不正當競爭產品銷售者的法律責任

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【案情回放】

原告惠州雷士公司系第3010353號「雷士」註冊商標專用權人，自2003年開始，經持續使用和廣泛宣傳，惠州雷士公司和「雷士」商標在全國範圍內具有較高知名度。

被告太原雷士公司成立於2013年7月5日，其在生產的LED平板燈、集成吊頂、浴霸等產品上均使用了「太原雷士家用電器有限公司」的企業名稱。

被告正天和公司成立於2005年1月20日。經公證，其銷售了被訴侵權產品。此外其經營場所與惠州雷士公司貴陽旗艦店在同一燈具廣場的同一層，相隔僅百米遠；其宣傳資料上註明「專營燈具批發十五年」。

原告認為，兩被告在侵權商品和經營活動中使用「太原雷士電器有限公司」包含了與原告註冊商標完全相同的「雷士」字型大小，誤導公眾，構成不正當競爭，故訴至法院，請求判令停止侵權、賠償損失。正天和公司辯稱，其並無侵權主觀惡意，並提交了太原雷士公司授權書一份。一、二審法院經審理後均支持了原告的訴訟請求。

【不同觀點】

本案中太原雷士公司的不正當競爭行為較為明顯、易於認定，但存在的疑難問題是正天和公司銷售不正當競爭產品是否也應承擔法律責任。對此我國反不正當競爭法及相關司法解釋均未作出明確規定，而在目前的司法實踐中則存在如下幾種不同認識。

第一種觀點認為，不正當競爭產品銷售者不應承擔任何法律責任。首先，對於銷售者而言，判斷銷售的商品是否存在不正當競爭問題超出了其審查義務和能力範圍；其次，銷售不正當競爭侵權產品的行為並不屬於反不正當競爭法所列明的不正當競爭行為，亦即銷售者並未實施不正當競爭；最後，甚至還可以認為不正當競爭產品的銷售者與權利人之間不存在反不正當競爭法上的競爭關係。

第二種觀點認為，銷售者須提出合法來源抗辯，成立後方能免除賠償責任。基於誠實信用原則和公認商業道德的要求，銷售者至少也應當對其所售商品的來源是否正當、合法進行審查並加以證明；而出於法律對共同侵權、幫助侵權等侵權樣態的規定，人民法院也有必要對銷售者的主觀狀態進行認定，尤其包括銷售者是否明知不正當競爭行為的存在。此外即使被免除了賠償責任，銷售者也應當承擔停止侵權的法律責任，不再繼續銷售侵權商品。

第三種觀點認為，銷售者負有有別於合法來源抗辯要求的更高層次的審查義務。銷售者除證明商品的來源合法之外，還應提供證據證明其在購進、銷售商品時盡到了審查義務，如對產品相關標識的權利歸屬、許可使用情況等進行審查，或者對商品所涉標識是否具備清晰的權利流轉、許可和授權等手續進行審查，包括查驗相應權屬和授權證明，進行必要檢索等。

【法官回應】

不正當競爭產品銷售者免賠亦須提供合法來源

筆者同意上述第二種觀點，即認為不正當競爭產品的銷售者至少應承擔停止侵權的法律責任；同時在無法提供所售商品合法來源的情況下，應認定其經營行為並不符合誠實信用原則和公認的商業道德，尚須對權利人所受損害承擔賠償責任。

第一，隨著社會及市場經濟飛速發展，商業模式與技術手段均出現重大變革，反不正當競爭法調整的經營者和競爭關係等也隨之發生擴張：經營者的範圍從有從事經營法定資格者擴大到廣義的市場參與者，即從事市場行為、影響市場競爭的任何主體；競爭關係也從同行業競爭擴展到非同業競爭，指向攫取交易機會、爭奪購買力、擠佔市場空間等。作為市場經濟活動的參與者與得利者，產品銷售者與生產者一樣，都應當遵循誠實信用原則和公認的商業道德，不得損害消費者合法權益，破壞市場正常經濟秩序。在此環境下，沒有理由直接為銷售者提供豁免權，也不能簡單認為不正當競爭產品銷售者與權利人間不存在反不正當競爭法上的競爭關係。

第二，同樣是因為市場經濟的發展，不正當競爭行為也開始不斷翻新花樣、層出不窮，而這些往往是我國1993年頒布反不正當競爭法時所無法預料到的，更不可能將其以類型化的方式固定並寫入法律，因此為保證法律的適應性，司法實踐中開始靈活適用反不正當競爭法一般條款處理新興不正當競爭樣態，並收到了較好的法律和社會效果。司法政策亦認為，反不正當競爭法未作特別規定予以禁止的行為，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規定予以規制。基於此，雖然銷售不正當競爭侵權產品並不屬於反不正當競爭法所列明的不正當競爭行為，但仍應受到反不正當競爭法原則性規定的規制與檢驗。

本案所涉不正當競爭行為主要是太原雷士公司在生產的產品上整體使用其企業名稱的行為，但銷售者的銷售行為顯然會進一步增加侵權地域範圍，擴大侵權規模，加劇損害後果。從侵權法角度出發，在行為、損害及因果關係均較為清晰，且經營者義務為反不正當競爭法第二條所列明的情況下，可以基於前述誠實信用原則和公認的商業道德，對行為違法性和行為人主觀過錯等進行審查。加之侵權責任法對共同侵權、分別侵權、幫助侵權等不同類型侵權行為的法律後果均作出了明確規定，也意味著結合具體案情進行這一審查的必要性。

同時，侵權責任法第二十一條規定：「侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。」銷售者的銷售行為已對權利人造成實際損害，至少應承擔停止侵權的法律責任，認為其無須承擔任何責任的觀點實難令人信服。而從社會一般公眾樸素的法感情出發，也很難想像銷售者在明知商品侵權而故意銷售的情況下仍可以免除賠償責任，甚至可以繼續銷售該商品。

第三，合法來源抗辯並不等於要求銷售者對所售商品是否構成不正當競爭作出認定，這是法律賦予國家行政機關和司法機關的權力。合法來源抗辯一般僅要求銷售者對商品的合法來源進行舉證，而非對是否侵權進行審查和判斷，這並不會給銷售者強加過於嚴苛的注意義務，一個遵循誠實信用市場交易原則的經營者理應能夠說明商品的合法來源。與本案所涉的企業名稱相比，著作權權屬更不具有公示性，但著作權法仍要求侵權複製品銷售者提供合法來源方能免除賠償責任；而對經公告公示的專利和註冊商標，法律也沒有苛求銷售者對是否侵權進行審查，而是同樣需要消費者保證商品來源合法，並盡到適當的注意義務。可見，這一原則已成為當前維護市場秩序法律規則的普遍做法。

第四，從學理角度出發易知，反不正當競爭法保護的知名商品特有名稱、包裝裝潢、企業名稱字型大小等均發揮著識別商品、服務來源的功能，和未註冊商標極為類似。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條第三款規定：「認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。」第十七條第一款後段規定：「確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯註冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。」可見司法解釋中似乎也採納了這一觀點。由此可以推導出，對廣義商業標識的攀附、仿冒造成消費者誤認混淆的不正當競爭行為，可以參照調整狹義商業標識即註冊商標的商標法中的類似規定處理，這也符合學界的通常認識——而其中自然包括商標法第六十四條第二款對銷售者提供合法來源的要求。

最後，銷售者應確保所售商品具有合法來源是誠實信用原則和公認商業道德的要求，也是權利義務相一致原則的體現：銷售者參與市場經濟並從中獲利，在享受權利和利益的同時，也應承擔相應的義務，而確保所售商品具有合法來源即是其應承擔的最基本的義務之一。而這一制度要麼甄別出存在疏失的銷售者，要麼保證權利人能夠向銷售者的上家繼續追責直至鎖定生產者。這既是平衡權利人、競爭者、參與者等各方主體利益的考量，也是對消費者和社會負責任的做法，更是維護市場正常秩序和社會公共利益的要求。

本案雖為權利人同時起訴不正當競爭產品生產者和銷售者，但前文所述理由在單獨起訴銷售者時似乎依然成立，尤其在權利人產品具有極高知名度、銷售者為高度專業經營主體、同時經營雙方產品、所售產品為三無產品、已受過相應行政處罰等情況下，對認定銷售者的疏失仍有較大影響。此外，基於反不正當競爭法保護的多重法益，適用時可能要進行利益衡量和法政策考量；而在面對互聯網等新的市場環境或大數據等新的交易標的物時，市場規則仍需進一步探索和完善。

（作者單位：貴州省高級人民法院）