詐騙罪處分意識的類型化解釋

應用 13.2011①張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社 2006 年版，第 149 頁。②張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究，清華大學出版社 2006 年版，第 49-15 頁。詐騙罪處分意識的類型化解釋文/張 鵬 厲文華一般認為，處分意識是成立詐騙罪的必備要素，也是區別詐騙罪與盜竊罪的關鍵要素。 但詐騙罪的處分意識究竟有無必要以及其內容如何， 一直在理論上和實踐中存在爭議。這些爭議並非學者抽象思辨的產物，而是司法人員在實際處理以下幾類案件過程中必然遇到的問題:1.被害人誤認財物的同一性(特定物):(1)甲在超市購物，將昂貴的手錶藏在一箱速食麵中 之後，甲通過結賬區，收銀員未認識到箱中夾帶的手錶，僅收取了速食麵的價款 (2)甲為了買到限購商品，將特價限購的手錶與另一款手錶包裝調換， 使商家誤以為非限購商品而出售，但兩個手錶價格相同2.被害人誤認財物的數量(種類物):甲向乙購買鑽石 在交付前，甲趁乙外出，將另外幾粒鑽石放入擬交付的包裝袋中 乙回來後交付鑽石3.被害人誤認財物的特性:甲騙乙收藏多年的畫為贗品，勸其丟棄 乙果然上當，甲隨即將乙丟棄的畫據為己有4.被害人誤認財物的價格:甲在商場購物，將便宜手錶的價格條碼與貴重價格的條碼互換， 店員誤認貴重手錶為便宜手錶而將手錶「出售」給甲5.被害人誤認相對人的對待給付:甲向乙購買汽車，支付現金為假幣，但乙誤以為真幣而交付汽車上述案件類型對解決詐騙罪處分意識問題具有重要意義， 我們只有將詐騙罪基本法理與具體案件類型結合才能展開有實質內容的討論在這一思路指導下，本文從處分意識的存在根據與機能入手， 將問題放入不同案件類型的具體語境中具體分析， 最終實現對詐騙罪處分意識的類型化歸納與實質解釋一、處分意識的含義為了避免用語的混亂， 在進入討論之前有必要釐清處分意識的含義處分意識可以在三種意義上使用:其一，對處分行為本身屬性的意識，即對轉移財產佔有這一行為本身的意識 例如，在案例1 中，收銀員對自己交付財物這一外在處分行為無疑具有認識， 因而具備了最為抽象的處分意識其二，對處分行為對象的意識，即對所處分之具體財物的意識例如，在案例1 中，收銀員雖然對處分速食麵有認識， 但對其中藏匿的手錶沒有具體認識，因而沒有處分意識;在案例 2 中，收銀員對存在手錶有認識，但對何款手錶沒有認識如果要求處分意識要具體到手錶的款式， 那麼收銀員沒有處分意識;如果允許適度抽象，那麼在處分手錶這一點上具有處分意識其三，對所處分標的所有權或其他本權轉移的意識英美刑法理論、德國處分意識必要說的部分學者采此觀點①該觀點實際上要求被害人不僅認識到處分標的， 還要進一步認識到處分行為的法律意義筆者認為，處分意識應在第二種意義上進行理解首先，第一種理解過於寬泛如果處分意識是對處分行為本身屬性的認識，那麼就會缺少限定性 比如，在案例1 中，收銀員雖然對處分財產的具體內容無意識，但對處分行為本身有認識按照第一種理解，收銀員仍然具有處分意識，行為人構成詐騙罪這實際上將轉移佔有的認識與處分意識混為一談，使原本屬於盜竊間接正犯)行為也評價為騙取行為，這難以被一般人接受其次，第三種理解過於狹隘這種理解混淆了刑法上的處分意識與民法上的處分意識 民法上的處分意識是意思自治原則的體現，旨在保護當事人的意思自由，建立民事主體所追求的民事法律關係 刑法上的處分意識則旨在解決詐騙罪成立與否的問題， 這與意思自治原則無關 民法上的處分意識不能說明自身與犯罪之間的關聯性，不具有刑法上的意義如果要求受騙者具有第三種意義上的處分意識，那麼，詐騙罪的成立範圍會明顯過於狹窄，不符合司法實踐的要求②第二種理072應用 13.2011①[日]林幹人:「詐騙罪中的處分行為」，載[日]芝原邦爾等編:《刑法理論的現代展開-- -各論》，日本評論社 1996 年版，第 25 頁。②[日]西田典之:《日本刑法各論(第三版)》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第52 頁。③張明楷:《外國刑法綱要(第二版)》，清華大學出版社 2007 年版，第 58-588 頁。④張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社 200 年版，第 52 頁。解具有妥當性，即處分意識是對處分對象的意識。至於處分對象是具體的，還是允許適度緩和，則是下文需要進一步討論的問題。二、處分意識的存在根據與機能處分意識究竟有無必要，如有必要，其機能又是什麼呢? 對此，學界從詐騙罪的本質與目的尋找根據，認為刑法規定詐騙罪是通過確保公平交易來保護財產，因此， 僅僅基於錯誤產生財產損害還不足以成立詐騙罪，其間必須介入被害人關於財產轉移的意思決定。①有學者反對認為， 單純從詐騙罪的本質與目的不能導出處分意識的存在根據， 應從處分意識具有區分盜竊罪與詐騙罪的機能出發來尋找根據。 詐騙罪(既遂)是基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪類型，而盜竊罪是違反被害人意志而取得財產的犯罪類型 兩者作為是並列的財產犯罪類型， 構成要件具有互斥關係據此，詐騙罪與盜竊罪在客觀方面的區別表現為處分行為與竊取行為的區別 未違背被害人意志而轉移財產的行為稱為處分行為， 違背被害人意志而轉移財產的行為稱為竊取行為行為人轉移財產之際，如果得到被害人同意，該同意會阻卻盜竊罪的成立，成立詐騙罪;反之，如果不存在被害人同意，行為人行為只能成立盜竊罪 不難看出，是否違背被害人意志，或者說是否具有處分意識， 是劃定處分行為與竊取行為界限的核心要素簡言之，處分意識存在的根據在於能夠區分詐騙罪與盜竊罪筆者認為， 處分意識的存在根據與機能應結合詐騙罪與其他財產犯罪的關係問題進行理解 處分意識具有限縮處分行為成立範圍和類型化處分行為的兩種機能， 這兩種機能決定了詐騙罪與其他財產罪之間的界限 (1)限縮處分行為的成立範圍 如果認為對處分行為做狹義的理解，即僅承認有意識的處分行為，那麼無意識的處分行為就會被評價為竊取行為 這樣就會擴大盜竊罪的處罰範圍，而縮小詐騙罪的處罰範圍如果涉及的恰好是財產性利益， 那麼原本可能成立詐騙罪的行為，只能認定為不可罰的盜竊利益行為 (2)類型化處分行為的功能 處分行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的共同要件，但兩罪的處分行為有所不同敲詐勒索罪的處分意識不是出於完全的自由意思， 而是承受了一定的心理壓力(將來的惡害) 詐騙罪的處分行為出於自由意思被騙人已經認識到財產轉移事實，並且自己具有選擇自由，卻仍然選擇了轉移財產的佔有，那麼就可以認定自由的處分意識反之，如果被騙人認為自己僅有一定心理壓力下的選擇自由， 那麼只能認定較弱的處分意識 通過處分意識是否出於沒有心理壓力的自由意思，我們可以將處分行為進一步類型化，並據此將詐騙罪與敲詐勒索罪區分開來三、處分意識的爭議焦點學界討論處分意識主要圍繞是否承認無意識處分行為和處分意識之內容兩方面問題展開(一)處分意識不要說與必要說1.日本刑法通說認為，處分行為是區別盜竊罪與詐騙罪的重要因素在涉及財物時，處分行為具有犯罪個別化的功能;在涉及財產性利益時，由於利益竊取不受處罰，處分行為直接划出了可罰性界限 為此，確定處分行為的要件很有意義應該說，處分行為的客觀要件就是財產佔有的轉移，這一點沒有太大爭議爭議主要集中在主觀方面，即是否承認無意識的處分行為②對此， 學說上存在處分意識不要說和處分意識必要說的對立，後者又對處分意識的內容存在不同理解③處分意識必要說認為， 處分行為除具有客觀的處分行為外，還需要具有主觀處分意識該說認為詐騙罪與盜竊罪在客觀方面上難以區分， 只有從主觀方面才能找到兩罪差異有處分意識的是詐騙，無處分意識的是盜竊，只有考慮處分意識才能區分詐騙罪與盜竊罪反之，處分意識不要說則認為，詐騙罪與盜竊罪在客觀上就可以區分開來，不必藉助主觀要素 一般認為，詐騙罪的處分行為不限於法律行為，也包括事實行為④據此，處分行為僅是客觀的交付行為，無需主觀的處分意識 這一觀點實際上著眼於處分行為的內容是轉移財產的佔有 如果能夠認定財物或財產上的利益的佔073應用 13.2011①[日]西田典之:《日本刑法各論(第三版)》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第150 頁。②蔡聖偉:「盜竊罪之客觀構成要件(下)」，載月旦法學教室》第 75 期。③陳志龍:法益與刑事立法》，台灣林學叢書編輯委員會 1992 年版，第 234 以下。④王作富主編:刑法分則實務研究(中)》(第三版)，中國方正出版社 2007 年版，第 1115 頁。⑤[日]山口厚:刑法各論》，有斐閣 2003 年版，第 255 頁。有已經基於受騙者的意思 (對轉移佔有這一狀態有認識) 轉移給對方， 即便受騙者沒有意識到具體處分標的，也可以肯定詐騙罪的成立。①2.德國的通說則采不要說。 不過，德國不要說所講的處分意識是民法意義上的所有權處分意識， 即從處分行為既可以是法律行為，也可以是事實行為，刑法上的處分行為不需要所有權的處分意識。 德國刑法學同時認為， 認定詐騙罪要求存在阻卻盜竊罪構成要件的同意。這種同意有兩方面的要求:②首先，被騙人對自己處分的財產要有具體的認識。 這裡的具體認識主要指對財產的數量或同一性有認識。 倘若被騙人對轉移財產的數量或同一性產生誤認， 那麼被騙人同意的效力範圍僅及於其有可能認識的財產。 對於被騙人無論如何也不可能認識的財產或部分財產， 仍然可能成立盜竊罪。此外，並非所有對財產的誤認都會影響詐騙罪的成立。 如果這種誤認不影響被害人對財產交付本身的認識， 而僅涉及交付財產的動機， 那麼仍然成立詐騙罪。 比如，被害人對財產的價格或用途產生誤認，或者對相對人的對待給付產生誤認， 並不妨礙被害人對財產交付本身具有認識，因而只是單純的動機錯誤，仍然可能成立詐騙罪。其次，阻卻盜竊罪構成要件的同意還必須是自由意志的表達。換言之，被騙人在放棄事實上的支配地位時，既可以選擇放棄，也可以選擇不放棄，唯有如此，財產損害才能在規範上評價為自損。如果被騙人別無選擇，財產的喪失具有不可避免性，那麼案件僅可能涉及搶劫罪、部分搶奪罪與盜竊罪的情形，而與詐騙罪無關。最後，阻卻構成要件的同意不需要被騙人具有民法上的行為能力。 被騙人只要具有自然的判斷能力，即便是精神病人或兒童，仍然可能成為適格的處分主體。③依此，被催眠之人、無意識之人、高度精神病人或襁褓中的嬰兒不是適格的處分主體。 自動設備或機械也不可能成為適格的處分主體。由上可見， 德國刑法雖然在處分意識問題上採取不要說， 但其所要求具有阻卻構成要件的同意與日本刑法緩和的處分意識大體相當。3.我國學界多采處分意識必要說，司法實踐也多采此說。④其主要理由為:(1)無處分意識難以區分盜竊罪(間接正犯)與詐騙罪，而只能選擇競合理論進行處理。 但競合理論很難進行令人滿意的處理。 (2)根據不要說，轉移被害人注意力，然後由行為人取得財物的行為，完全可以認定為容忍或不作為形式的處分行為，因而成立詐騙罪。可是，這恐怕不合適。(3)詐騙罪的受騙者要求具有處分能力， 這種處分能力不僅指客觀上的交付能力，而且包括意思能力。意思能力顯然與處分意識相關聯，正好佐證處分意識必要說。 此外，對日本刑法還規定了以未成年人和心神耗弱者為對象的准詐騙罪，這也可以反證處分意識的必要性。 (4)犯罪學或一般人心目中的所稱的詐騙行為， 在刑法上完全有可能是盜竊行為，所以，不能因為無意識處分行為也屬於一般意義上的被騙，就接受不要說。 (5)承認無意識處分行為可能將原本不處罰的盜竊行為作為詐騙罪處罰，這便擴大了處罰範圍。(二)處分意識的具體內容是否承認無意識的處分行為與如何理解處分意識的內容緊密相關。 如何理解處分意識的焦點在於是否允許對處分意識進行適度的緩和， 即要求處分人對處分對象的同一性、數量、特性、價格、對待給付等具有充分具體的認識，還是僅要求認識到財產轉移的外形(處分行為本身的屬性)，或者從折中的角度，允許對處分意識適度抽象， 僅要求認識到相對具體的處分對象即可? 對此，日本學者認為，處分意識不要說將處分意識理解為財產處分者對所處分的財產的價值 (價格)、數量、種類、性質有完全的認識，進而認為不要求這種完全的認識， 受騙者只要具有某種緩和的轉移佔有意思或大體的認識就夠了; 持處分意識必要說的學者通常對處分意識作緩和的解釋。 二者的對立呈現表面化的局面。⑤在我國， 有學者根據受騙者誤認了財產的量還是質來判斷處分意識的有無(量/質區別說)。 對財產的量陷入錯誤認識:()在誤認價格的場合，由於處分者完074應用 13.2011①周光權:《刑法各論》，中國人民大學出版社 2008 年版，第 132 頁。②蔡聖偉:「概說:所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪」，載月旦法學教室》第 69 期。全認識到自己將特定的財物處分給對方， 所以具有處分意識，成立詐騙罪;(2)在誤認數量的場合，由於認識到處分了一定的財產，也宜認定為具有處分意識。上述兩種類型屬於財產量的錯誤， 這種錯誤不會對處分意識的基本內容產生影響， 即處分人仍然認識到處分了特定種類的財產。 對財產的質陷入錯誤認識:1將此種類的財產誤認為彼種類的財產而加以處分;2沒有意識到財產的種類而予以處分。 這種情況實際上被害人沒有認識到財產的存在，也就談不上具有處分意識，應成立盜竊罪。此外，也有學者主張嚴格的處分意識必要說，認為處分意識，必須具有明確性、具體性，處分者不僅要認識到自己在處分一定的財物， 還必須對於自己正在處分的對象的特殊性、 具體性有較為清楚的意識。①四、本文觀點及應用處分意識的爭議，與其說是關於要與不要的爭論，不如說是對處分意識具體內容的爭論。大體上，主張嚴格處分意識的學者會採取不要說的立場;反之，主張緩和處分意識的學者則會採取必要說。 這說明處分意識的內容直接影響了處分意識是否必要的結論。 傳統論證思路習慣於先抽象的說成立詐騙罪以處分意識為必要，然後再考慮處分意識的內容問題，但實際上這有可能本末倒置。 因為， 在沒有明了處分意識的具體內容時， 很難得出處分意識是否必要的論斷。 我們不難發現，處分意識的內容不是抽象思辨的結果，它需要根據詐騙罪的屬性，結合具體的案件類型進行確定的。在前述五種類型的案例中，誤認特性、價格和對待給付對處分人認識財產轉移本身沒有影響， 可以肯定具有處分意識，成立詐騙罪。爭議主要集中在誤認同一性和數量的場合。如前文所述，如果將處分意識理解為對抽象意義上的財產整體有意識， 那麼可以肯定在上述場合成立詐騙罪;但如果將處分意識的內容加以適度限定，那麼仍然可能成立盜竊罪。本文認為， 處分意識的內容應從詐騙罪的本質出發進行相對緩和的理解。因為，詐騙罪是侵犯整體財產的犯罪，也就是說，詐騙罪意在保護財產的交換價值，而不是使用價值。 被害人所關心的是處分行為是否會造成整體財產經濟上的損失， 而不在乎對個別財產佔有或支配的自由。由此，象種類、數量、特性、價格、對待給付等能夠使財產特定化的要素， 對說明整體財產侵害沒有意義。 詐騙罪的被害人不需要對處分對象有詳盡的認識。 反之， 只要被害人認識到其處分對象是財產，即便對所處分的個別財產沒有詳盡的認識，也可以肯定具有處分意識。但另一方面，這種緩和的理解如果走向極端，會使無意識處分行為幾乎全部成立處分行為， 導致詐騙罪的成立範圍過大。 這便帶來了盜竊罪與詐騙罪競合的難題。為了迴避這個難題，可以考慮對處分意識附加一定的限制。這一限制應作最為寬泛的理解，即只有在誤認財產同一性的場合才否定處分意識， 除此之外誤認數量、價格、特性、對待給付等場合均認為有處分意識，成立詐騙罪。 這樣一方面符合了詐騙罪侵犯整體財產犯罪的屬性， 另一方面也可以在詐騙罪與盜竊罪之間找到成立範圍上的平衡點。需要注意的是， 本文上述觀點以詐騙罪屬於侵犯整體財產犯罪為論證前提。所謂整體財產，是指經濟交易觀點下的財產總額。②詐騙罪是典型的侵犯整體財產犯罪， 該罪非難的重點在於行為人通過詐騙行為促使被騙人處分財產，進而造成經濟上的損失。雖然基於錯誤而轉移財產，但被騙人畢竟是自己同意轉移財產的，也就是說，被騙人並不想繼續佔有財物(享受財物的使用價值，而是意圖通過處分行為與他人交換，獲得財物的交換價值。被騙人對放棄佔有本身沒有異議，只是對最終的自損結果難以接受。 我們不能僅僅根據不能接受自損結果， 就簡單地認為詐騙罪是違背被害人意志的財產罪。 因為詐騙罪所講的被害人意志是針對轉移佔有本身而言的，不是對最終的是否獲益而言的。因此，不能說處分行為完全違背其意志。綜上所述， 詐騙罪作為處分人自由放棄財產的犯罪，應當與盜竊罪有著本質區別，屬於侵犯整體財產犯罪。 根據這一結論， 對處分意識完全可以做緩和的理解，誤認同一性時，應否定存在處分意識;誤認數量、特性、價格、對待給付時，則應肯定具有處分意識。 此外，在種類物的場合， 被騙人對部分種類物具有處分意識時，該處分意識的效力及於全部種類物。(作者單位:清華大學 最高人民法院)075
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