關於新《商標法》施行後工商部門查處銷售侵權商品行為工作的思考(轉)

即將自5月1日起施行的新《商標法》第六十條第二款規定：「銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。」根據此款規定，對於銷售知道是侵犯註冊商標專用權商品的，適用責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品，可以罰款等一般性處理方式；對於銷售不知道是侵犯註冊商標專用權行為的，僅採取「責令停止銷售」這一特別的處理方式，沒有規定其他處理方式。目前，對工商部門作出的「責令停止銷售」是屬於一種處罰形式還是屬於一種行政強制措施，存在爭議。但是，對於「責令停止銷售」是唯一的處理方式，是沒有爭議的。

如何判斷銷售者不具有主觀故意，新《商標法》明確規定了嚴格的限制條件，即銷售者能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，才能認定其不具有主觀故意。對於如何判定「合法取得」，雖然《商標法實施條例》修訂尚未完成，但《條例》（修訂草案）（送審稿）為理解該問題提供了思路。根據送審稿第八十八條的規定，有下列情形之一的，屬於新《商標法》第六十條所稱「證明該商品是自己合法取得」：「（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據，且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供貨雙方簽訂的進貨合同，且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨**，且**記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。」嚴格來講，這些清單、收據、合同、**等應同時具備，但在實際經營活動中會有很多問題，比如交定金髮貨暫時沒有**、口頭協議沒有書面合同等，且目前並沒有明確規定缺少任何一項即可認定為銷售者「知道」。

二、如何確定銷售者「明知」

在現實經濟生活中，有的商品銷售者通過合法渠道獲得某商品，由於不具備相關專業知識，不知道該商品為侵犯註冊商標專用權的商品而在市場上銷售。在這種情況下，對銷售者實施罰款等處罰方式，顯然不符合《民法》保護善意第三人的原則。對此，新《商標法》基於我國《行政處罰法》中「過罰相當」的原則，明確了「知道」與「不知道」分別處理的規定。在此情形下，對於實踐中大量存在的銷售者明明知道卻故意裝糊塗的情況，如何確定其「明知」，就成為很重要的問題。如果證據鏈條能夠證明銷售者是知道的，詢問筆錄中銷售者狡辯說「不知道」就顯得蒼白無力，執法人員完全可以按照「重書證輕口供」的原理定案。

那麼，怎樣確定銷售者屬於「明知」情形呢？目前沒有明確的規定，可以參考的只有司法方面的相關規定。《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條第二款規定：「具有下列情形之一的，應當認定為屬於刑法第二百一十四條規定的『明知』：（一）知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；（二）因銷售商標侵權商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；（三）偽造、塗改商標註冊人授權文件或者知道該文件被偽造、塗改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形。」另外，《公安部經濟犯罪偵查局，國家工商行政管理總局商標局、公平交易局和國家知識產權局協調管理司2002年第一次工作聯席會議紀要》第四條也列舉了屬於「明知」的情況：「1.更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的；2.同一違法事實受到處罰後重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意採取不正當進貨渠道，且價格大大低於已知正品的；5.在**、賬目等會計憑證上弄虛作假的；6.專業公司大規模經銷假冒註冊商標商品或者商標侵權商品的；7.案發後轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；8.其他可以認定當事人明知的。」這些規定包括了各種情況，對於工商部門查辦案件很有幫助。

三、「責令停止銷售」後的商品處理

《商標法實施條例》（修訂草案）（送審稿）中規定：「銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售，並將案件情況通報商品提供者所在地工商行政管理部門。」如果《條例》頒布後，此內容沒有改變，那麼工商部門應該履行上述規定義務。

對於已經認定為侵權的商品，筆者認為應區分情況採取不同的處理方式。

1.銷售者配合工商部門對商品作出處理的情形

經過工商部門的調查處理，銷售者認識到自己的錯誤，主動配合工商部門查清案情並對商品加以處理的，此時對已售出的商品應盡量召回，沒有銷售的應交給工商部門統一處理，或者在工商部門的監督下自行銷毀。對有使用價值的，銷售者可以在工商部門的監督下採取銷毀之外的方式，比如捐贈、消除商標標識後退貨或者變價銷售等方式妥善處理（無法消除商標標識的則不能按這兩種方式處理）。銷售者也可以委託工商部門認可的有關單位處理。

2.銷售者不配合工商部門處理的情形

工商部門提出責令停止銷售的要求後，銷售者仍然銷售的，應視為主觀故意行為，按照「知道」情形從嚴查處。對於有轉移、隱匿等行為，但未發生損害後果的，可給予批評教育，追回侵權商品。如果無法追回、又有證據證明銷售者提供了虛假材料，致使商品再次銷售且可能產生或已經產生損害後果的，可以視為「明知」的一種。另外，也可以根據《工商行政管理暫行規定》第四十三條處理。此條規定：「工商行政管理機關查處違法行為時，依照法律、法規規定可以行使下列職權：……（二）檢查與違法行為有關的物品，責令有關人員說明物品的來源等有關情況，必要時，可以責令其暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀有關財物，或者依法予以封存、扣留。」規定指的是「暫停銷售」，「暫停銷售」和「停止銷售」內涵不同，但可以給工商執法人員辦案提供一種思路。在查處銷售侵犯註冊商標專用權商品案件時，經初步調查認為屬於侵權商品的，可以責令銷售者「暫停銷售」，如果出現轉移等違法行為，工商部門可以依據《工商行政管理暫行規定》第四十三條實施行政處罰，最後根據調查結果下達「責令停止銷售」的法律文書。

四、執法時應注意的事項

面對新《商標法》的規定，筆者認為工商部門應該認真履職，謹慎不越權，到位不越位。

一是接案要慎重。按照新《商標法》的規定，商標專用權保護依然實行「雙軌制」，即工商部門或人民法院均可處理。應該看到，工商部門查處商標侵權行為有快捷方便的優勢，也存在手段方法有限的劣勢。面對流通環節日趨複雜的商標侵權行為，工商部門執法存在取證難、定性難的問題，新《商標法》施行後要確定案件當事人是否明知更有較大難度。因此，工商部門要加大對投訴企業的宣傳引導力度，增強其有效維權的意識。

二是查辦案件應實事求是。「知道」與「不知道」在處理上完全不同，「不知道」不承擔「停止銷售」之外的其他民事責任，更談不上刑事責任；而「知道」則要承擔民事、行政責任，數額較大或者巨大的還要承擔刑事責任。因此，執法人員在查辦案件時，應努力查清案件事實，準確適用法律，在辦「鐵案」上下功夫。

三是查辦案件不能迴避「知道」與「不知道」的區別。既然法律有明確規定，對「知道」與「不知道」的判定應該體現在每一件銷售侵犯註冊商標專用權的商品的案件中，在處罰決定書中進行說理式敘述。在認定「知道」或「不知道」時，不能僅憑詢問筆錄等口述材料，應結合涉案商品的來源、銷售價格、商品質量、銷售者從事該行業的時間等因素綜合判斷。

四是應更加註重辦案技巧。如果種種跡象表明，涉案當事人屬於「知假售假」，應盡量取得當事人「明知」的證據，並形成證據鏈。可以採用事先調查的方式或在檢查的第一時間查明進貨渠道、銷售價格等。對於主要證據應盡量從速取證，防止銷售者人為消滅或「製造」證據。在作出「責令停止銷售」決定之前、之後，要有明確的辦案思路。「責令停止銷售」決定作出之前，可採用先行登記保存、責令暫停銷售等方式，明確要求銷售者不得轉移、隱匿或銷毀涉案商品。對有證據證明屬於侵權商品的，可以查封或者扣押，盡量說服銷售者配合執法。「責令停止銷售」決定作出之後，要做好銷售者的工作，保存銷售者同意將侵權商品交由工商部門處理或採取其他處理方式的書式證據，慎重處理涉案商品。

五是注意法律法規的適用。工商執法人員應及時學習掌握《反不正當競爭法》、《產品質量法》和新《商標法》等法律法規各自調整的重點，如果案件同時違反不同的規定，應予以並處。要注意普通法與特別法的關係，準確把握上位法和下位法的適用要點，還要注意職能的歸屬問題。

六是提高辦案人員的綜合素質。新《商標法》的頒布施行，給工商部門的商標執法工作帶來了新的挑戰。執法人員需要加強學習，吃透法律規定的精