[第406號]【劉某挪用公款案】國有公司長期聘用的管理人員是國有

▍文 康瑛

▍來源 《刑事審判參考》 總第51集

▍作者單位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人劉某，男，1953年5月2日生，漢族，高中文化，某市煙草有限公司某分公司副經理。因涉嫌犯貪污罪，於2002年1月20日被羈押，同年2月1日被逮捕。

人民檢察院以被告人劉某犯貪污罪，向人民法院提起公訴。公訴機關認為，被告人劉某身為國有公司委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞國有財物，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款第（一）項之規定，構成貪污罪，提請法院依法懲處。

被告人劉某及其辯護人的辯護意見為：起訴書指控劉某貪污的款項中絕大部分是劉某低價銷售香煙造成的虧損，只有6萬元用于歸還劉某的個人欠款，對低價銷售造成的虧損不應認定為貪污。而且劉某還曾向某市煙草公司出具了欠條，制定了還款計劃，承諾還款，不具有將公款據為己有的故意，不應認定為貪污。

一審法院經公開審理查明：

某市煙草公司是國有獨資經營企業。1999年9月2日，該公司聘任農民劉某擔任分公司副經理並全面主持該分公司工作，可獲得相應提成工資。1999年9月2日至2001年2月間，劉某利用職務便利採取每月壓款的手段拖欠煙款（用後一月煙款交前一月煙款），將銷售香煙得款用于歸還個人欠款等，共拖欠該公司煙款60.263萬元。在市煙草公司的催要下，劉某於2001年1月8日向市煙草公司出具了欠條，承認上述欠款，並保證在1月19日下午還清，但到時未歸還，劉某謊稱客戶路途遠一時難以收回。3月1日，市煙草公司作出決定免去劉某副經理職務，調回市煙草公司負責追款。3月18日劉某向公司寫出還款計劃，稱4月15日前全部還清，但到期未能歸還。

一審法院經審理認為，被告人劉某系國有公司中從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金人民幣60萬餘元歸個人使用，數額巨大不退還，其行為已構成挪用公款罪，依法應予懲處。人民檢察院指控被告人劉某利用職務便利佔用公款的事實清楚，證據確實、充分，應予認定，但認定佔為已有而非佔用的證據尚不充分，且指控罪名有誤。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款、第六十四條之規定，於2002年12月5日判決如下：

1.被告人劉某犯挪用公款罪，判處有期徒刑十二年。

2.繼續向被告人劉某追繳人民幣六十萬兩千六百三十元，發還某市煙草公司。

宣判後，劉某沒有上訴，人民檢察院提出抗訴。人民檢察院抗訴意見為：一審判決確有錯誤，劉某先後多次截留捲煙銷售款60餘萬元，據為己有。被公司發現後編造虛假理由，欺騙某市煙草公司，掩蓋侵吞公款的事實。劉某主觀上具有非法佔有公共財物的故意，客觀上實施了侵吞公共財物的行為，其行為已構成貪污罪。

上級人民檢察院出庭支持抗訴的意見為：一審判決對被抗訴人劉某的犯罪事實定性不準，適用法律不當，量刑畸輕，應予依法糾正。被抗訴人劉某所犯貪污罪事實清楚，證據確實、充分，足以認定。建議二審法院對本案依法予以改判。

劉某的辯護人的辯護意見為：公訴機關指控劉某犯貪污罪，事實不清、證據不足，指控罪名不成立。劉某挪用銷售款的行為應認定為挪用公款罪。劉某挪用6萬元銷售款的事實清楚，其餘50餘萬元證據不足。劉某系初犯，認罪態度好，主觀惡性不大，懇請二審法院從寬處理。

二審法院經審理認為：對於人民檢察院抗訴所提抗訴意見及支持抗訴意見，經查，劉某在受聘擔任某市煙草有限公司分公司副經理期間，利用職務便利，以每月壓款的手段將銷售所得煙款截留歸個人使用，並對煙草公司謊稱因客戶住所遠，交通不便，資金一時難以收回，在煙草公司追討的情況下，劉某承認欠款並向公司寫出還款計劃，劉某雖有欺騙公司行為，但該行為只能拖延還款期限，且公司財務帳未平，現有證據不能證實劉某將公款佔為己有，在法院審理期間檢察機關亦未提交新的證據，故檢察機關所提抗訴意見，法院不予採納。原審被告人劉某受國有公司長期聘用，在管理、經營國有財產過程中，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用，且數額巨大不退還，其行為已構成挪用公款罪，依法應予懲處。一審法院根據劉某犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度依法作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定如下：駁回抗訴，維持原判。

二、主要問題

國有公司長期聘用人員利用職務便利挪用國有資金歸個人使用的如何定性?

三、裁判理由

（一）沒有非法佔有目的的行為，不能認定為貪污罪。

本案審理中，控、辯雙方對案件事實的認定基本一致沒有根本分歧，主要爭議在於被告人劉某主觀上是否具有非法佔有的故意，也即是構成貪污罪抑或挪用犯罪。由於挪用型財產犯罪只是暫時的佔有、使用特定款項，具有歸還的意圖，而非法佔有型財產犯罪是以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法將財物佔為己有，不具有歸還的意圖。區分兩類犯罪的關鍵在於行為人主觀上是否具有非法佔有的目的，如果具有非法佔有目的，就是貪污或職務侵佔；反之，如果不具有非法佔有目的，就是挪用公款或挪用資金。理論上可以對這兩種不同類型的犯罪進行上述明確區分，但實踐中區分兩類犯罪仍存在一定難度，尤其在對行為人主觀上是否具有非法佔有財物目的的分析認定上。

本案中，被告人劉某系國有公司聘用的管理、經營國有財產的人員，其利用職務之便，未將所銷售的煙款及時足額上交公司，而是私自將部分煙款截留，用于歸還個人債務等。在市煙草公司發現後進行催要的情況下，劉某向某市煙草公司出具欠條，承認了上述欠款，並制定了還款計劃，保證歸還，但謊稱因客戶路途遠一時難以收回，後來到期未能歸還。公訴機關基於此認定被告人具有非法佔有故意，採取欺詐手段侵吞了公司公款，應成立貪污罪；辯方則認為在劉某已經承認欠公司款並寫下欠條的情況下，雖有一定欺詐行為，但只是為了拖延還款時間，且煙草公司帳未平，不能認定其有佔有故意，只是一種挪用行為。

我們認為，對行為人主觀故意的認定，不能僅憑被告人供述，又要防止客觀歸罪，應當以客觀事實為基礎綜合全案進行考察，才能作出正確判斷。刑法規定的貪污罪，作為侵佔型財產犯罪，在客觀行為上，總是能夠體現出一定程度的秘密性或欺騙性，因為只有不為他人或所在單位所知悉或確切知悉，行為人才能達到非法佔有公共財物的目的。本案中，劉某將公款挪出為己私用，並未達到秘密進行的程度，煙草公司通過查帳完全可以發現，事實上也確因單位發現而有後來的催款行為。在煙草公司發現劉某私自動用香煙銷售款後，劉某不僅沒有否認，也沒有攜款潛逃的行為，而是寫下了欠條，只是編造客戶遠、錢未收回作為沒能及時還款的理由。但是，劉某的此種欺詐手段主觀上是為了拖延還款時間，客觀上也不能達到侵吞公司資金的後果，不屬於刑法規定的貪污罪中的「騙取」。綜觀全案，劉某在行為過程中沒有表現出秘密進行的特徵，事後沒有掩蓋否認的行為，對款項的使用也沒有揮霍、攜款潛逃的表現，所以不能認定被告人主觀上具有非法佔有的故意，其這種一段時間內佔用國有單位資金的行為不能認定為貪污罪。

（二）國有公司長期聘用的管理人員屬於刑法第九十三條第二款規定的國有公司中從事公務的人員，其利用職務便利挪用本單位資金歸個人使用，構成犯罪的，應當以挪用公款罪定罪處罰。

根據刑法的規定，挪用公款罪只能由刑法第九十三條規定的國家工作人員構成，而受委託管理、經營國有財產的人員挪用本單位資金的只能構成挪用資金罪。因此，本案被告人劉某的身份問題，即劉某是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委託管理、經營國有財產的人員，就成為案件定性的一個關鍵性因素，即如果認定其為國有公司中從事公務的人員，則構成挪用公款罪；如果認定其為受國有公司委託管理、經營國有財產的人員，則構成挪用資金罪。

根據刑法第九十三條第二款的規定，國有公司中從事公務的人員應當同時具備兩個特徵：一是行為人系國有公司的工作人員；二是從事公務。對於從事公務，2003年《全國法院審理經濟犯罪座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中明確：「從事公務，是指代表國家機關、國有機關、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬於從事公務」；《紀要》同時指出「那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務」。據此可以看出，管理、經營國有財產應屬於從事公務。本案中，某市煙草公司通過履行正常的聘任手續，正式聘請被告人劉某擔任下屬分公司的副經理，全面負責該分公司的工作，享有對該分公司的全面領導、管理、經營的權力，負有監督、管理國有財產並使之保值增值的職責，從其工作內容和職責考察顯然不屬於簡單的勞務活動，應當認定為「從事公務」。

在劉某系從事公務的情況下，區分劉某是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委託管理、經營國有財產的人員，關鍵就落到了對於刑法第三百八十二條第二款規定的受國有公司委託管理、經營財產的人員中的「委託」應當如何理解的問題。對此，《紀要》規定：「受委託經營、管理國有財產」是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。可見，承包、租賃、聘用是「受委託」的主要方式，但需要注意的是，《紀要》將這裡的聘用限制在「臨時聘用」。因為長期受聘用的人員與所在單位已經形成了較為固定的勞動關係，尤其是受聘擔任較高職務的情況，其享有的權利義務與正式在編人員沒有大的差別，將其直接視為國家工作人員符合當前國有單位工作人員構成來源變化的特點，所以應認定為國家工作人員；而對於臨時聘用人員，由於尚未與國有單位形成固定勞動關係，難以認定為國家工作人員，將臨時聘用人員納人刑法第三百八十二條第二款規定的受委託人員範疇，符合立法的精神和國有資產保護的實際。故此，本案被告人劉某被國有公司長期聘用，擔任分公司的領導職務，管理、經營國有財產，應屬於國有公司中的工作人員，而非受國有公司委託管理、經營國有財產的人員。

綜上，本案被告人劉某應當認定為刑法第九十三條規定的「在國有公司中從事公務的人員」，對其利用職務便利挪用本單位資金歸個人使用，數額巨大、超過三個月未歸還的行為，應當以挪用公款罪追究刑事責任。