）。在判決書中，布萊克曼以醫學上的確切數據統計為依據，指出在懷孕初期的三個月內墮胎是「比較安全的」，因為在這一階段墮胎孕婦的死亡率與正常分娩相同甚至更低，即「假設允許孕婦在懷孕初期的三個月內墮胎，其結果並不會損害政府保護孕婦健康的利益」。這個以現代醫學為依據的「結果預測」無疑是可靠的。這意味著放鬆對孕婦墮胎的管制顯然是可行的。這一「結果預測」顛覆了德州法律所主張的優先關係。即在①（P1 ＞P2）C中，條件C對P2的限制超越了為實現P1必要的程度————為了維護「政府保護孕婦健康」的利益，對孕婦個人的自我選擇、自我決定作出了不必要的限制。

布萊克曼以醫學知識為依據，進一步展開了其利益衡量的過程。基於醫學上對胎兒生命的理解，根據胎兒成長的不同階段以及孕婦墮胎的安全期間等「結果預測」，布萊克曼作出了最終的「結果選定」與「結果評價」,即著名的關於墮胎權保護與限制的「三階段理論」：

第一階段：在懷孕的前三個月，墮胎的決定和施行取決於孕婦主治醫生的診斷，州政府不得干預。

第二階段：在懷孕三個月之後、六個月之前，州政府可以實施與母體健康相關的管制措施。

第三階段：在懷孕六個月後，胎兒能夠自然存活的階段，州政府可為保障潛在的生命禁止墮胎，但為了保護母親的生命或健康而必須進行的墮胎除外。

這一衡量結果實際上是通過優先條件的重新設定，改變了原先P1與P2之間的優先關係，「三階段理論」可分別表述為：

②（P2＞P1）C1，即在C1（懷孕的前三個月）的條件下，P2優先於P1（孕婦具有墮胎的自我決定權）。

③（P1 ＞P2）C2，即在C2（懷孕三個月之後、六個月之前，若墮胎關係到母體的健康）的條件下，P1優先於P2（州政府可以實施與母體健康相關的管制措施）

④（P1 ＞P2）C3，即在C3（懷孕六個月後、排除不墮胎將導致孕婦生命危險的情形）的條件下，P1優先於P2（禁止墮胎）。

由此可見，「三階段理論」實際上是將情況①（P1 ＞P2）C中的優先條件C改變為C1、C2、C3，從而產生了P1與P2之間優先關係的多種可能性，改變了原先德州法律中十分僵硬的規定，而是根據胎兒成長的不同階段以及墮胎對於孕婦的安全性來確認P1 與P2之間的不同優先關係，即：在妊娠3個月之前，婦女的自我選擇與自我決定優先；在6個月之後，胎兒的生命權優先；而在各階段中生命權始終受到高度尊重。這個結果實際上是創設了分別以C1、C2、C3為構成要件的三個新的規則。

「三階段理論」兼顧「個人的自我選擇、自我決定」與「政府保護婦女健康與潛在生命」等各項法益保障，使得「墮胎的自我決定權」被確立為憲法保障的基本權。然而，正如前文所述，在美國聯邦最高法院常規的解釋框架中，無論運用何種解釋方法，都不能確認墮胎自我決定權的憲法上的規範意旨。對於這一極易引發爭議的權利證立，尚需從憲法規範層面上明確其規範意旨。在判決書中，布萊克曼對第十四修正案「正當程序」中的自由概念以及諸多隱私權與自我決定權判例的進行解釋，並得出結論：「婦女決定墮胎的權利應系植根於第十四修正案的『自由』概念之中」，從而將墮胎權涵蓋于格瑞斯沃爾德判決所確立的隱私權與自我決定權（privacy）之中，賦予了憲法關於墮胎權保護的規範意向。從司法裁判技術的角度看，如果沒有前述結果考量、利益衡量的過程，布萊克曼的這個基於客觀主義解釋論得出的結論就會面臨說服力匱乏的問題。在美國社會對是否保護墮胎權充滿紛爭、以及司法上缺乏判決先例的條件下，布萊克曼對墮胎權的確立無疑需要強大的實質性論證依據。

（二）古德里奇訴公共衛生部案

中的原則權衡

2003年馬薩諸塞州的古德里奇訴公共衛生部（Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health）案件，也是一個涉及對基本權規定作「超越憲法的法續造」之案例。本案當事人朱麗與希拉里.古德里奇是一對女性同性戀情人，她們到政府登記結婚時被拒絕。此後，她們聯合另外六對申請結婚被拒的男女同性戀者，在馬薩諸塞州法院起訴政府禁止同性戀結婚的法律違憲、侵犯了其受憲法保護的基本性權利（關於結婚的自我決定權）。本案當事人所主張的「同性戀者結婚的權利」，無論在美國聯邦憲法還是在馬薩諸塞州憲法上既缺乏規則設定、又不存在規範意向，即不管是運用原旨主義的解釋方法探究制憲時代的美國人民是否認可同性戀者結婚的權利，或是探究歷史上以及當代美國人民是否承認這項權利，都無法得出肯定的答案。因此，本案當事人所主張的「同性戀者結婚的權利」無論對於美國聯邦憲法還是馬薩諸塞州憲法而言，都是一個「超越憲法計劃」的問題。

在一般意義上，政府通過立法限制同性戀者的性行為及婚姻被認為是對傳統婚姻、家庭和公共道德的保護，即通過防止同性戀成為異性戀的替代品以保護傳統意義上的婚姻與家庭。因此，支持「禁止同性戀者結婚」這一規則（R）的乃是「政府保護傳統婚姻、家庭與公共道德」（P1）之實質性法律原則。另一方面，支持「同性戀者具有結婚的權利」的法律原則是「個人的自我決定、自我選擇」原則（P2）。此案所涉及的乃是原則與規則的衝突，即P2與規則R之間的衝突。根據前述阿列克西的衝突法則理論，規則與原則之間的衝突可以「還原」為支持規則的實質原則與反對原則之間的衝突，即P2與規則R之間的衝突可以轉換為P2與P1之間的衝突。按照阿列克西衝突法則的「轉換法則」——任何一個規則都可以視為原則權衡的結果，那麼，「禁止同性戀者結婚」（規則R）可表述為①、②兩種形式：

①（P1＞P2）C，條件C為：「同性戀者申請結婚」，即在C的條件下， P1優於P2。其法效果為Q：「禁止結婚」。

②R：C→Q。即R以C為構成要件，以Q為法律效果。

如果要推翻規則R，這意味著制定該規則時所作的衡量並非正確，其原因可能為：在制定規則時，有一個或數個原則被遺漏，如果將這些先前沒有被考量的原則重新納入權衡過程，將改變權衡的結果，即原先的規則將被改寫；第二，在制定規則時沒有考慮到可能出現的某個案件事實特徵，當這個案件事實特徵出現時，可能會改變原先的衡量結果。另外，依照阿列克西的理論，一項規則的確立還受到形式原則（由合法權威制定的規則應被尊重）的支持。因此，欲推翻規則R，必須具有十分強大的論證理由。

在Margaret H. Marshall大法官主筆的判決書中，本案的論證過程主要包括以下內容：

第一，對禁止同性戀者結婚造成的後果進行了評估，「以不理性的方式禁止同性戀者結婚對同性戀家庭造成了深深的傷害，它剝奪了同性戀家庭的孩子在撫養、受教育以及社會化方面所應享有的不可估量的利益，這些利益由穩定的家庭結構所保障」，「在我們的法律中，因為家長的性取向而剝奪孩子所應享有的受國家保障的利益，這顯然是不理性的」。同時，禁止同性戀者結婚還意味違背平等對待原則，將同性戀者降為社會的「二等公民」。

第二，闡釋了婚姻制度的法律規範意旨，駁斥了被告所主張的婚姻的目的在於生育後代之觀點。法院認為，婚姻意味著相互忠貞的承諾、相互扶助以及愛的培育，「有關婚姻法的歷史表明，婚姻的目的在於建立並維繫一種排他性的、持久的婚姻伴侶關係，而不是生孩子……」，「婚姻給我們的社會帶來了的穩定。對於那些選擇結婚的人以及他們的孩子而言，婚姻為他們提供了豐富的法律的、社會的以及經濟上的利益，同時婚姻也強化了法律的、社會的、經濟上的責任」，「同性伴侶願意履行相互忠貞、相互扶助以及遵守承諾的神聖的婚姻義務，這是對婚姻制度的持久與牢固、符合人性的最好證明」。因此，允許同性戀者結婚並不會損害婚姻的目的，相反，禁止同性戀者結婚非但沒有實現保護傳統婚姻、家庭的目的，反而與這一目的背道而馳。

法院最終以「禁止同性戀者結婚」之規定違反了憲法上的平等對待、個人自由與尊嚴原則而予以否決，確立了憲法未列舉的「同性戀者結婚的權利」。

與羅伊訴韋德案件不同，法院的論證並沒有顯現出一種典型意義上的原則權衡形式。但從權衡模式的角度看，法院的論證包含了以下關鍵的要素：

首先，通過對規則R所造成的後果的評估，認為規則R造成了極端的不正義。這是重新導入原則權衡程序進而改變規則的前提要件。

其次，將平等對待原則（P3）引入了權衡的過程中，這意味著規則R制定時所作的原則權衡並不正確，至少遺漏了平等對待原則的考量，原先發生在P2與P1之間的衝突將轉變為P2、P3與P1之間衝突，從而可能開啟一個重新衡量的過程。

第三，通過目的論解釋闡釋了婚姻制度的法律規範目的——建立一種相互忠貞、相互扶助的婚姻伴侶關係，並具有促進社會穩定、為家庭成員以及小孩的撫養提供法律、社會及經濟的保障之功能，但不以生育後代為目的。這一解釋首先可以為平等對待原則提供支持，因為婚姻並不以生育後代為目的，所以以申請結婚者的性別所作的分類顯然是不合理的、禁止同性戀者結婚有違平等原則。另外，這個解釋顛覆了普通法上婚姻的定義（在普通法的觀念中，生育後代無疑是婚姻制度的一項重要價值和功能），並使得原則P1的含義發生改變：政府保護傳統的婚姻、家庭之利益，但並不包括對生育後代相關利益的保護。由於原則P1涵義的改變，導致規則R不再受到它的支持，這一「釜底抽薪」式的解釋致使規則R徹底失去合法性，不再具備與原則P2、P3「對抗」的基礎。此時，法院對婚姻制度規範目的的解釋無疑採用了客觀主義（非原旨主義）的解釋方法，儘管判決書宣稱，其結論以「婚姻法的歷史」為基礎，但無論從英美法系普通法傳統、或是從現代社會關於婚姻制度的普遍性觀念的角度探究，生育後代無疑是婚姻制度重要的（儘管不是唯一的）的價值與功能，法院在此問題上的論證顯然是不夠充分的。這也是本案引發爭議的關鍵所在。

總之，在本案中，法院沒有以實質性的利益衡量作為判決的準據，而是以法律內的原則（規範目的）作為評價標準：通過對婚姻制度規範目的的解釋，揭示出「禁止同性戀結婚」這個規則所導致的後果完全處於悖離規範目的的狀態，從而使得在原則與規則的權衡中，作為反對方的原則獲得了十分「強大」的論證理由，並最終推翻了規則。

在衡量模式中，儘管「個案中的法益衡量」是迄今為止公認的最為可行的方法，但並非所有的案件都必須訴諸於這種方法。因為作為法律體系內評價標準的法律原則乃是一種高度抽象性和普遍性的規範性陳述，通過法律原則，完全可能用以評價各種解釋所形成的後果（狀態）是否符合其所揭示的狀態。實際上，本案法官所採用的衡量方法可以歸入「定義式衡量」（definitionalbalancing）範圍，即無需考量個案中的具體利益衝突，而是在法律原則的層面上，權衡發生衝突的各項原則之間的「份量」，得出一個具有普遍適用效力的實體性憲法原則。本案發生在原則P2、P3與P1之間衝突，權衡的結果為——「同性戀者具有結婚的自由」——這一具有普遍適用效力的實體性憲法原則的產生。[26]而本案中法官對婚姻規範目的的新解釋，則起到了削弱原則P1「份量」的作用。

然而，本案的問題在於——法院對婚姻制度規範目的的解釋卻存有諸多疑問，法官在論證中的簡約作法招致了「主觀臆斷」的批評，即如何獲致該評價標準以及其面臨的正當性質疑。此案判決引發了反對同性戀結婚群體的激烈抗議，以至於在判決生效後，馬薩諸塞州長宣布，他將提案修改馬薩諸塞州憲法，增加只允許一男一女結婚的內容。這也從某種程度上反映了對於同性戀者等社會少數群體權利的保障，法官必將遭受「反多數決」的批評與質疑。在司法裁判上，個案中的法益衡量方法與本案法官所運用方法相比，或許是在一種更為可行、更具客觀性的方法，因為經過精緻衡量而獲得的經驗層面上（法律體系外）的實質性評價標準，其實質是一種社會理性的標準，因而或許更容易為社會各種所接受。而法律體系內的法律原則等評價標準，在終極意義上不過是各種相互競逐的利益評價的結果，它們本身就是被評價的對象。

四、 「超越憲法計劃的未列舉權利」

論證之界限

在未列舉憲法權利證立中，法官對基本權規定之缺漏作「超越憲法的法續造」，其所作的解釋或論證，已達至憲法解釋權的「極限」，即傳統意義上立足於司法權與立法權的功能劃分而生的界限。這個界限簡言之就是不能取代、僭越政治部門作政策決定。儘管現代權力分立制的「功能最適原則」允許法官在一定情勢下作出基於目的與政策因素的考量，但這種超越傳統司法權的職能範圍的思考方式畢竟不是司法權運作之「常態」，而是需受到嚴格的條件與方法限制的「作業」——在憲法解釋中，則被定義為：「架構在傳統的法律解釋方法的根基上，例外地輔以其他特殊的（帶有政治衡量因素的）憲法解釋方法」。這是法律解釋、憲法解釋領域一個充滿爭議的「邊緣地帶」。在憲法基本權判決中，法官所作的「超越憲法的法續造」往往遭致非議，法官所確立的未列舉權利也被認為「搶佔了立法者的形成自由」、缺乏民主正當性。例如，本文所舉的羅伊訴韋德案以及古德里奇訴公共衛生部案，均在美國引起了廣泛的爭議並且飽受詬病。

如前所述，在法律方法的意義上，法官對基本權規定之缺漏作「超越憲法計劃的法續造」的前提條件在於——憲法對有關基本權保障既缺乏規則設定、亦無規範意向，根本無法通過類推適用、目的性限縮等憲法內部的法續造方法予以解決。但這並非法官從事此類法續造的必要條件，因為這種意義上的法續造已經使得法官在擔任實質意義上的立法者或修憲者的角色，如果不受節制將對司法權威以及法治原則貽害無窮。現代權力分立制的所謂「功能最適原則」，儘管承認這種基於「國家制度的內在目的或價值」而作出的關於司法權的彈性安排，但這不過是考量國家任務在不同國家權力之間合理分配的基礎上，追求國家任務有效率、最佳化地完成之例外舉措。那麼，在憲法解釋中，法官在什麼條件下才能從事這種關於基本權規定缺漏的「超越憲法計劃的法續造」呢？

拉倫茨對此所作的界定或許是可行的。他認為，只有在下述情況下，才能認可法院逾越傳統意義上的司法功能而從事超越法律的法續造：因立法者長期不能發揮作用，以至已經產生一種真正的「法律緊急狀態」。那麼，如何確認「法律緊急狀態」的產生呢？拉倫茨以法律交易上的急迫需要、事物本質上的及法倫理上的最低需求來解釋。在憲法基本權的判決中，這種「憲法上的緊急狀態」大致可歸結於：從憲法政策的角度判斷，某種類型的法益「急迫」地需要以憲法基本權的方法予以保障，否則將違背一般道德倫理、社會理性的要求，或引起激烈的社會紛爭，導致個案結果極不公正的情況。從根本上而言，此乃社會中的政治、經濟、文化、倫理等因素「博弈」的結果。羅伊訴韋德案件就屬於此類情形，即在美國社會關於性、生育觀念已發生重大變化的情況下，仍然恪守古老的禁止墮胎法律而引發的「憲法上的緊急狀態」。憲法與普通法律不同，發動修憲程序的繁瑣性往往使得這類需要憲法作出重大政策調整的情形無法及時地反映到憲法文本之中，此時，則由法官從事憲法續造或實質意義上的修憲，以完成憲法制度的「自我修正的功能」。

在美國憲法上，基本權判決中的「憲法上的緊急狀態」可用阿克曼所稱的「憲政時刻」（constitutionalmoment）予以解釋。由於美國憲法上的司法審查權並非由憲法所明文創設，其長期所遭受的「反多數決」質疑致使法官在從事此類憲法續造活動時尤其需要民意的支持以獲得正當性。阿克曼的「憲政時刻」理論立足於民主原則的至高地位，試圖論證「非同尋常」時期的司法能動主義與人民主權原則的相容性，從而為前者提供正當性。所謂「憲政時刻」是指不同尋常的政治動蕩、公共討論和人民合意的時刻。阿克曼認為，「憲政時刻」的發生必須滿足三個條件：兩個主要部門對於政策問題發生重要分歧——一方贊同改革，而另一方趨向於保守；持改革政策的部門訴諸於人民，並且在廣泛的公共輿論之後獲得絕對的民意支持；持保守政策的部門被擊敗。在「憲政時刻」，憲法並沒有被正式修改，但人民就憲法基本政策表達的憲法意志被憲法的非正式修改所吸收。在阿克曼看來，新政（the New Deal）與格瑞斯沃爾德案件均屬於這樣的「憲政時刻」。依照這個標準，羅伊訴韋德判決的正當性也受到了「憲政時刻」理論的支持。上個世紀60、70年代，隨著社會倫理觀念的轉變，美國民眾不再容忍基於傳統倫理對性行為進行的法律限制。為此，在各州的立法機關和媒體上，就限制墮胎、避孕和同性戀的法律而展開的辯論塵囂甚上。改革在一些州立法機關獲得了勝利，而另一些州卻穩固地保持著傳統。羅伊訴韋德案件與格瑞斯沃爾德案件一樣，就是發生在這樣的背景下，而法院的判決內容可以看作是人民在「憲政時刻」就憲法政策所表達的基本意志的體現。

而在德國憲法上，聯邦憲法法院的「憲法守護者」身份由《基本法》所確立，德國《基本法》和《聯邦憲法法院法》不僅明確規定了聯邦憲法法院有針對聯邦法和州法的違憲審查權，還賦予其審理諸如政黨違憲等政治性案件的權力，並規定了聯邦憲法法院相對於其他憲法機關自主和獨立的地位。德國聯邦憲法法職能的廣泛性和崇高的憲法地位使得其作出結果考量的政治性裁判或作出針對基本權的憲法續造時，仍被認為是其職權範圍內的行為，而沒有像美國聯邦最高法院那樣遭到強烈的民主正當性質疑。然而，聯邦憲法法院超然的憲法地位並沒有改變其司法機關的性質，其權利運作模式仍需受制於憲法所設定的權力分立的基本準則。對此，拉倫茨適切地指出，「慮及自身的權威，法院也應該嚴正地對待前述的界限。否則，其裁判會被認定是政治爭議中的黨派見解。而不被當作以法律為根據的陳述來接受……法院必須始終留意認識——有時不易辨識的——界限，以免逾越許可權。」總之，基於司法權威與法治國原則的考量，必要的司法節制主義以及對立法者「形成餘地」的尊重仍然是必須的。

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