【學術】以審判為中心的域外經驗與本土建構

作者：卞建林，中國政法大學訴訟法學研究院院長、教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會會長；謝澍，中國政法大學刑事司法學院研究生來源：《思想戰線》2016年第4期一、「以審判為中心」之現實語境「推進以審判為中心的訴訟制度改革」是《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》[1]（以下簡稱《決定》）所確定的司法改革方向。「保證公正司法，提高司法公信力」是全面推進依法治國的重要環節，但近年來陸續披露糾正的一系列冤假錯案，使得原本就不高的司法公信力更加面臨質疑和挑戰。反思這一系列冤錯案件，成因是多方面的，究其深層根源，在於刑事司法職權配置不符合司法規律，且與之相應的訴訟程序設置不合理，二者所產生的交互作用使我國的刑事訴訟呈現出「以偵查為中心」的典型樣態。我國刑事訴訟實行公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的權力運行機制，而與之相匹配在程序上採用以階段論為理論基礎的程序設置，即將訴訟過程主要分作立案偵查、提起公訴和審判三大階段，公安、檢察、法院分別為偵查、公訴、審判階段的主導機關，既「鐵路警察，各管一段」，又互相配合，同心協力，從而形成偵訴審不分主次、相互接力、流水作業的縱向線形結構，使刑事訴訟淪為「懲罰犯罪」這一工廠的三個車間、三道工序，造成法官不中立、控審不分離、控辯不平等，偵查權「一家獨大」、過於膨脹，檢察機關對偵查監督不力，法院對審前程序無所作為。檢察機關的審查起訴和法院的法庭審判，主要依據偵查收集的證據和形成的卷宗，實際成為對偵查結論的確認和維護。既造成庭審走過場、流於形式，也難以防範和糾正冤錯案件，出現「起點錯、跟著錯、錯到底」的奇特現象。司法實踐中存在的這些問題，很大程度上具有一般性和普遍性，促使我們要從司法職權配置和訴訟程序設置的宏觀層面去檢視和反思現行的刑事訴訟制度，而不是頭疼醫頭，腳痛醫腳。因此，四中全會提出「推進以審判為中心的訴訟制度改革」，體現了刑事司法規律的內在要求，明確了刑事訴訟制度的完善方向，意義十分重大。但「以審判為中心」並非發源於本土語境而自給自足的理論話語。為了落實《決定》所確立的改革任務，首要之務就是對「以審判為中心」的概念和理論加強研究，準確解讀，以便為推進以審判為中心的訴訟制度改革建言獻策，提供理論支撐和智力支持。有道是「他山之石，可以攻玉」。這就需要對「以審判為中心」的域外經驗認真考察，對「以審判為中心」的理論體系正本清源，在此基礎上結合中國語境來凝鍊「以審判為中心」的本土概念，指導「以審判為中心」的方案設計。二、「以審判為中心」之域外經驗當今世界，刑事訴訟模式主要分為英美法系的當事人主義和大陸法系的職權主義。而無論當事人主義訴訟模式亦或職權主義訴訟模式，均秉持以審判為中心 的訴訟理念或建立以審判為中心的訴訟制度。日本、韓國等東亞國家的訴訟制度，也經歷了推進和確立以審判為中心的改革歷程，特別是「審判中心主義」這一術語就直接源於日本的訴訟理論。因而有必要對以審判為中心的域外刑事訴訟制度發展沿革加以簡要的考察和梳理。（一）德國：「以審判為中心」的制度樣板作為近現代刑事訴訟法典的樣板，德國刑事訴訟法充分體現了訴訟以審判為中心、審判以一審為中心、一審以庭審為中心的訴訟理念。打開德國刑事訴訟法典，第一編為總則，規定訴訟主體、法院管轄、辯護代理等一般事務。第二編即為第一審程序，其中：法庭審判為主要程序，居核心地位；審判因公訴而發生，公訴為審判的準備程序；聯接主要程序與準備程序的為中間程序，即對公訴進行審查以裁定是否開啟審判；在公訴這一準備程序中，公訴是偵查終結的處理，偵查為公訴之準備。概言之，公訴為審判的準備程序，偵查為公訴的準備程序，審判的中心地位在刑訴法典體系中一目了然。[1]而在訴訟理論上，德國著名刑事法學家克勞思·羅科信(Claus Roxin)從判決職權、判決基礎、程序完整性和被告權益保障四個向度，全面地闡釋了「以審判為中心」的概念：審判程序中才開始就被告的罪責之有無的問題做一最終、具法律效力確定之判斷；所有的證據在此亦均需依言詞辯論及直接原則、依嚴格證據之規則及在審判公開的監控下被提出。判決只得「從審判程序中所獲取者」才能作為依據；並且法定的審判原則只有在審判程序中才有如此廣泛的運用；不論如何，審判程序在被告為爭取獲判無罪或獲判輕微的處罰所從事的辯護中，均予被告極大的機會。[2]而在托馬斯·魏根特（Thomas Weigend）教授看來，審判為什麼在訴訟中居如此重要的地位，因為：在現代程序中，所有與判決有關的事項都要經過辯論，所有的證據都要在審判中提交，法庭的判決必須完全建立在審判的基礎上。[3]為了擺脫行政權的不當干預，確保法官獨立行使裁判權，德國刑事訴訟法突出審判程序之「主要」地位，並以此作為制度改革之重點。為了扭轉法庭審判基於案卷進行舉證的狀態，德國刑事訴訟法確立了直接、言詞原則，強調只有在法庭經過言詞審理、法庭調查的，才能成為裁判之基礎，進而突出庭審作用。為了促進刑事訴訟程序的迅速進行，德國刑事訴訟法在1975年廢止了預審、檢察機關的最後訊問和最後審問權，並確立「中間程序」，藉此聯接準備（偵查）程序和主要（審判）程序，偵查程序倘若未以刑事追訴之中止（中止程序）為結果，即進入中間程序。[4]中間程序與業已廢止之預審程序的區別在於，除法院可能裁定不開啟審判之外，被訴人在裁定開啟審判程序之前，可以申請收集個別證據[5]或對開啟審判程序提出異議。更重要的是，審判（主要）程序方為刑事訴訟之高潮，裁判援引的所有證據均必須在直接原則、言詞辯論、嚴格證明及審判公開之下被提出。審判程序與證據調查由審判長指揮進行，原則上應當一氣呵成、直到宣判均不中斷（審判密集原則），藉此作為直接、言詞原則之基礎。[6]（二）美國：「以審判為中心」的司法傳統法律（司法）至上、判例和先例、辯論式訴訟程序是使得普通法區別於其它法律制度的三個特徵，[7]由此，也奠定了審判程序在美國司法制度的中心地位。法律（司法）至上和辯論式訴訟程序意味著審判、庭審乃至法官的重要地位。正如達馬斯卡（Mirjan R. Damaska）所言，審判作為向法庭提供信息的階段，其至關重要的地位遠遠超過其他程序階段。無論是審判之前或之後的程序是什麼，那些程序似乎只是輔助性的，其設置好像只是使其有助於審判的正常開展。[8]美國的刑事訴訟，弘揚正當程序理念，強調的是憲法對公民個人權利的保障和對執法機關權力的規制。由於美國沒有系統的成文的刑事訴訟法典，不能從法典結構中體現以審判為中心的程序設置。但是，審前程序、審後程序的概念恰恰來自美國。所謂「審前」，英文表達為pre-trial，審後則為post-trial。從這些訴訟術語的單詞構造即可看出，所謂審前、審後就是以審判（trial）為基準來確立的，而審判即trial則是指第一審審理。在美國刑事訴訟中，審前程序強調程序分流與審判準備。儘管司法實踐中大部分刑事案件會通過辯訴交易由被告人作出有罪答辯而解決，但並不因此而否定或削弱審判程序的重要性。相反，正因為審前程序的分流功能，節約了大量的司法資源，使得審判程序更加實質化和精細化。在聯邦憲法與陪審團制度的雙重保證之下，證據規則和證明方法得以在庭審中運用至極致，控辯雙方的對抗在法庭上實現最大化。達馬斯卡筆下孕育美國證據制度的環境特徵——審判法院的特殊結構、訴訟程序的集中、訴訟當事人及其律師在法律程序中的顯著作用，[9]正是在審判程序得以集中呈現。而一審定罪判決後進入審後程序，包括量刑、上訴以及定罪後的救濟，以檢驗審判程序、審前程序是否存在有害錯誤，保障被告人的基本權利。（三）日本：混合式模式下的「審判中心」改革日本是東亞地區中最先學習西方的國家，其現代刑事訴訟制度基本模仿德國而建立，二戰戰敗後則在美軍佔領下被迫進行改革，在傳統大陸法系職權主義背景下吸收借鑒了當事人主義訴訟的一些特點，從而形成具有一定日本特色的所謂「混合式」訴訟模式。儘管如此，考察日本近現代刑事訴訟制度的演變過程，不難發現其逐步擺脫行政治罪、限制警察權力、樹立司法權威、實現審判中心的發展軌跡。日本1880年制定的《治罪法》，標誌著日本刑事程序開啟近代化，但其本質仍是行政治罪。而1890年頒布的《刑事訴訟法》（所謂明治刑事訴訟法）與1922年頒布的《刑事訴訟法》（通常稱為大正刑事訴訟法或舊刑事訴訟法）的立法宗旨是實體真實主義與職權審理主義，實行最大限度偵查，排斥民眾參與，傾向於使用偵查過程中的陳述筆錄作為證據，庭審重在朗讀證據文書而非口頭辯論。二戰後，《日本國憲法》分別於1946年11月公布、1947年5月實施，其中大部分吸收了美國憲法條文，進而促成了刑事訴訟憲法化。1948年頒布、1949年實施的日本《刑事訴訟法》，其制定過程可以分為三個階段：第一階段是憲法修改方向尚不明確的1946年2月之前，日本法律家們仍力圖實現強化偵查權、廢除預審；而第二階段是憲法生效後，需要將憲法與刑事程序相整合的時期，憲法規定的關於強制處分、辯護權、口供、禁止雙重危險等內容，以及司法控制偵查的宗旨直接否定了前一階段的部分修改方案；第三階段由美國方面直接干預，對草案提出「質疑」甚至「勸告」，特別是強化庭審功能的唯起訴書主義、訴因制度、證據能力之限制、證據調查之當事人主義，以及確立司法審查的強制處分令狀主義，甚至可以說部分繼受了美國法。上世紀五十年代末，日本最高法院制定的《刑事訴訟規則》就「以庭審為中心」進行了單獨修改，其目的是為了強化訴訟審理並實現集中審理。[10]二戰後日本刑事訴訟制度改革的顯著特徵即是確立「以審判為中心」的程序設置，其中首要舉措是廢除預審。明治維新後制定第一部《刑事訴訟法》以來，預審制度始終存在，檢察官提出申請的案件中，法官在庭審之前得以對案件進行審理。但隨著戰後日本偵查機關許可權的擴大，主張預審程序無用、重複的行政優位型廢止論，與主張向庭審中心主義轉變的司法優位型廢止論達成了共識統一，故而廢除了預審制度。[11]與廢除預審相伴的，是確立「唯起訴書主義」或「起訴狀一本主義」。[12]但僅靠唯起訴書主義本身並不能實現以審判為中心，其真正作用在於激活以審判為中心的一系列配套措施，諸如公開主義、口頭主義、直接主義以及傳聞證據規則、嚴格證明規則等，將當事人主義審判程序視為實現以審判為中心的重要前提。在日本訴訟理論上，稱「以審判為中心」為「審判中心主義」（即裁判中心主義），與之相對的是「偵查中心主義」。審判中心主義指的是確認犯罪事實是否存在應當在審判中進行。田口守一教授指出，要在審判中確認犯罪事實是否存在，就必須要有公平的法院和公開的法庭，要對證據進行直接的調查，當事人要進行口頭辯論。[13]審判中心主義強調的是，審判並非是對偵查結果的確認和追認，而是對被告人是否有罪進行實質意義上的審理。偵查中心主義是一種糾問式的偵查觀，其特徵是偵查機關對犯罪嫌疑人具有權威性和優位性，其搜集的證據在審判程序中可以輕易地被採用作為事實認定的根據。時至今日，日本刑事訴訟法典中「偵查」、「公訴」、「公審」均位於「第一編總則」後的「第二編第一審」之中，說明偵查和公訴是公審之準備，系第一審程序的一個環節，並沒有與審判相當的地位。[14]儘管日本在1948年修法後實行審判中心主義並且已在刑事訴訟法典中予以確認和體現。但上世紀60-70年代卻逐漸顯現出會見通信、公訴權濫用、證據開示、證據排除等方面的問題，以致於審判中心主義形同虛設。日本學者稱之為「審判程序被形骸化的危險」，而審判形骸化的危險具體表現為「筆錄裁判」，即相較於在法庭上通過詢問證人所獲得的證據，法官更偏重偵查過程中所形成的供述筆錄。正如日本學者白取祐司所指出的：日本現行刑事訴訟法採用了起訴狀一本主義和傳聞證據規則，限制偵查卷宗輕易地被法庭採用，欲實現審判中心主義。但是，刑事訴訟法中有關傳聞證據規定的例外頗多，司法實務中這些例外也時常被靈活運用，故和法律制定的初衷不符。在日本，可以說法庭審判很大程序上被形骸化了。因此，如何解決「筆錄裁判」的問題仍是刑事裁判的一個重要課題。[15]（四）韓國：新世紀的「審判中心」改革推進在過往韓國刑事司法實踐中，實質的定罪量刑過程往往沒有在公開的法庭上展開，而是由法官通過偵查案卷在自己的辦公室進行「審判」，基於案卷的行政化審查方式缺乏現代意義的訴訟特徵，導致審判程序不透明，其結果即是，出現「有錢無罪」、「沒錢有罪」、「前官禮遇」等潛規則，從而降低司法信賴。儘管韓國刑事訴訟法典中的「偵查」、「公訴」、「公審」，同樣位於「第一編總則」後的「第二編第一審」之中，[16]卻並沒有突出審判的中心地位，反而形成了卷宗中心主義的審判方式。因此，韓國於2000年以後即開始推行司法改革，主要圍繞司法民主化和完善法律界人士的培養選拔制度。2004年12月15日起，隨著司法制度改革推進委員會的成立，在刑事程序改革進程中，著重圍繞審判中心主義與偵查機關製作之筆錄的證據能力進行方案設計。對此，法院和檢察院意見有了極大的分歧。法院主張實現審判中心主義就要排除偵查機關製作之筆錄的證據能力，遭到作為偵查主體的檢察官的強烈反對，而學者也不完全贊同法院的主張。2007年，韓國借修改刑事訴訟法之機，推動以審判為中心的訴訟制度改革，其熱點問題之一，即是打破原有的卷宗中心，進一步實現審判中心。[17]在這過程中，日本刑事訴訟制度的改革以及有關審判中心的學說產生了重大影響。先前，為強化審判中心主義，韓國業已廢止了預審制度，但實踐中依靠卷宗審判的方式仍未轉變。此次強化審判中心的相關改革內容包括：第一，引進起訴狀一本主義；第二，引進證據開示制度；第三，引進庭前準備程序；第四，庭審中被告人的沉默權及審問程序。2007年6月1日，韓國通過關於刑事訴訟法的第17次修正案，並已於2008年1月1日開始施行。本次修正案，以司法制度改革推進委員會的表決內容為基礎而提案。可見，司法制度改革推進委員會反省過去的審判方式，根據時代發展的要求確立了審判中心主義的法定審理程序，其內涵包含了公開審判原則、直接審理原則、言詞審理原則等，其功能是確保程序正當、保障人權，進而兌現實體真實發現的目標。[18]三、「以審判為中心」之本土建構如上所述，「以審判為中心」符合法治國家追究犯罪、保障人權的時代要求，符合現代刑事司法的自身規律，因此許多國家儘管國情有別、制度各異，但其訴訟程序都遵循或體現以審判為中心的理念。那些尚未確立「以審判為中心」的國家也正在向此目標努力，積極推進本國刑事訴訟制度的改革。當前，我國正在全面推進依法治國、深化司法體制改革。推進以審判為中心的訴訟制度改革，是黨的十八屆四中全會為健全刑事司法職權配置、深化刑事訴訟制度改革而作出的重要部署，是一項事關全局、決定我國刑事訴訟制度今後發展方向的重大改革。中央已經明確，2016年的司法改革以推進審判為中心的訴訟制度改革為主要內容。為推進此項改革而進行的頂層設計，理論界亟需加強研究，凝聚共識。我們認為，探討「以審判為中心」的訴訟制度，必須緊密聯繫司法實際，立足中國語境，不能照抄照搬域外經驗，但也必須秉持科學嚴謹態度，尊重司法規律，不能以簡單化、片面化甚至部門化的解讀來影響或限制這項重大改革。對於「以審判為中心」的概念，人們可以見仁見智，但其核心涵義無疑應當包括以下方面：強調法官在定罪科刑方面的唯一性和權威性，法治國家唯有法官有權對被告人定罪併科以刑罰；強調審判在刑事訴訟中的核心地位，通過建立公開、理性、對抗的平台，對證據進行審查，對指控進行判定，實現追究犯罪的正當性和合法性；強調法庭審理的實質意義，一切與定罪量刑有關的證據都要在審判中提交和質證，所有與判決有關的事項都要經過法庭辯論，法官判決必須建立在法庭審理基礎之上；強調對被告人辯護權的保障，特別是被告人對不利自己證人當庭對質的權利；強調重視律師的辯護作用，切實保障辯護律師權利，認真聽取律師辯護意見；強調司法權對偵查權的制約，發揮審判對審前訴訟行為的規範和指引作用。[1]在現階段，關於如何推進以審判為中心的訴訟制度改革，我們提出如下幾點意見：其一，「以審判為中心」的前提是優化司法職權配置、規範司法權力運行，重在理順偵查權、檢察權和審判權分工配合制約的關係，突出審判在刑事訴訟中的中心地位和法官在審判中的獨立地位，保障其依法獨立行使審判權。「以審判為中心」是一項涉及偵查權、檢察權、審判權等司法權力配置和運行的系統改革。我國的刑事訴訟總體上呈現一種線性結構，包括立案、偵查、審查起訴、審判和執行等主要階段，公安機關、檢察機關和法院分工負責、各司其職，同時強調公檢法三機關之間的互相配合、互相制約。在司法實踐中，長期以來公檢法三機關配合有餘、監督和制約不足，導致整個刑事訴訟的重心向偵查階段傾斜，形成所謂的「偵查中心主義」，許多案件在偵查階段實際上就已經確定，隨後的審查起訴與法庭審判只是對偵查結論的確認與維護，審判程序被架空，走過場，難以發揮應有價值。鑒於此，以審判為中心，首先應當進一步理順偵查權、檢察權和審判權分工配合制約的關係，強化審判權在司法權力配置和運行中的核心地位，偵查和起訴必須圍繞審判進行，是審判前的準備階段，定罪量刑問題必須通過審判實現。任何人在沒有經過法庭的依法正式審判之前，都不得確定其有罪。此外，根據刑事訴訟原理，行使審判權的主體是法官，只有法官經過公正審判才能確定一個人有罪。因而，「以審判為中心」應當強調負責個案審理的法官或合議庭在審判中的獨立屬性，落實法官和其他司法人員分類管理制度，改革審判委員會制度，完善主審法官、合議庭責任制，真正做到讓審理者裁判、由裁判者負責。其二，「以審判為中心」的核心在於「以庭審為中心」，重在實現庭審的實質化，關鍵在於實現控辯有效對抗和當庭質證。四中全會《決定》規定，全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。這就意味著，以審判為中心的訴訟制度改革，要充分發揮庭審的決定性作用，實現庭審實質化，克服庭審形式化。「以偵查為中心」的刑事訴訟造成庭審過分依賴偵查卷宗筆錄等書面材料，庭審流於形式或庭審走過場，使刑事訴訟通過法庭審理髮現事實真相和保障人權的價值大打折扣，既不利於有效追究犯罪，也容易導致冤假錯案的發生。「以審判為中心」強調庭審在審判中的核心地位，要求充分發揮庭審在事實認定和保障人權、實體公正和程序公正、有效防範冤假錯案等方面的決定性作用。以庭審為中心，關鍵在於推進庭審的實質化，克服庭審的形式化，防止將偵查、起訴中帶有明顯追訴傾向的意見簡單地、不加甄別地轉化為庭審結果。其中包括五點要求：一是嚴格貫徹直接言詞原則和集中審理原則。審判人員必須在法庭上親自聽取控辯雙方、證人、鑒定人的口頭陳述，用於認定案件事實的證據必須當庭提出，並以口頭辯論和質證的方式進行庭審調查。通常情況下，法院對案件的審理應當持續不間斷地進行，以保證主審法官對案件事實有新鮮、清晰的判斷。二是完善庭前會議制度，明確主持庭前會議的法官與庭審法官的關係，明確庭前會議的效力，規範庭前會議程序等。刑事訴訟法規定，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。庭前會議是對與審判有關的程序性問題以及案件主要爭點進行庭前整理，可以阻斷偵查和起訴對法庭實質審理的不當干擾，排除法官對案件實質問題的庭前預斷，並保證庭審活動的順利進行。三是全面貫徹證據裁判原則。證據裁判原則是現代刑事訴訟確立的一項基本原則，是指認定案件事實和定罪量刑，必須嚴格根據查證屬實的證據進行，沒有證據或者不能達到法定的證明標準的，不能認定有罪。在這個意義上，庭審不能是簡單地了解情況、核實證據，而是要充分進行交叉詢問、辯論，發揮舉證、質證、認證各個訴訟環節的作用。不僅要重視證明被告人有罪和罪重的證據，還要重視證明被告人無罪和罪輕的證據。對於證據確實充分、排除合理懷疑的，依法判處有罪；對於不能排除合理懷疑的，堅持疑罪從無。同時重視對證據能力的規範意義，強調對證據合法性的審查，堅決落實非法證據排除規則。四是庭審以有效質證為中心。庭審的關鍵是在法官的主持下、在社會的監督下，控辯雙方進行舉證質證，理性平等對抗，通過這種形式來審查判斷證據，認定案件事實。這就要求，所有用作定案根據的證據都必須在法庭上出示和質證，盡量減少法官在法庭外調查核實的活動，這是庭審活動的關鍵和意義所在。加強證人、鑒定人出庭作證，限制證人在庭前特別是在偵查期間所作書面證言的使用。充分發揮律師依法維護當事人權益、實現司法公正的作用，依法保障律師在庭審中的訴訟權利，認真聽取律師的辯護意見。五是完善裁判文書說理制度。在法院作出的正式裁判文書中，應當對裁判理由作出詳細解釋，以增強訴訟各方對裁判結果的可接受度。並且通過裁判說理，展示法官對案件事實的認定和定案證據的梳理，披露法官心證過程，以接受控辯雙方的檢驗。其三，「以審判為中心」強調重視第一審程序在認定事實和適用法律方面的重要作用，注意發揮審後程序對一審的救濟和監督作用。我國刑事訴訟實行兩審終審制。第一審程序是刑事訴訟的中心環節和主要階段，是審判的必經程序。在第一審程序中，法院通過開庭審理，客觀全面地審查判斷證據，查明案件事實，對被告人是否有罪、應否處刑以及處以何種刑罰，作出裁決。第二審程序是對第一審法院尚未發生法律效力的裁判進行審理的程序。此外，還有隻適用於死刑案件的死刑複核程序和針對已生效裁判而提起的審判監督程序。四中全會《決定》對一審、二審和再審程序的關係作了界定，指出「一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議、實現二審終審，再審重在解決依法糾錯、維護裁判權威。」可見，「以審判為中心」在訴訟程序上強調發揮第一審程序在事實認定和適用法律上的重要作用，使案件盡量在第一審程序得以解決，減少第二審和再審程序的訴累。同時，也要注意保障當事人對不服一審裁判的救濟權利，發揮審後程序對一審程序的監督制約作用。
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