為什麼刑法應當寬容

　　某種「社會醜惡現象」一出現嚴重的勢頭，就有民眾、媒體甚至於人大代表提出建議，主張應當通過新的立法、按犯罪加以打擊，這類「醜惡現象」中典型的有賣淫嫖娼行為、吸毒行為、性賄賂行為、見死不求行為、賭博行為、觀賞淫穢物品的行為。對以上幾種情況都有學者或者司法部門的同志提出過犯罪化的建議，今年人大代表有人提出過將性賄賂犯罪化，昨天的新京報有人提出「當前我國刑法打擊賭博罪的重點是開設賭場的」莊家「、組織引誘賭博的」賭頭「以及」以賭博為業者「，存在重」莊家「輕參賭的傾向。」認為這是不合理的立法，（ 新司法解釋還有漏洞www.thebeijingnews.com ·2005年5月14日，新京報）言下之意，應當對參與賭博也規定為犯罪。以上看法是不了解刑法立法的犯罪化科學規律的盲目的建議。

　　對以上行為世界各國一般都不規定為犯罪，其原因是多方面的，主要考慮以下的因素：

　　一是刑法應當尊重人權，不能因為犯罪化而犧牲人們的基本人權。就吸毒而言，如果對此規定為犯罪，就有可能把最初因為被欺騙、引誘甚至於被強廹吸毒，後來無法戒掉毒癮的人的行為作為犯罪處理。在生活中真正自己主動希望吸毒的是少數。所以對於吸毒者，各國法律往往把他作為治療對象而不是犯罪主體。另一個例是同性戀行為，因為這是由天生的性趣向決定的，正象同性戀者自己所說的，這是上帝的決定，對其作為犯罪處理（作違法處理也不行），違背人性，因而侵犯人權。

　　還有一種典型的情況是賣淫嫖娼。既然社會並不能保證讓所有的人都有性伴侶，現在我國男女人口的比例就不是百分之百的一比一，那麼有人就得以適當的方式實現自己的性權利。所以在中國歷史上的有些朝代和現在不少的國家和地區賣淫嫖娼是合法的。在荷蘭，不僅性產業是合法的，罪犯在監獄服刑時，國家允許其與性伴侶同居，自己沒有性伴侶的，國家每周免費為其提供妓女，因為性權利被認為是和吃飯一樣的人的基本人權。我們現階段不能將賣淫嫖娼合法化，這是基於社會秩序的需要，而不是人權的需要。但也不能將其犯罪化，對其定性為一般違法行為讓其處於一種邊緣狀態是適當的。賣淫嫖娼對於一種普遍現象是不道德的，但對於個體情況而言，也許連不道德也談不上。而且將來將賣淫嫖娼合法化這是一個歷史的趨勢。原因就在於當一個國家認為性權利是基本人權時，它就不容置疑的要將其合法化，因為國家不能保證和強迫每一個人結婚，也不能保障每一人能以其他方式獲得性行為。賣淫是一種沒有受害人的行為。在如何處置賣淫現象的問題上有三種立場：賣淫非法化；賣淫合法化；賣淫非罪化。（李銀河評，《危險的愉悅》，中社會學網，http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）

　　第一種立場是視賣淫為非法。世界有一些國家和地區以法律形式規定賣淫為非法，但是警方對賣淫行為往往採取眼開眼閉的辦法，並不嚴格執行有關的法律，或只對此做較輕的處罰，因此很少有什麼國家能夠真正取締所有的賣淫活動。第二種立場主張使賣淫合法化。它主張使男女雙方自願發生的性行為不成立為犯罪，不論有無報酬。賣淫合法化的一個好處是，通過對妓女徵稅，可以使妓女和嫖客的利益安全得到保障，這在很大程度上能夠使妓女擺脫剝削，不必完全依賴於淫媒。這種作法還可以減輕治安系統的負擔，可以使妓女較少遭受黑社會的侵擾；在受到威脅和盤剝時，能有更多的機會尋求警方的保護。這一主張把賣淫業與賣酒業相比，賣酒業由政府控制，抽取重稅，對服務的時間、顧客年齡和持照人資格都有專門規定。已經採用妓女註冊領執照，並開設紅燈區的國家和城市有英國、法國、瑞典、荷蘭、德國一些地區和阿姆斯特丹、漢堡等城市。有人擔心如果賣淫合法化，新的妓女會大量產生。但是在賣淫合法化的國家並未發生這種情況。在賣淫問題上的第三種立場是自由主義女性主義關於賣淫非罪化（decriminalized）的觀點。她們的態度受到了1963年沃芬頓報告（Wolfenden Report）的影響。英國沃芬頓爵士受政府委託，在調查研究的基礎上，為英國制定對同性戀和賣淫活動的法律提出專家報告，報告的題目是《關於同性戀與賣淫問題委員會的沃芬頓報告》，這個報告影響巨大，地位崇高，在西方法律思想史上具有深遠意義。報告的一個重要結論是：「私人的不道德不應當成為刑事犯罪法制裁的對象。」刑法不應當承擔對每個不道德行為的審理權。例如，婚外性行為也是不道德行為，賣淫和其他婚外性關係只有程度上的不同，只懲罰賣淫行為是不公正的。因此，賣淫不應被從所有其他不道德行為中單挑出來，被置於刑法審理的範圍之中。聯合國文獻在 1959年（《關於個人和賣淫中的交易的研究》）提出，賣淫本身不應當是非法的。根據這一精神，很少有國家將賣淫規定為非法。我國的刑法也並不懲罰賣淫者和買淫者，只懲罰強迫、組織、容留他人賣淫者。但是，在行政法規（治安管理法）中，卻是禁止賣淫嫖娼的。（李銀河，評《危險的愉悅》，中社會學網， http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）

　　法律是為人民的利益而制定的，而人民作為個體的每一個人，感受快樂和幸福的方式是不同的。因此，對於刑法而言，應當尊重人們在不妨害他人的情況下的個體的快樂幸福。這就是刑法尊重人性，保護自由的價值。我認為，聯合國文件禁止將賣淫嫖娼非法化也正是基於這個角度的考慮。

　　二是不應當把純粹的個人生活空間內的行為規定為犯罪，這容易導致因為劃一的惡的規定而抹殺具體的善。有的行為雖為違法，但確定其為一般非法行為具有歷史原因，這類情況典型的是觀賞淫穢物品、經同意的成年人間變態性行為，通姦行為。

　　中國歷史上，沈家本等人與禮教派的爭論的具體內容之一就是所謂「無夫奸」（相當於我們今天所說的非婚同居，只是由於男尊女卑，只針對女性而已）是否應當規定為犯罪。清朝末年以沈家本為代表的法理派同以張之洞為代表的禮教派之間的鬥爭，實際上是一場圍繞道德與個人自由的爭論。法理派從國家主義出發，主張法律保障個人自由。禮教派則從家族主義出發，妄圖以禮教扼殺人性。法理派同禮教派之間的鬥爭的具體表現是關於新刑律草案的爭論。在有關法律與道德關係問題的爭論中，鬥爭的焦點是「無夫奸」和「子孫違犯教令」。前者屬於法律上的性權利問題；後者屬於一般行為自由問題。守舊勢力自然會主張在法律上設置重重障礙，限制自由；而革新派則認為在自由人權問題上法律的禁區越少越好。

　　當沈家本等人將無夫婦女與人和姦治罪的條文從新刑律草案中刪去時，道貌岸然的禮教派人士大為震怒。他們以社會代表的姿態出現。大嚷「無夫奸，中國社會普通的心理，都以為應當有罪」；攻擊沈家本等人在 「無夫奸」問題上「失之太過」，甚至提出無夫婦女與人和姦後生下的私生子必不是好人的奇談謬論。面對禮教派殺氣騰騰的陣勢，沈家本等人據理力駁，再三強調無夫奸問題不應該在法律上禁止，不能由國家法律來解決。這種事情純屬教育問題，不該寫入刑法。至於說「私生子多秉戾氣，將來必不是好人」，那更屬荒誕不經；因為 「古來私生子賢哲者亦屬不少，未必非私生子即儘是好人。」為了以其人之道還治其人之身，沈家本等人也搬出禮教經典著作來論證無夫奸行為即使在古人看來也不為罪。《周禮》所記。「仲春三月，男女私會，奔者不禁。」沈家本等人認為這表明古人也贊成法律上對此不加禁止。沈家本等人還以法制文明的世界發展潮流為論據來回答守舊派的挑戰，指出「此最為外人著眼之處」。關於無夫奸問題，在資政院議場的最後表決中，沈家本等人的主張還是遭到了否決。表決結果還是認定「無夫和姦」有罪。（杜鋼建中國近百年人權思想www.dajun.com.cn/bainianrenquan.htm ，2001年4月3日 14：50 ）

　　有意思的是在20幾年前，我國也有所謂通姦（已婚奸）造成嚴重後果的，應當規定為「通姦罪」的立法建議，這在現在看來是很荒唐的。這類行為產生的原因有其特殊的複雜性，不能簡單地以善惡加以判斷；行為的程度不具備刑法所要求的社會危害性，社會不應當用過於嚴厲的方法干涉個人空間。就通姦而言，由於人類感情的複雜性，對於普通人而言，這是不道德的，可在瓊瑤的小說里，可能通姦是追求美好愛情和反抗世俗偏見的高尚之舉。儘管法律是複雜的，但相對於道德而言，法律規定仍然具有抽象、簡單、劃一的特點，法律不應當把由複雜的道德判斷的事情納入自己的劃一的調整範圍。這樣容易把具體的善歸入統一的惡的範圍。

　　同樣，我們不能把自己欣賞淫穢物品的行為規定為犯罪。「刑法不應當承擔對每個不道德行為的審理權」的進一步的深層次的原因在於道德的時代性，一個時代不能接受的往往在另一個時代就能夠被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的時代性，隨著時代的變化可能不再把以前認為的犯罪行為認為是犯罪，這是所謂行政犯罪而非自然犯。也就是說這種行為並不具有天然的惡，只是一個時代基於社會秩序和人們的容忍度的原因，在民主的旗幟下確立規範，將其確定為犯罪。而民主本身是有缺陷的，容易形成多數人的暴政，真理有時掌握在少數人的手中，所以對於暫時不能被社會接受的思想、文化，應當在犯罪化的問題上特別慎重，否則容易把前衛的文化、藝術扼殺在搖籃中。日本曾經將《查特萊夫人的情人》判定為淫穢物品，過去我們曾經把鄧麗君的歌當做淫穢物品，現在的標準就變化了，這些當初我們認為是淫穢物品的文化卻能帶給人們健康的享受，所以對思想文化的判斷尤其體現了寬容的必要性。

　　就賭博而言，事實上對於賭博本身沒有道德上的善惡之分，只有合法與不合法之分，在時機成熟的時候，將博採業合法化，能夠通過徵收高額的畸形消費稅調節分配、發展社會福利事業，我國由國家發行的采票就是一種合法的賭博。將來社會發展到一定的時期，完全有可能將現在的非法行為合法化、規範化。

　　房龍在他的名著《寬容》里給我們講了一個叫「無知谷」 的地方有一位智慧的人去探尋外面的世界，但這違背了「守舊老人」的規矩，這裡的法律要求人們守著這個即將乾旱的地方不準離開。這勇敢的人因為發現了外面的世界，要求人們離開而被處死。沒過多久，「無知谷」爆發了一場特大幹旱。潺潺的知識小溪枯竭了，牲畜因乾渴而死去，糧食在田野里枯萎，無知山谷里飢聲遍野。「歸根結底他是對了，」人們說道。「他對了，守舊老人錯了。」 「他講的是實話，守舊老人撒了謊…… 」。「他的屍首還在山崖下腐爛，可是守舊老人卻坐在我們的車裡，唱那些老掉牙的歌子。他救了我們，我們反倒殺死了他。」（房龍：《寬容·序》，據電子書：http://www.oash.com/read/wg/f/fl/kr/index.htm）也許這是很多先知者的命運。

　　因為傳播鄧麗君的歌而被定罪判刑的人最大的錯誤在於他們做的事比別人早了幾年。其實在政治思想領域又何嘗不是如此，歷史上無數的偉大思想家，都曾經是他們那個時代的異端。

　　三是有些行為的性質在認定上十分困難，如性賄賂和見死不救，如果將這些行為規定為犯罪容易傷害無辜。就性賄賂而言，兩人的性行為是否存在交易就很難證明。與金錢的交易不同的地方：金錢雖有一定的人情往來的情況，但一般的情況下對於沒有特別親密的感情的人而言，其投資與回報的關係比較明顯就能看出來。但是性行為本身的過程具有快感，也就是說就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認識的時間長短、感情是否濃厚作為判斷的標準，這是可以理解的人之常情。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯繫在一起。

　　就見死不救而言，它要求明知他人處於危險狀態、有能力予以解救而不解救，那麼對於普通人是否明知他人的危險狀態、此人有沒有能力解救他人都難以取證。美國刑法對這種情況不定罪、確立道德不能作為刑法上不作為的義務是最早始於1907年（people v. beardsley，Supreme Court of Michigan ，1907.150Mich.206，113 N.W. 1128）。1997年5月在美國的拉斯維加斯發生了一起叫David cash 的人在而所目睹一個自己的夥伴強姦一個7歲小女孩而沒有救助的案件（Outrage Follows cold reply to killing， Boston globe， aug，7，1998，At A1），但法院最後沒有對這們見死不救的人定罪， 1997年的這個案件中，被告人辯護說，「我不救助的理由很簡單，因為我不認識這個女孩，就象我不認識巴拿馬的飢餓兒童和死於疾病的埃及人一樣。」法院對此案沒有定罪。其理由有以下幾個方面：一是很難確定救助能力，即行為人當時是否存在救助的能力不好確定；二是救助以後是不是能避免危險結果發生難確定；三是如果救助也許情況會更遭。但是最重要的是因為美國的個人自由觀念：法律只要求不損害別人而並不設定做有益別人的事的義務。（Joshua Dressler， Some Brief Thoughts about 「Bad Samaritan」 Laws，40 Santa Clara L. Rev .971， 986-987（2000））所以美國法律對於一般人（有特殊義務的人如政府官員除外）的見死不救和知情不舉等情況不做為犯罪處理。

　　不具備操作性的行為規定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，在實踐中可能傷害無辜。現代立法者為了保護公民自由，應當投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護個人自由的要求。

　　四是從刑法公平角度來考慮的，有些行為本身並沒有直接的嚴重社會危害性，對其以犯罪處罰，違背了刑法的公平性要求。如吸毒、賣淫嫖娼、賭博、欣賞淫穢物品，這些行為本身是自願行為，也不直接損害他人的利益，屬於刑法上所說的無受害人行為，人們這所之確定其為違法，基於兩個原因：一是這些行為的相關行為有害，而這些行為是直接危害他人利益的。如吸毒和賭博。有吸毒就必有買毒，就使販毒者有了市場，有了販毒就必有引誘、欺騙、強迫他人吸毒的行為；賭博則可能誘發挪用公款及其他各種犯罪。二是考慮人們的心理承受能力，如賣淫嫖娼和觀賞淫穢物品，對社會沒有什麼直接的害處，但可能讓社會的傳統道德觀念無法接受。所以今天喜歡欣賞淫穢物品的人不願意讓人知道，是因為怕道德的指責，而對他自己和社會不一定有害。

　　所謂刑法公平，就是要求刑法規範和司法適用對罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分，以及罪刑關係、刑刑關係的確立與適用應當做到公平、合理、協調，其關鍵就在於堅持罪刑均衡原則。在資產階級啟蒙思想家們的大力倡導下，罪刑均衡原則在西方國家的刑事立法中逐步得以確立。例如，1789年的法國《人權宣言》第 8條在確定了罪刑法定原則之後，又在 1793年法國憲法所附的《人權宣言》第 15條中規定：「刑罰應與犯法行為相適應，並應有益於社會。」 該法典關於罪刑均衡原則的規定後來為許多歐陸國家所仿效，從而成為一項世界性的刑法原則。同樣，我國1997年刑法修訂時，在刑法總則第4條中規定：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」堅持罪刑均衡原則，就要求有罪必罰，無罪不罰；輕罪輕罰，重罪重罰。無論是輕罪重罰，還是重罪輕罰，都是為罪刑均衡原則所堅決禁止的。

　　現在有的人在評論這些行為的時候，把其相關行為與這些無被害人行為本身混同起來了。如賣淫嫖娼與組織賣淫嫖娼、參與賭博與充當賭頭、觀賞淫穢物品與販賣淫穢物品。這對於僅僅有單純的「無被害人行為」的人而言是不公平的，已經超過了犯罪與行為相當的範圍。至於與此相關的行為如挪用公款從事賭博行為，已經在對挪用公款罪進行處理時體現了，不能無限擴大到相關行為中去。同樣對於組織賣淫、販賣淫穢物品、開設賭場等行為，也另有相應的罪名可以適用處理。

　　刑法要寬容，刑法應當作為社會秩序的最後手段。因為刑法是一把雙刃劍，在保障秩序的同時也容易侵害公民自由與法律公平。如果因為對於某一類社會現象痛恨，就簡單地上升為犯罪來處理，公民犯罪的比率就會增加，國家權力就會無限擴大，所以還是且慢亂提某某行為應當規定為犯罪要好。

　　高一飛