[裁判一得（第30期）]張 華：家庭暴力引發傷害案的被害人 是否可提起刑事附帶民事訴訟

案例：

翁某懷疑其妻周某有外遇，於2003年6月30日凌晨2時許，在上海市天潼路某號的窗戶外，見周正在窗下的床上睡覺，用事先準備的一隻塑料瓶內的汽油倒入牛奶盒，先用打火機點燃衛生紙，並將裝有汽油的牛奶盒和點燃的衛生紙扔向周某，而後逃離現場。經鑒定，周某因燒傷致面容毀損，構成重傷。

訴訟中，其妻作為原告人向法院提起刑事附帶民事訴訟。

該案是一起家庭暴力引發的刑事案件。對被告人翁某判處刑罰沒有爭議，但對發生在家庭中的故意傷害案件，進入刑事訴訟程序，作為被害人的一方提起附帶民事訴訟，法院是否應當立案受理（本文僅討論輕、重傷案件，致人死亡案件不在此列），實踐中有兩種觀點。

一種觀點認為，由家庭暴力引發的賠償可作為刑事附帶民事訴訟一併處理。理由為：

其一，對提起刑事附帶民事訴訟的案件，法律並未規定以被害人和被告人身份的不同作為是否成立的條件。《刑事訴訟法》第77條規定，被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院於1998年9月8日頒布的《關於執行中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱「刑訴法解釋」）第84條又將被害人的主體給予擴大，其中，含公民、法人和其他組織，並包括已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。同時，該解釋第88條規定了附帶民事訴訟起訴條件，其中規定，提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人需符合法定條件。從上述規定可以看出，法律對提起附帶民事訴訟的案件，並未以被害人和被告人身份的不同作為是否成立的條件。所以，發生在家庭內部的暴力案件進入刑事訴訟程序，作為夫妻一方的被害人在遭受人身侵害後有權提起附帶民事訴訟。

其二，被害人有權提起附帶民事訴訟。法院對被害人的訴權應給予保護，若調解不成，依法判決，但審判和執行可分離。由於被害人有權提起附帶民事訴訟，故其訴權應當給予保護。考慮到雙方當事人之間的特殊關係，法院一般可主持先行調解，若調解不成的，依法予以判決。對附帶民事訴訟案件判決以後如何執行，最高人民法院「刑訴法解釋」沒有專門的規定，但該解釋第100條規定，人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。所以，前述條款完全可藉以對附帶民事訴訟案件的處理。同時，按照人民法院審執分離原則，審判與執行應當分離。人民法院對附帶民事訴訟案件審判後，該民事判決應該由一審人民法院相關職能部門，依照《民事訴訟法》規定執行。具體而言，即使作為夫妻一方的被告人被判處刑罰，但其與被害人婚姻關係仍然存在，仍享有相應的民事權利，在財產沒有分割前，人民法院可以依照《民事訴訟法》第234條相應款項的規定，中止執行。如果婚姻關係依法被解除並財產已作分割，則可以依法進入執行程序。

另一種觀點認為，對家庭暴力引發的賠償，應當排除在刑事附帶民事訴訟之外，不應受理。

其一，夫妻關係存續期間共同財產混同，失卻依法賠償基礎，若單獨提起損害賠償，法院依法不予受理。《婚姻法》第17條規定，夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產歸夫妻共同所有。同時，該法第46條又規定了在四種情形下，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，其中，第三種情形是「實施家庭暴力的」。該條款是2001年《婚姻法》修正後新增加的規定，其前提必須為「導致離婚的」。發生在夫妻間的故意傷害案件即屬於上述規定「實施家庭暴力」的範疇。最高人民法院《關於適用中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第29條規定，承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對於當事人基於婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。也就是說，在家庭暴力案件中，無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須是在離婚訴訟的同時提出。根據上述規定可以看出，離婚損害賠償是由作為離婚的主訴與損害賠償的附帶之訴，形成的合併之訴。從訴訟原理而言，主權利不行使，從權利亦無從主張。沒有離婚的事實，當然也就不發生賠償之事。發生在夫妻間的故意傷害案件進入刑事訴訟程序，作為夫妻一方的被害人一旦提起附帶民事訴訟，此與《婚姻法》第46條規定的「實施家庭暴力」的情形是一致的。由於其夫妻關係存續期間的財產混同，任何一方都有平等的處置權，而除非事先約定，被告人的財產則從中無法區分出來，倘若判決的話，執行財產中就有可能一部分財產是屬於被害人自有的份額。自己賠自己，賠償也就失去實際意義。況且，司法實踐中，因家庭暴力而提出損害賠償的，是否同時提出離婚訴請並不一致，有的夫妻反目，導致離婚，也有的仍維繫著夫妻關係。所以，最高人民法院的婚姻法司法解釋作了上述限定。同時，「刑訴法解釋」第100條規定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。《婚姻法》是專事婚姻家庭關係的法律。夫妻關係存續期間，當事人單獨依據「實施家庭暴力」而提起損害賠償，人民法院應不予受理的規定，同樣可以作為阻卻進入附帶民事訴訟的依據。

其二，家庭（夫妻間）暴力提起損害賠償的，必須在提出離婚同時提起，因涉及到當事人的身份和財產利益，又因法律關係複雜，不宜作附帶民事訴訟處理。附帶民事訴訟是針對犯罪行為而遭受的物質損失提出的，刑訴法規定的由審理刑事案件的審判組織將犯罪行為引起的損害賠償一併處理，旨在方便當事人訴訟，減少訟累，同時降低司法成本，提高訴訟效率，是一個便捷的訴訟制度。最高人民法院關於婚姻法的司法解釋規定，因家庭暴力而提起損害賠償的，必須在提出離婚的同時提起。所以，首先解決自然人的身份關係是提出損害賠償的前提。即使當事人提起了離婚，而離婚訴訟又必然涉及當事人的身份關係及財產等利益，此種民事法律關係是被告人的非犯罪行為帶來的，即不是行為人實施家庭暴力行為直接造成的，一則家庭暴力引發的離婚損害賠償是一個複雜的共同訴訟，審理時相當繁瑣，一般難以在附帶民事訴訟中一併解決；二則離婚損害賠償也不屬於最高人民法院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》中所確定的刑事附帶民事訴訟範圍，故不應作為附帶民事訴訟案件受理。

筆者主張第二種觀點，即人民法院不宜將之作為刑事附帶民事訴訟案件處理。

——文章節選自中國政法大學訴訟法學研究中心《中國訴訟法判解》第3卷之「刑事、民事訴訟及其交織中若干問題探討》一文，中國公安大學出版社出版，2005年7月第1版，同時，此文後刊登於《人民法院報》2007年10月10日，第6版。

海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵稱：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。