離婚時該由誰撫養非親生子女

【案情】　　2000年，劉梅（化名）與吳超結婚。婚後，劉梅一直未孕，後經醫院診治，吳超被確診患有不育症且無法治癒。二人求子心切，遂共議由劉梅向他人「接種」，於是劉梅外出打工，期間與他人發生不正當關係並懷孕。2008年劉梅生下一男孩「吳濱」，吳超對劉梅所生兒子吳濱視如親生，疼愛有加，與劉梅共同撫養吳濱數年。2012年2月，劉梅以與吳超感情不和，無法共同生活為由向法院提起訴訟，要求與吳超離婚，孩子吳濱由劉梅撫養，吳超承擔一定的撫養費。吳超同意離婚，並以其沒有生育能力為由堅決要求撫養孩子吳濱。　　【分歧】　　關於對孩子吳濱的撫養及吳超是否承擔撫養費問題有兩種不同觀點。　　第一種觀點認為，吳濱由劉梅撫養，吳超無須承擔孩子吳濱的撫養費。因為孩子吳濱是劉梅與婚外其他男子所生，與吳超並無血緣關係，也未形成收養關係，更不是繼父母子女關係，故吳超與男孩吳濱之間並不存在父母子女關係，吳超無權撫養該男孩，也沒有義務負擔其撫養費。　　第二種觀點認為，男孩吳濱由劉梅撫養，吳超承擔孩子吳濱撫養費直至其年滿十八周歲止或至其父子關係解除為止。因為劉梅生下男孩吳濱，系雙方合意的結果，應視同雙方的親生子女。因吳濱系劉梅親生子女，考慮到人之常情，結合雙方的撫養能力、吳濱的現狀，由劉梅直接撫養為宜，吳超作為吳濱的父親應承擔一定的撫養費。　　【評析】　　首先，關於孩子撫養問題。　　父母子女關係是指父母、子女間在法律上的權利義務關係，有自然血親的父母子女關係和擬制血親的父母子女關係兩種。擬制血親的父母子女關係包括收養形成的養父母子女關係和事實上形成扶養關係的繼父母子女關係。該案中的吳濱系劉梅與他人所生，所以劉梅與孩子吳濱之間是自然血親母女關係，而吳超與孩子吳濱之間是擬制血親父子關係，其關係產生的事實依據是吳超明知孩子吳濱非其親生而自願對其進行撫養的行為。從常識上看，吳超並非孩子吳濱的繼父，而是其養父。但是，根據現行法律規定，養父母子女關係的成立須經登記，所以吳超與孩子吳濱之間並未形成法律上的養父子關係，只是存在事實上的養父子關係。　　關於養父母子女關係，我國《收養法》規定「自收養關係成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關係，適用法律關於父母子女關係的規定」，與自然血親父母子女關係不同的是養父母子女關係在一定條件下可以解除。如收養人與送養達成解除收養協議，收養人不履行撫養義務、損害子女合法權益時，養父母與成年養子女關係惡化、無法共同生活時。在現實中，有很多收養子女行為並未按照《收養法》的規定進行登記，但這缺少登記的收養行為並非完全沒有效力。吳超與孩子吳濱之間的事實上的養父子關係，可以參照適用《收養法》的相關規定，在其養父子關係解除之前，吳超與孩子吳濱之間仍然存在受法律保護的父子關係，故在離婚時只要吳超、劉梅及孩子吳濱沒有解除事實收養的意思表示，那麼吳超就應當繼續履行父親的義務。在同等條件下，子女跟隨其親生父母生活必定會對子女的成長更加有利，本著有利於孩子吳濱健康成長的原則，其應由劉梅直接撫養　　其次，關於撫養費問題。　　本案中，吳超願意直接撫養孩子吳濱，可見雙方均有繼續事實收養的意思。加之，孩子吳濱不滿10周歲，沒有足夠的民事行為能力表達是否同意被吳超事實收養的意思，故吳超應當繼續履行父親的義務。為公平起見，應當充分了解吳超的真實想法，詢問吳超如果判令吳濱有劉梅直接撫養其是否仍願意充當吳濱的養父履行父親的義務。如果吳超願意，那麼上述判決並無不妥；如果吳超不願意，則可以免除其承擔撫養費的義務。在免除吳超承擔撫養費的同時，要結合案件的具體情況結合雙方在離婚方面的過錯程度，判斷由劉梅獨自撫養吳濱是否顯失公平，畢竟孩子吳濱的誕生是吳超與劉梅協商一致的結果，若由劉梅獨自撫養孩子吳濱顯失公平，則可以基於公平原則，根據《婚姻法》的相關規定，判令吳超給予劉梅適當經濟幫助。　　綜上，夫妻一方不是孩子的親生父(母)的情形下，養父(母)與生母（父）離婚時，孩子一般應由親生父（母）直接撫養，並視案件的具體情況判令非親生父（母）是否承擔一定的撫養費。　　（作者單位：山東省五蓮縣人民法院）
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