刑法未解之三：仍然是一堆混亂的想法

來自專欄月姬騎士團檔案管理室

刑法未解系列之一：刑法的溯及力

刑法未解系列之二：關於總則的一部分想法

準備寫這個系列已經快一年了，翻開之前的提綱，長長的一串，就是一直懶得動筆，果然立flag是不對的。而且時至今日，我都忘了當初這個主題的定位是想寫實務做法與法律規定的區別，還是法律規定中不完善之處，還是具體法律解釋上的分歧。算了，零零碎碎想到什麼寫什麼吧。其實本篇可以專門寫累犯這個主題，但是作為單獨的一篇，寫得太簡略了，所以還是各種混在一起吧。

仍然是總則的範圍，分則罪名還早得很。

一、拘役執行期間能不能回家

經常被當事人問到：「拘役和有期徒刑有什麼區別？」

我總是回答：「判了拘役後，刑滿釋放再犯罪不屬於累犯。判了有期徒刑，再犯罪就可能是累犯了。」

但實際上，拘役與有期徒刑的最根本區別在於：拘役在執行期間，罪犯每月可以回家一至兩天。

理論上的。

《看守所執行刑罰罪犯管理辦法》中第54條規定，

被判處拘役的罪犯每月可以回家一至二日，由罪犯本人提出申請，管教民警簽署意見，經看守所所長審核後，報所屬公安機關批准。

只不過，這麼多年來，我沒親眼見過一例在拘役服刑期間可以允許回家的情況。

這個屬於法律規定了框架但缺乏實際可操作性的情況。

二、刑法第63條

1、與最高法刑訴法解釋505條是否矛盾

先來看看兩個法條的內容

《刑法》第63條

第六十三條　【減輕處罰】犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。

犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。

《最高法刑訴法解釋》第505條

第五百零五條 對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。

（第二款無關，不列了）

按刑法第63條第2款的內容，是「不具有本法規定的減輕處罰情節」，減輕處罰時要報最高人民法院核准。

而《解釋》505條第1款的內容，就屬於可以減輕處罰的法律依據，該條情況常見於交通肇事罪致人死亡逃逸後又達成刑事和解（法定量刑幅度是3-7年），法官便以該《解釋》的這一條文來對被告人減輕處罰，判到三年以下。

但是，這個條文明顯不是《刑法》第63條第2款里所說的「本法」，所以問題來了：按《解釋》第505條減輕處罰的判決，到底要不要根據《刑法》第63條第2款的規定，報最高人民法院核准？

有的觀點認為，既然這個減輕處罰不是依據「本法」所指的《刑法》，那當然符合該條文的表述，應當報最高人民法院核准。

有的觀點則認為，這個減輕處罰的依據本身就是最高人民法院的解釋，即視為最高人民法院已經同意符合這種情況時減輕處罰，因此沒必要再報最高人民法院核准。

實務中的做法，大概是傾向於後者。

2、減輕處罰到底能不能減兩檔

這是《刑法》第63條第1款的規定：減輕處罰時，只能在下一檔量刑。

但是也有觀點提出（主要是當年張軍堅持的觀點）：如果該減輕量刑的情節同時也包含「免除處罰」，如從犯應當從輕、減輕或免除處罰，則對於搶劫罪數額巨大（法定刑幅度是10年-死刑）的從犯，既可以減輕一檔，在「3-10年」的幅度內量刑；也可以免除處罰。那麼，「3-10年量刑」與「免除處罰」之間的那一段，自然也應當可以選擇，否則，對從犯的量刑幅度選擇的集合是｛0年，3年-死刑｝，反而會變得很奇怪。

同樣，如果同時有兩個可以減輕的情節，如搶劫罪數額巨大的從犯，並且是未成年人，則可以先以一個減輕情節減到「3-10年」的檔次，再以另外一個減輕情節再減到「0-3年」的檔次。

而反對的觀點則認為，《刑法》第63條第1款規定的就是只能減一個檔次，不管有幾個減輕情節，不管有沒有免除處罰的情節，在適用「減輕」時，就只能減一個檔次。

實務中的做法，兩類觀點都有人支持，不過隨著張軍的離開，支持的觀點也式微了。人走茶涼的另外一種體現。

三、緩刑的起算日期

《刑法》第73條第三款規定：

緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

那麼，什麼樣叫「判決確定之日」呢？

有幾種觀點：

1、以判決生效之日為「判決確定之日」

這一觀點應該說是最佔優勢的。理由很多不一一羅列了，主要是集中在論述只有判決生效，它才是一個確定的判決。

但其中理由之一值得一提，是參考死刑緩期執行的起算日期。按最高法關於刑事訴訟法的解釋第416條，死刑緩期執行的期間是判決或裁定核准的法律文書宣告或送達之日起計算。

參考這一規定，死緩是在核準時才「確定」，則緩刑判決也應當是生效之時才「確定」。

而反方觀點很簡單：既然法條規定的是「確定之日」而不是「生效之日」，刑事法律規範中更多的是以「生效」作為日期或期間的起止確定時間點，顯然在立法當時就已經考慮了「生效」與「確定」存在區別，所以這裡使用「確定」，就排除了「生效」。

2、以判決宣告日期為判決確定之日

正方理由是以「確定」不等於「生效」為基礎，提出：判決一宣告，其結果便已確定，差別只在於等待這一結果生效。因此考驗期應以判決宣告之日為準。

反方理由則認為：判決宣告之後，仍然處於上訴期內，如果提出上訴或抗訴，則該結果仍然是不確定的，有可能會被改。而即使二審維持，如果以一審判決宣告之日為判決確定之日，則一審判決宣告後至二審維持原判這段期間，實際上被告人並未被監管，無法執行緩刑的考驗。

3、以判決落款日期為判決確定之日

觀點1和2支持的人都比較多，觀點3就比較小眾了，但也還是有人贊同。

有時候判決落款日期即為宣告之日，有時候是先作出判決，再擇期宣判。因此這種觀點認為，一個判決書的確定之日，應以判決書上所載明的作出日期，即落款日期為準。我們日常生活中無論是去政府辦事，還是法律法規的發布，也都是以相關文件上的落款日期來確定的。

因此，一個判決的確定之日，是以它的落款日期為準。

但是如果同時存在一二審判決，則應以二審判決的落款日期為準。

當前實務中，最多的做法是第一種觀點，但是也仍然沒有一個明確的文件或規定來解決這一爭議。

四、2月28日的刑期計算問題

這與三一樣，至今無解。

• 例1：

某甲於2015年2月28日被羈押，最終被判處有期徒刑六個月，問刑期起止日期如何？

1、2015年2月28日至2015年8月27日。

不考慮28日是最後一天，只考慮它是一個日期，因此六個月就是計算至28的前一天，為8月27日。

2、2月28日至8月30日。

28日是2月的最後一天，因此六個月也應當計算至當月最後一日的前一天，即8月30日。

類似的情況，還包括4月30日羈押，判6個月，最後一天是10月29日還是10月30日。

• 例2：

某甲於2015年2月28日被羈押，3月27日被取保候審。最終被判處有期徒刑六個月，問先前被羈押應折抵的刑期是多少？

1、28日。

因為不滿一個月，應以實際被羈押的天數來計算。因此最終應執行的刑罰為5個月零2日。

2、1個月。

因為2.28-3.27正好是滿一個月，故應以1個月來折抵刑期。因此最終應執行的刑罰為5個月整。

• 例3：

例2再進一步，還會變化成這樣：

某甲於2015年2月20日被羈押，4月25日被取保候審，最終被判處有期徒刑六個月，問先前被羈押的期間應折抵多少刑期？

1、2個月零6日。

滿一個月的以一個月計算，超出的仍然計算天數。因此最終應執行的刑罰為3個月24日。

2、65日。

應以實際被羈押的天數來計算。因此最終應執行的刑罰也應扣除實際的65天。

另外還要考慮到刑期折抵操作時的順序問題：先用羈押日期折抵刑期，確定實際執行的刑期範圍，然後用這個範圍去計算刑滿日期；還是先用總的刑期計算刑滿日期，再拿羈押日期從後往前一天天折抵。

如果同是5月1日開始執行，第一種情況下的刑滿日期是8月24日（只執行3個月24天）或者8月25日（先確定六個月刑期是到10月31日，再從這天開始往前扣2個月零6日，最終結果就是8月25日），第二種情況下直接先算總的刑期，再用羈押期間往前一天天折抵，最終的刑滿日期是8月27日。

關於這個問題，實務中的做法通常是考慮最有利於被告人的計算方式即羈押期間最少的計算方法，不然沒準法官又要被定個玩忽職守罪了。

五、累犯的問題

1、「刑罰執行完畢」是否指主刑？

累犯的法條表述是「被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，五年內又犯應被判處有期徒刑以上刑罰之罪……」

那麼，如果被判了附加刑的罰金一直未執行，還算「刑罰執行完畢」嗎？

對於這個問題，最高人民法院研究室在1995年有個《關於如何理解刑法第六十一條中刑罰執行完畢問題的答覆》，裡面提出「刑罰執行完畢」是指「主刑執行完畢」。

之後再無相關解釋。但是在2013年1月，這個《答覆》被最高法關於廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》廢止了，理由是「依據已修改，刑法已有明確規定」。但實際上刑法並沒明確規定這個問題。不過按習慣來說，也仍然延續這一操作。

2、被告人在外國或港澳台的犯罪前科是否能作為累犯認定？

真遇到過一次這樣的案件，被告人曾在香港被判過刑，檢察院指控了累犯。但找了一圈，沒發現類似的案例，也沒找到相關論文。

最後法院沒敢認定，私下問法官，他說一方面沒有明文規定的東西，不去輕易作對被告人不利的解釋；另外一方面這涉及到對域外裁判的承認問題，他一個中級法院的法官也不敢隨便在判決書里作出確認。所以最後以被告人域外前科的證據不足為由，不認定這個累犯。

3、累犯作為入罪情節，還能否作為量刑情節再評價一次？

例：某地盜竊罪的「情節嚴重」標準為3000元。某甲於2017年1月因盜竊罪被判有期徒刑六個月，2018年1月再次盜竊他人財物1500元。

問某甲是否成立累犯？

盜竊罪的司法解釋中規定，如果被告人有盜竊的前科，「情節嚴重」的標準減半。即在此情況下，某甲的前科已經用於降低了入罪門檻，所以在入罪時已經評價過，在量刑時不應重複評價，不能認定為累犯。

反對的觀點則認為，某甲的情況符合累犯法條的表述，就應該認定為累犯。至於入罪門檻的降低，是因為某甲再次實施了盜竊行為，即司法解釋規定的入罪門檻降低是對某類特殊犯罪的慣犯的「社會危害性」的評價，而累犯則是對處罰的評價，兩者是不同語境，並不存在對前科情節的兩次評價問題。

這個問題我檢索的結果是，檢察院的文章或案例，往往支持後者觀點；而法院作出的判決或案例則認為這是重複評價，不能再認定為累犯。

4、少年犯的前科問題

例1：某甲在17歲時實施過搶劫行為，在18歲再次實施了一次搶劫。最後某甲在19歲時被搶劫罪一罪判刑。刑滿釋放後五年內又犯罪，是否累犯？

例2：某乙17歲實施的是搶劫行為，18歲實施的是盜竊行為。19歲時被搶劫罪與盜竊罪數罪併罰。能否成立累犯？

主流觀點認為，從前科消滅制度的立場出發，雖然前科是未成年犯和成年犯同時存在，但由於兩者是同時評價，刑罰也是一起執行，因此仍然視為未成年人的前科而一併不予認定為累犯。另外一個理由是，疑點利益歸於被告，在此種情況尚無明確法律規定的情況下，應作對被告人有利的理解。

有小眾觀點提出，例1的情況下，因為兩次行為作為同個罪名而無法區分未成年人與成年犯，不能認定為累犯。但例2的情況下，兩次行為是兩個罪名，足以區分。因此可將其盜竊罪認定為累犯。

反對觀點則認為，被告人在成年後犯罪是可以確定的，因此無論與未成年時犯的是同種罪行還是異種罪行，均可認定是成年後的犯罪，應作為累犯處理。

5、還是未成年人的前科問題

例：某地盜竊罪的「情節嚴重」標準為3000元。某甲在17歲時因盜竊罪被判有期徒刑六個月，18歲再次盜竊他人財物1500元。問某甲是否成立盜竊罪？

認為有罪的觀點提出，盜竊罪司法解釋規定了盜竊前科可降低入罪門檻，因此當然可成立犯罪。未成年人的前科消滅制度僅是不認定累犯，但並沒有說一概不理。在這種情況下，當然可以其前科作為認定犯罪的依據。

認為無罪的觀點是：既然設置了未成年人前科消滅制度，按其立法目的，在定罪量刑時都應視未成年人的前科不存在，所以也不能將其前科作為入罪的依據。

類似的情況，還包括存在未成年犯前科的情況下，還能否適用緩刑。理由差不多，不詳細羅列了。

6、沒完沒了的未成年人前科問題。

這個問題很簡單，在判決書的被告人信息部分，能不能寫上他的未成年人前科情況？

肯定態度認為，未成年人前科消滅制度規定的是「犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對犯罪記錄予以封存，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律規定進行查詢的除外。」

按這規定，再次犯罪的話，司法機關是有權調取他的前科材料，無論定罪量刑的時候是否要考慮這一前科因素，但至少羅列被告人信息時，如實記載其前科是沒錯的。

反對觀點認為，既然「前科消滅」，就一概不能再提，當它不存在，所以被告人信息處也不能羅列。

有趣的是，刑庭的法官一般持前者觀點，而少年庭的法官則多數持後者觀點。

7、先有雞還是先有蛋的問題

詳見以前的文章，不複製了：累犯：先有雞還是先有蛋