學習民事訴訟法中應注意的十大關係-已閱

學習民事訴訟法中應注意的十大關係

——談談如何學習民事訴訟法*

比知識更重要的是方法。

常言道，水滴石穿。只要努力就會成功，但任何知識的學習和掌握都有一個事半功倍的問題，方法得當，就可以在消耗同樣的時間，同樣的精力的情況下學到更多的知識。又因為每一個學科的內容不同，知識構成有所不同，因此在學習這一學科的知識方面也就有其自己的特點，即使同為法學門類的各具體學科也是如此。作為程序法、基本法、部門法的民事訴訟法不僅不同於民事實體法，也不同於同為程序法的刑事訴訟法和行政訴訟法，但又與民事實體法有密切的聯繫，與刑事訴訟法和行政訴訟有諸多共性。以我個人的學習、研究和教學的經驗，我認為學習民事訴訟法應當注意以下幾個方面的關係：

一、注意程序法與實體法的關係

在民事訴訟中存在兩個法的規制，而這兩個法的規制在性質上是不同的，規制的目的和價值要求在一定的範圍內也有所不同（這是由法規制的性質所決定的）。一個是實體法——民事實體法規制，一個是民事程序法規制。儘管實體法規制和民事程序法規制在本質上都是一種「決定自由的前提」，在特定的領域中，只有權利人才能作出具有法律效力的決定；規定著「自由的界限」，權利人的決定自由以不損害第三人的權利為界限；規定著「自由決定的後果」，在通過法律行為實施的決定方面，民事實體法規制在具備必要前提的情況下，可以產生行為人慾期的法律後果。例如，對要約表示承諾，就可以使合同成立；在侵權行為和債務合同中在參與人之間產生一種法律關係，而法律關係又可以產生請求權和形成權。

但民事實體法規制是在特定、固定的時空中對主體權利義務的規制，本身沒有時序狀態；儘管民事實體法規制也規定在不同的時間、狀態下，主體的權利義務有所不同，但總體上仍然是對特定和固定時空關係的規制。與此不同，民事程序法規制是調整一種處於運動變化狀態的關係，試圖在運動變化中能夠始終貫徹程序正義的價值要求或目標。民事程序法規制要考慮主體在程序中的正義判斷，要考慮對立平等主體之間的均衡性，因此不同階段的程序設計和規制都會有所不同。例如在異議被駁回時，應當給予主體以複議的機會，以使主體的不滿得以吸收。民事訴訟的運動發展必然導致程序的初始狀態與發展中以及終結狀態的差異，如果沒有差異，也就無所謂階段性和運動態。

民事訴訟法是程序法，是解決民事爭議，實現實體法規範的一整套程序規範。作為一種解決民事糾紛的程序體系，包含若干主程序（如一審程序、二審程序、再審程序、執行程序等），也包含著一些起輔助作用的子程序或輔助性程序（如管轄異議程序、財產保全程序、先予執行程序、證據保全程序等等）。程序的特點是時序性展開，並具有一定的階段性，因此把握民事訴訟中的程序就必須從時序性考慮，在頭腦中形成階段性的，時序展開的時空印象，把握每一個階段中法律規定，以及訴訟主體的訴訟行為的法律效果。例如一審程序，是由起訴和受理、審理前的準備、開庭審理、判決等階段構成的。一審程序中的起訴和受理階段又是由起訴和受理的不同階段構成的，還可以進一步將起訴階段細化更具體的階段。

同時，民事訴訟法作為程序法也有自己特有的價值判斷和規範要求，並不是完全依附於實體法的，因此特別要注意不要以實體法的思維和概念取代程序法的思維和概念。例如，實體法範疇中基於實體權利的請求與訴訟請求就有區別，是兩個雖有聯繫，但又有區別的概念，如果將兩者混淆，就將導致錯誤的發生，誤認為沒有實體權利的當事人便沒有不能提起訴訟請求。實際上對於消極確認之訴（要求法院確認與他人沒有法律關係的訴訟）而言，只要有訴的利益，沒有實體權利的當事人也可以提起消極確認之訴。

在理解民事訴訟法時，要密切聯繫實體法，但也要注意程序法的特點，避免以實體法的概念和思維教條地思考程序法的問題。例如，在對待如何強化人民調解制度的作用方面，人們就照搬了合同制度，這就是典型的實體法思維在起作用。最高人民法院於2002年發布了《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該規定通過對調解協議效力的認定，使調解協議間接具有了強制效力。具體地說，人民調解協議的一方當事人如果不履行調解協議的，對方當事人不是像過去那樣，就雙方的民事糾紛向法院起訴，由法院對該糾紛進行審理並做出判決，而是就雙方達成的協議向法院提起訴訟，法院直接對協議進行審理和裁判。如果協議有效，並應當履行的，法院做出協議義務人履行的判決。由於法院不再對「元糾紛」進行審理，而是就協議的合法性（「次糾紛」）進行審理，這就使得協議像合同一樣具有了約束力。另外，將調解協議作為合同，也避免了法院對「元糾紛」的審理，對「元糾紛」的解決將涉及最初民事法律關係的事實認定問題，而對調解協議的審理只是涉及調解協議有效性和權利義務問題，實際上是一種形式上的審查，相對而言要簡單得多。該規定的理論基礎就是把調解協議作為一種民事合同，因為是合同，所以當事人按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除協議。儘管上述規定將調解協議作為合同，但調解協議與一般的合同有所不同：主要反映在以下幾點：1、調解協議的目的是解決民事糾紛，而不是設定民事權利義務；2、一般合同中可以約定違約金，而調解協議不能約定不履行協議的懲罰措施；3、一般合同不需要當事人以外第三人的確認，而調解協議的生效需有調解組織的確認。4、一般合同一旦被撤消或確認無效後，其法律後果是恢復原狀，如果造成損失的，將予以賠償。但調解協議如果被確認無效，則「元糾紛」依然存在，當事人仍然可以就該糾紛提起民事訴訟。

按照司法解釋的規定，調解協議是一種合同，這就意味著人民法院在審理時將適用合同法的有關規定。但這樣一來，必然產生諸多問題，例如，根據合同法的規定，合同存在撤消或無效原因的，當事人一方可以向法院起訴，要求法院撤消或判決合同無效。問題在於如果將調解協議作為一種合同，就可能發生當事人起訴要求法院撤消調解協議或判決調解協議無效的情形。法院撤消調解協議或判決調解協議無效的，實際上當事人之間「元糾紛」依然存在，當事人仍然可以就「元糾紛」向法院起訴（關於調解協議的裁判，當事人還可能申請再審，法院也可以在該裁判確有錯誤時提起再審。），這樣必然導致糾紛解決的進一步複雜化，反而增加了糾紛解決的成本。

學習民事訴訟法當然需要注意民事訴訟法關於各個程序的規定，注意有關民事訴訟程序的理論，總之，應當注意民事訴訟自身的特性，但另一方面，還必須注意民事訴訟法與民事實體法的聯繫，民事訴訟法與民事實體法有著密切的聯繫，因為民事訴訟法畢竟是實現實體法規範的程序規範，不可能離開民事實體法，必須反映民事實體法的內在精神。

首先，民事訴訟法必須考慮民事實體法中關於民事主體對民事權利的處分的自由，給予當事人在訴訟中不僅能夠處分實體權利，也同時給予程序權利的自由，因此民事訴訟法中也就必須體現民事實體法中同樣的精神——自由處分，從而在民事訴訟法中確立處分原則以及辯論原則，如果離開民事實體法，沒有真正領會實體法的精神，也就不可能真正領會民事訴訟法。正是基於民事主體對民事權利的自由處分，也就有了當事人起訴和撤訴的權利，提起上訴和撤回上訴的權利，訴訟與對方當事人達成和解或在法院主持下達成調解的權利以及在執行階段與對方達成和解的權利等。正是基於處分原則，也就有了管轄中的協議管轄、當事人對程序的選擇權（當事人對簡易程序的選擇權）等。

其次，應當注意具體訴訟制度、理論與實體法制度和理論的關係。在民事訴訟中有許多制度和理論與實體法制度和理論是直接關聯。因此，只有充分地理解和把握了實體法制度和理論才能正確認識民事訴訟制度和理論的意義，正確運用民事訴訟制度和理論。例如正噹噹事人的確定、法院主管、管轄、訴訟標的、訴訟保全、判決的效力、要件事實、證據的可採信、證明責任的分配等等。我們以判決制度中既判力理論為例說明程序制度、理論與實體制度、理論結合的意義。根據既判力理論，前訴法院已經確定的判決具有約束後訴法院和當事人的效力，即後訴法院在同樣的判決事項上不得作出與前訴法院相矛盾的判決，前訴法院已經判決的事項，當事人不得再向法院提起訴訟要求裁判。理解既判力理論一方面涉及作為原則必須了解法院裁判的實體法律關係，了解訴訟請求事項與作為理由的實體法律關係之間的關係，否則無法應用既判力理論中關於既判力原則僅限於判決主文，而不涉及理由。訴訟請求為要求對方返還某物，但作為請求的理由可以是所有權關係，也可以是租賃關係等。另一方面，作為既判力約束原則的例外，在某些情況下即使該事項不是作為本案訴訟標的的法律關係，法院的判斷也同樣具有既判力，例如抵消權的行使。在本案訴訟中，被告如果符合債的抵消條件的就可以在訴訟中行使抵消權。由於抵消是一種抗辯，而不是反訴，因此如果按照原則，原本法院對抵消權行使的判斷是沒有約束力的。但是如果判決中關於抵消權的判斷沒有約束力的話，就可能發生雖已經在前訴中已經抵消，但行使抵消權的當事人在後訴中再提起已經抵消之債的債權之訴。

再次，民事訴訟制度和理論具有實現實體法的工具性的一面，因此民事訴訟制度和理論也需要與實體法制度和理論保持內在的一致性。例如，訴的類型、判決的類型，就需要與實體法保持一致。與當事人的實體請求相一致，從而形成給付之訴、確認之訴、形成之訴，並又相應的形成給付判決、確認判斷、形成判決，過去有的學者將形成之訴、形成判決稱為「變更之訴」和「變更判決」，雖然只是稱謂的不同，但反映出人們沒有從實體法與程序法、實體法理與程序法理的一致性出發加以思考的缺陷。在判決的效力方面，又相應的具有執行力和形成力。因此，要能夠充分地把握程序制度和理論，正確地加以運用必須學好實體法，注意與實體法的結合。

二、注意理論與實務的關係

理論與實務的聯繫大概是每一個法律學科都應當注意的問題。民事訴訟法學也不例外，只有注意到理論與實務的聯繫，才能很好地理解民事訴訟理論，發現問題和解決問題。民事訴訟法學本身是一門與民事訴訟現實和經驗事實密切相關的知識體系，而不是概念與概念之間的抽象的邏輯演繹體系，如果套用經濟學家科斯的表達方式來講就是，民事訴訟法學不是，也不應當是「黑板法學」。根據民事訴訟法學的特點，我認為在民事訴訟法學習中，理論與實務的聯繫中有以下幾條路徑：

１、選擇性地閱讀各級法院公開的判例，分析判例中法院對具體程序問題的理解。通過這種閱讀可以發現實務中法院對民事訴訟法法條的理解以及民事訴訟法原理的應用。學生們在學習中的一個問題就是不能很好或自如地將訴訟法的原理加以運用，因為在課堂講授中不可能過多講解各種實務情形的運用。而訴訟法原理與具體情形之間有一個對接和轉化的過程。另一方面，通過閱讀判例也可以發現問題，提出問題，判例與理論的不一致究竟是理解的錯誤，還是原理本身有問題。

２、注意案例教科書中的案例分析。教科書可以分為兩大類，一類是注重概念、理論闡述的教科書；另一類則是以個案闡釋原理的教科書。兩類教科書各有優點和長處。因此學生們在學習中，最好兩類教科書都看，通過案例教科書中案例的閱讀可以增強實感，有利對原理的理解。

３、勤作案例分析練習。法律應用是一門技術和技能，案例分析就是法律應用的一種訓練，也是需要練習才能很好掌握的技能。有的同學認為，我只要懂了民事訴訟的理論，我就知道了如何應用，其實這是一種誤識，知道規定和理論並不一定會應用，如上述所說，

理論與應用之間有一個理論轉化的過程，這個過程必須通過自己的實踐活動才能領會。在案例分析中首先應當理清案例中的主要事實和基本關係，尤其是基本關係，然後確定基本關係的法律性質，這一點非常重要。例如，在確定是否為必要共同訴訟時，就需要在實體法上確定是否為共同共有關係，如果不是共同共有而是按份共有則可能因為當事人之間沒有共同的權利義務，而不能形成必要的共同訴訟，也就不能適用關於必要共同訴訟的規則。

４、注意民事訴訟實務運用的實際狀況，了解實務操作的背景。實務操作的實際狀況法條規定和理論往往存在差異和不一致的情形，因此需要注意這種差異的背景是什麼，是什麼導致了這種差異的存在？這裡需要注意的是實務差異往往與司法政策的動態變化有關。

三、注意基本原則與制度的關係

民事訴訟法的基本原則規定了民事訴訟法各具體規定的精神實質，是訴訟主體必須遵守的基本規範，基本原則指導著訴訟主體正確地適用民事訴訟法的具體規定。理論上，民事訴訟法的具體規定應當體現民事訴訟法的基本原則，是民事訴訟法基本原則的展開。因此，只有把握和理解了民事訴訟法基本原則才能正確適用民事訴訟法的具體規定。只有堅持從民事訴訟法的原則出發，才能在宏觀上正確地把握民事訴訟具體制度。

例如我們在認識上訴審理的範圍時，就應當首先考慮民事訴訟基本原則——處分原則和辯論原則的要求，上訴人沒有在上訴程序中提出的請求事項，法院就不能進行審理，並作出裁決，不能僅從查明案件事實的視角來看待上訴的審理，必須服從民事訴訟的基本原則。又比如，在如何認識撤訴的問題上，就存在著是對撤訴進行實質審查，還是進行形式審查的不同認識。實質審查就是看撤訴人的撤訴行為是否在實體方面的否定性事由——例如是否損害他人合法利益；相反，形式審查僅就撤訴人是否是起訴人，是否是在法律規定的期間提出撤訴，撤訴是否已經遞交書面申請等等，而不考慮實體方面的原因。如果從民事訴訟的基本處分原則考慮，那麼對撤訴審查就應當是形式上的審查，而非實體上的審查，因為撤訴是當事人對訴訟權利。

四、注意制度目的與制度運用的關係

民事訴訟制度是一個「樹」系統，系統中存在若干具有包容關係的制度分支，形成若干「制度群」。雖然每一個制度都有其制度設立的目的，但這些制度又不能與民事訴訟的基本目的相悖，因此理解和把握民事訴訟，理解和把握民事訴訟中各項具體制度不能離開民事訴訟的基本目的和各制度的基本目的。一旦離開制度的目的，我們在思考時就會陷於片面之中。

以管轄異議制度為例。欲對管轄權異議制度做出正確的評估，必須從管轄制度的基本目的來加以認識，因為管轄權異議制度作為一個子制度和輔助性制度是管轄制度的組成部分，其應從屬於管轄制度的目的。只有首先明確了管轄制度的基本目的，才能真正理解管轄權異議制度的價值所在。關於管轄制度的目的，從學界的主流認識來看沒有什麼爭議，其價值或功能就是將不斷發生的案件分配於已經給定的、處於一定區域的法院。管轄制度可以分為兩大部分：級別管轄制度和地域管轄制度。「級別管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和許可權」，是一種縱向分配；地域管轄的作用則在於「確定同級人民法院在各自轄區內受理第一審民事案件的分工和許可權」， 是一種橫向分配。也就是說，無論級別管轄，還是地域管轄，其作用和目的都在於按照一定根據來分配第一審案件。所以管轄制度的實質就是一種分配製度。確定分配的根據主要包括三個方面：有利於當事人進行訴訟；便於法院審理和案件的執行；有利於維護國家主權。對於國內民事訴訟而言，國家主權的考慮自然相對消解；而當事人不在一地時，管轄總是對其中一方當事人進行訴訟更為方便的，只要可以選擇，原告總是會選擇有利於自己訴訟的法院管轄； 所以此時確定管轄最重要的根據就是法院審理案件和執行案件的便利性，尤其是案件的執行方面，例如，對涉及不動產的案件由不動產所在地法院審理，就既方便當事人進行訴訟，又方便法院審理和執行。

應當明確的是，管轄制度的設計並沒有考慮，也不可能考慮如何防止司法地方保護主義的因素。司法地方保護主義的確在現實中存在，但並非對每一個案件都發生作用，其是否發生作用因地域、審理法官的個人意識和具體案件的情形而有所不同。儘管司法地方保護主義與民事訴訟所強調的平等原則相違背，嚴重地損害了程序正義的基本要求，應當努力消除和避免，但這卻不是管轄制度所能解決的，試圖通過改革管轄制度來實現防止地方保護主義的目標無疑是徒勞的。因為只要管轄法院為一方當事人所在的法院，而不是雙方所在地的法院時，司法地方保護主義就可能發生作用——要麼有利於原告，要麼有利於被告。法律無法規定每一個案件都由當事人雙方共同的法院來管轄，否則凡是當事人不在同一個省或直轄市、自治區的案件都只能由最高法院作為第一審法院來審理，而這顯然是不可能的。有的人主張修改民事訴訟法關於「原告就被告」的一般地域管轄原則來防止有利於被告的地方保護主義，理由是該原則有利於被告，由於地方保護主義的原因，原告的權利很難獲得保障。這樣的設想似乎很有道理，但問題在於這一想法有一個預設的前提，那就是原告一定是權利人，而被告總是應當承擔民事責任的有過錯的那一方當事人，表面上看，這樣一種觀點甚至還可以獲得統計學數據上的支持，例如我們可以假設，從以往的案件看，85%的原告都是權利人，相應的85%的被告都是責任人。但實際上，一旦按照這樣的預設來改變管轄方面的規定，所謂「惡人先告狀」的情形馬上就可能大量發生，因為即使沒有獲得給付的權利，義務人也可以通過提起消極確認之訴，即當事人要求法院確認某種有爭議的法律關係不存在來獲得原告的訴訟地位。那麼，此時的統計數據馬上就會發生變化了，因為人們總是在根據已經給定的制度，按照自己的偏好和利益來調整自己的行為，而統計數據不過是這種調整後的行為的產物。前述統計結果的出現，也許正是「原告就被告」的原則下才催生出的相應數據。不僅如此，如果我們徑直依據防止被告地方保護這一點來修正「原告就被告的原則」，那麼該原則所考慮的其他因素就被完全否定了。如人們一般所認同的抑制原告濫用起訴權，以免被告受不當訴訟的侵擾；有利於法院審理，傳喚被告參加訴訟，對訴訟標的物進行保全；便於法院進行調查；便於法院執行等等。事實上，司法地方保護主義對於抽象的當事人而言不過是一把雙刃劍，只有針對個案的當事人才有「意義」。因此如果不解決司法地方保護主義本身的問題，而去修正管轄制度就只不過是在緣木求魚；即使對級別管轄和審級制度的修正也許會產生一定積極的意義抑制司法地方保護主義，但要從根本上克服司法地方保護主義，仍只能通過司法體制的改革，實現司法獨立，割斷司法主體與地方利益的聯繫。

五、注意民事訴訟靜態與動態的關係

民事訴訟是一個動態的過程，從起訴、受理、開庭審理前準備、開庭審理、判決的一審程序到上訴、審理、裁判的二審程序，反映了一個漸次不斷展開和變化的訴訟過程。另一方面，在每一個階段，每一個階段的時點上，訴訟又總是相對靜止的，因此民事訴訟程序是一個典型靜態與動態相互關聯結合的形態，因此，在學習民事訴訟法時應當特別關注這一特性。以當事人為例，原告在起訴時所起訴的被告往往並非正當被告，原告自己也可能不是正當原告，而對於民事訴訟而言，只有正當原告和正當被告參加的訴訟在實體上才有意義。因此，對於非正當的當事人就應當予以更換，這就導致民事訴訟主體在起訴時與訴訟中或訴訟結束時的主體有所不同，即主體變更；除了主體之外，訴訟客體也可能發生變更，即訴訟請求的變更；甚至程序也有可能發生變更——從簡易程序轉為普通程序。

正是這種變化的動態特點決定了不同階段、不同時期，從主體到客體各個方面的不同特性。起訴時的當事人是形式上的當事人，但形式上的當事人並非沒有程序上的意義，形式上的當事人具有判斷管轄、確定訴訟系屬的程序法意義。沒有形式上當事人的概念，就無法確定管轄法院，法律中所規定的地域管轄中的一般原則——「原告就被告」就是指形式意義上的當事人。隨著訴訟的發展，形式上的當事人就需要確定是否為實質上的當事人（正噹噹事人），即一般而言是否是本案實體權利義務爭議的當事人，只有正確確定正噹噹事人的情況下，法院的實體判決才具有實質意義。

事物的動態性導致了在不同階段的事物的差異性，從形式上看是單一的、不變的事物，在運動中就發生了多樣性，而這一點常常導致一些誤識。比如關於證據的認識。在民事訴訟程序中我們給出的概念是單一的，不變的，但人們對證據的認識卻又是動態的，而且法律或司法解釋也在動態中來運用證據這一概念的。具體地講，當事人所提出的證據、司法解釋關於舉證期限規定中的證據、法院認定案件的證據其實是不同的。法院認定案件的證據是通過質證的證據，與當事人提出的證據以及舉證期限所提出的證據是不同的，理論上法院認定案件事實的證據才是符合我們對證據特性界定。儘管當事人所提出的證據並非是法院認定案件事實的證據，但我們又不能否定其作為證據的意義，因為畢竟其中有一部分就可能成為法院最終認定案件事實的證據。因此我們也不能不把舉證期間中交換的證據稱之為證據。這些問題其實就是民事訴訟動態關係所致。只要把握了民事訴訟的動態性，這些問題也就不難以認識。

不論形式上的當事人，還是實質上的當事人的判斷，同時又是一種靜態考察，只是階段不同而已，靜態考察需要把握靜態中事物的性質，如果不將所要考察的事物置於靜態之中，則無法進行定性的分析。通過靜態的分析，確定形式上當事人和正噹噹事人的基本屬性以及法律意義，以便加以區分。可以說在民事訴訟中所有概念和特徵都是靜態分析的結果。靜態考察和分析使得我們能夠比較清晰地認識事物的特性，注意到事物之間的區別和聯繫。但應當注意的是民事訴訟畢竟是一個動態的過程，因此需要在動態中去認識靜態事物，從變化中看待訴訟關係，這樣才不至於走上僵化和教條的歧途。

六、注意相近概念之間的異同關係

民事訴訟法學理論是由若干概念所構成的，這些概念概括了民事訴訟法若干制度的基本含義，由於制度之間總是存在一定的聯繫，且聯繫的親疏程度有所不同，這就使得有些制度相互間具有更多的共性，這些共性的存在就容易導致人們在學習時混淆不同制度、不同概念的特性，因此特別需要注意把握不同概念的之間的差異和共同點。在民事訴訟法中存在著許多具有相似性的概念，例如，給付之訴、形成之訴、確認之訴；證明力、證明標準、證明責任；證據的質證、認證等，且有的概念還具有一定的對應關係，例如，普通訴訟與必要共同訴訟；有獨立請求權的第三人與無獨立請求權的第三人；形式上的當事人與實質上的當事人；行為意義上證明責任與結果意義上的證明責任；既判力的主觀範圍與既判力的客觀範圍；判決實質上的確定力與判決形式上的確定力。

要能夠比較清晰地把握這些相近概念的區別，需要在學習中將相近概念加以比較，從細微之處找出它們的不同點。注意從制度的目的、制度構成、主體、程序、法律效果等方面來加以把握。通常在一些教科書里，會寫明相近概念的差異、共同點以及相互的之間的聯繫，這樣方便學習者把握，但我的建議是最好是自己去進行比較分析，找出他們的不同點和共同點，然後再與教科書的觀點加以比較，這樣有助於深刻的理解相近概念的差異。

七、注意民事訴訟法中一般與例外的關係

在法律規範中總是存在著針對一般或多數情形的一般性規範和與一般或多數情形不同的少數情形的規範，之所以存在這兩類情形是因為規範對象或事物的一般性和特殊性的客觀存在，除了制度規範外，作為解釋制度規範的理論也同樣存在一般和例外的情形，其原因與規範的一般性和特殊性的存在相同。因此在學習民事訴訟法的制度與理論時特別要注意例外或特殊的情形，並理解形成特殊的原因的所在。

例如，按照民事訴訟既判力的理論，只有對作為訴訟標的的事項所作出的裁判才具有既判力，但對於抵消的情形，即使對抵消債權行使的判斷不是本案訴訟標的的事項，但法院關於抵消權行使的判斷仍然具有既判力，作為抵消債權債務的當事人不得在後訴中對此再行爭議。作為抵消權的判斷就是既判力一般約束原則的例外或特殊情形。

再比如，關於證明責任的分配，如果按照證明責任分配理論中的法律要件分類說的理論，主張權利存在的人應當對權利存在的法律要件事實承擔責任。但是在某些情況下，考慮到如果一概按照這一原則分配將難以充分實現實體正義和程序正義，因此允許證明責任分配實現對原則的倒置，即證明責任原則的例外。這一例外在最高法院民事訴訟證據若干規定的第４條中有明確的規定，例如，該規定第三項就明確：因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任（證明責任）；第八項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任（證明責任）。如果按照證明責任分配的一般原則，作為侵權案件，關於環境污染引起的損害賠償案件應當由受害人就因果關係的問題承擔證明責任，但基於環境污染案件的證據存在的特殊性，實現了證明責任倒置，倒置為加害人就自己的行為與損害結果之間沒有因果關係承擔證明責任。醫療糾紛的案件也是這個道理。

八、注意民事訴訟規範中確定性與不確定性的關係

法律規範應當是確定的，因為它需要約束和指引人們的行為，從這個意義上講，確定性是法律規範的基本要求和本質。民事訴訟規範也是如此，對法院和當事人以及訴訟參與人的行為規範應當是具有確定性的，即這些規範在內容上是具體的，可判斷和可執行的。例如起訴的規範要求。對原告的起訴條件是確定的；對上訴人的上訴的條件是確定的；對不服生效判決申請再審的條件也是確定的。但也應當注意民事訴訟規範的確定性往往只是相對的，而不是絕對的，由於事物的複雜性，我們不可能將所有的情形全部加以確定，加以具體的規範。規範的確定性往往只有某些情形或原則上是確定的，這也是事物存在的性質和現實中確定與不確定的辯證關係所決定的。雖然事物的性質是由特定的概念加以確定的，但描述事物性質的概念又往往是不確定的，任何制度的規範又必須依賴於一定的概念加以確定。例如，民事訴訟中舉證時限的規定中關於新證據的界定就是一例。按照民事訴訟舉證時限制度的要求，只有所謂「新證據」才可以作為例外不受舉證時限規定的約束，但何謂「新證據」呢？其中一個界定要求，須是「新發現」的證據，但什麼叫「發現」，「發現」的對象是什麼，是否是證據的價值？這些都需要加以界定，只要一個層次或某一個環節上存在不確定性，「新證據」的界定也就存在不確定性。再如，相對確定的當事人申請再審的再審事由中，關於「原判決、裁定認定事實的主要證據不足的」這樣的規定，也同樣存在何謂「主要證據」這一相對抽象概念的具體確定問題。

當然，我們承認法律規範的相對確定性，並不等於否定法規範所有的確定性特性，否定規範的確定性，從而否定規範對行為主體的約束性，成為懷疑論者。在法律規範沒有具體、明確的確定性時，適用相對確定性規範所需要的確定性就只有委任給審判人員，由審判人員根據案件的具體情況和自己對法規範內在的精神、規範的目的、原則的理解加以自由裁量，通過這種抽象約束下的自由裁量，使得規範具有確定性。

在民事訴訟規範中存在不少具有相對確定性，而沒有具體確定的制度和概念。例如，證明標準、新證據、證明力的大小、經驗法則、訴訟保全的必要性等，可以認為，凡是需要通過審判人員自由裁量才能加以具體適用的規範都存在相對的不確定性。以證明標準為例，民事訴訟證明標準在理論一般認同為證明達至高度蓋然性即為已經證明。但由於何謂「高度蓋然性」是一個抽象的概念，因此，對於高度蓋然性的判斷就委任給審判人員，根據具體的案件情況加以判斷。試圖要給出一個清晰的、具體的、統一的判斷標準幾乎是不可能的。但雖然高度蓋然性是不確定的，但確定高度蓋然性的經驗法則在一定程度上又是相對確定的，審判人員可以通過對具體案件中具體的經驗法則來判斷是否達到了高度蓋然性的要求，審判人員總是在相對不確定和相對確定之間認定事實和適用法律的，這就是司法的辯證法原理。

九、注意民事訴訟法律關係的主次關係

民事訴訟是若干訴訟主體參與相互作用的過程，在這一過程中形成了若干的法律關係。在這些法律關係中，最主要和最基本的法律關係是人民法院和當事人之間的法律關係。人民法院作為民事審判的主體對民事爭議事實進行確認，並適用法律進行裁判，控制民事訴訟程序的發生和發展；民事案件的當事人是爭議的實體法律關係的主體，是主張訴訟請求、案件事實和推動程序發生的主體。當事人通過行使訴權和訴訟權利與人民法院行使審判權相互作用，形成民事訴訟的基本運動方式。其他訴訟參與人，如證人、鑒定人、檢察機關等主體與法院和當事人之間的關係都是依附於人民法院和當事人之間的基本關係。民事訴訟法的基本原則和基本規範也是以這一基本關係為規制對象的，因此在民事訴訟法的學習中應該把握人民法院與當事人之間的這一基本關係，從這一基本關係來認識民事訴訟。民事訴訟的基本模式或訴訟體制就是對這一基本關係的一種基本認識和歸納。如果沒有從人民法院和當事人這一基本關係來認識，便無法從宏觀視角正確、全面地認識民事訴訟，學習也將抓不住要領。

九、注意形式上民事訴訟法、實質上民事訴訟法以及司法習慣的關係

民事訴訟法可分為「形式上的民事訴訟法」和「實質上民事訴訟法」，形式上的民事訴訟法，是指以民事訴訟法法典的形式規定民事訴訟程序和作用的法律，如我國現行的《民事訴訟法》；實質上的民事訴訟法，是指一切有關民事訴訟程序和作用的法律。實質上的民事訴訟法不僅包括了《民事訴訟法》法典，也包括其他法律、法規中有關民事訴訟的法律規範，從實際規範的作用來看，也包括了最高人民法院關於民事訴訟的若干司法解釋性規定。形式上的民事訴訟法也稱為「狹義的民事訴訟法」；實質上的民事訴訟法則稱為「廣義上的民事訴訟法」。在論文或其他論述中，如果沒有特別指明時，「民事訴訟法」通常是指實質上的民事訴訟法。實質上的民事訴訟法實際上是一個開放的法律體系，會因為包含民事訴訟規範的新的法律的頒布，而不斷得以充實和擴展，因此學習民事訴訟法的學生和老師都應當充分關注新的實體法的頒布，注意新法中的民事訴訟規範的內容。

民事訴訟法典本身、其他法律中關於民事訴訟的規定以及各種司法解釋是學習民事訴訟法所必須依據的法律文本，尤其是各種司法解釋。由於我國法典的制定普遍存在比較簡化的特點，因此許多實踐中需要遵守的規範在法典中大都是比較原則性的規定，因此為了彌補這一缺陷，最高法院適時出台了許多調整民事訴訟關係司法解釋規範，成為人民法院和當事人及訴訟參與人必須遵守的法律規範。因此在學習民事訴訟法除了注意《民事訴訟法》的法條之外，更要注意最高法院的各種關於民事訴訟的司法解釋。雖然這些司法解釋只是《民事訴訟法》的展開和細化，但也有一些關於民事訴訟的司法解釋具有某些創設性，是對《民事訴訟法》規範的補充。在民事訴訟領域之中，最高人民法院的司法解釋：①「意見」，如《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》、《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》②「規定」，如《關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的通知》（1991年7月5日最高人民法院審判委員會通過）③「通知」，如《關於第一審離婚判決生效後應予出具證明書的通知》（1991年9月27日法（經）復﹝1991﹞5號）④「批複」，如《關於行政機關對土地爭議的處理決定生效後，一方不履行另一方不應以民事侵權向法院起訴的批複》（1991年7月24日（90）法民字第2號）⑤「復函」，如《關於在民事訴訟判決生效前對因管轄權異議的裁定上訴後如何適用法律問題的復函》（1991年8月10日法（經）函﹝1991﹞82號）最為重要的司法解釋有，《最高法院關於適用民事訴訟法若干問題的意見》、《最高法院關於民事訴訟證據的規定》、《最高人民法院關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》、《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》等等。

除了注意最高法院所發布的大量的司法解釋之外，還有注意司法習慣，儘管從理論上司法活動應當按照《民事訴訟法》和最高法院司法解釋，但是由於各地的情形的差異性和司法傳統的影響，法院在進行審判活動時，依然存在著某些司法習慣，這些司法習慣有的對法律規範的補充，有的實際上也是對法律規範的變通，這是客觀存在的情況，即時發達的法治國家這種情形也是存在，因此，作為學習和研究法律的人也應當注意，否則就會導致所學習的理論與實踐的脫節。了解司法習慣對於我們全面了解我國民事訴訟是有好處的。

十、注意主要程序與附帶程序的關係

民事訴訟就是一個程序系統，是由若干程序所構成的，當事人雙方就訴訟請求進行攻擊和防禦，法院對訴訟標的進行調查和審理的程序就是這個程序系統的主程序，而其他為該程序服務或起著輔助作用的程序就是輔助程序或次程序。一審中的普通程序和簡易程序、二審程序和再審程序就是主程序，而財產保全程序、先予執行程序、證據保全程序、證據交換程序、證據收集程序、送達程序、強制執行程序等等則屬於附帶程序。其中財產保全程序和強制執行程序與判決的最終實現有直接關係因而是最主要的附帶程序。

區別主要程序和附帶程序的意義在於，正確把握民事訴訟中主要程序與輔助程序的關係，注意主要程序和輔助程序各自不同的功能和作用。如果將民事訴訟視為一個時空關係的話，那麼，以裁判爭議為目的的審理程序，主要程序是貫穿始終的程序，所有附帶程序都將圍繞著主要程序展開，輔助程序是服從主要程序的。認識這一點對於把握和運用民事訴訟中的各種程序是很有意義的。以財產保全程序為例。財產保全程序是為了保證將來生效的判斷能夠得以實現，而對被申請人的財產進行保全的程序。在啟動財產保全程序之後，法院將根據案件的實際情況對被申請人的財產採取凍結、扣押、查封等財產保全措施。一旦訴訟已經結束，申請人敗訴，則毫無疑問應該解除財產保全措施，保全程序也就應當終結。只有在申請人勝訴，判決尚未執行之前，保全措施才有必要存在，保全程序也就沒有終結。再比如，強制執行程序，強制執行程序的目的就是最終實現法院對民事權利義務爭議的判決，是法院判決實現的手段，該程序並不裁決民事爭議，因此在強制執行程序中，就沒有法院與當事人就民事爭議的調解，法院不能在強制執行程序改變法院所作出的判決，當事人之間可以行使除分權就權利義務的實現方式達成和解。

* 本文閱讀提示：本文雖然可以在開始學習民事訴訟法之前閱讀，但由於本文中存在大量的民事訴訟法的概念，因此難以讀懂，這是自然的，不必感到懊惱。在開始學習民事訴訟法時先閱讀本文能留下一個大概的印象即可，不必深究。待進入到民事訴訟法的學習過程中時，閱讀本文就應該有所體會了。在複習和總結所學習的民事訴訟法時幫助則會更大，有助於加深其理解。