財產罪法益的討論範式及其解構

06-26

導論

(一)財產罪法益的話語系統轉換：從「本權/佔有」到財產概念的「法律/經濟」維度

日本刑法理論中的本權說與佔有說設定了財產犯罪法益理論的基本框架，並對我國產生了重要的影響。在過去二十多年的刑法知識轉型中，「本權/佔有」成為我國財產犯罪的基本理論範式，在解釋主客觀構成要件方面發揮著重要的影響。隨著德國刑法分則教義學的引入，以詐騙罪為中心而展開的關於財產概念的討論也加入到財產犯罪法益的話語體系之中。如何將「本權/佔有」範式與以「法律/經濟」為基本維度展開的財產概念之間進行有效的銜接成為理論上的重要問題。對此學界主要存在兩種方案：其一將本權說、佔有說以及折中說分別對應於法律的財產概念、經濟的財產概念以及法律-經濟的財產概念。[1]這一方案的問題在於，以盜竊罪為核心而展開的本權佔有之爭指向的是以物為對象的、侵犯個別財產的犯罪，[2]而德國關於財產概念的討論則是圍繞侵犯整體財產犯罪而展開的。兩者難以進行簡單的一一對應。另一種方案則在批評與限制本權說與佔有說的基礎之上，從財產概念的法律與經濟二分維度出發重構我國財產犯罪法益討論的話語系統。[3]要實現這一轉換，必須就本權/佔有這一討論範式的解釋力進行全面的檢討。

(二)「本權/佔有」範式的現有批評

從現有的國內文獻來看，對「本權/佔有」範式的批評主要集中在以下兩個方面：其一，本權/佔有之範式只適用於特定的財產罪構成要件。車浩教授在《佔有不是財產犯法益》一文中認為，佔有只是盜竊罪的構成要件要素，並不能上升為法益。德國盜竊罪理論中即便將佔有視為法益其自身的解釋力也極為有限。[4]江溯教授在最近的論文中指出，「所有權(本權)/佔有」的討論範式自身的解釋力極為有限。由於佔有對應於有體物，因而這一範式只適用於僅以有體物為對象的財產罪，不能解釋針對財產性利益的財產犯罪。即便是在有體物的場合，佔有是否是獨立法益的問題也僅限於以破壞佔有(Gewahrsamsbruch)為構成要件要素的特定財產罪名內(盜竊罪、加重盜竊罪、搶劫罪)。從整體來看，不足以支撐起財產罪法益的整體性討論。[5]其二，以「本權/佔有」為範式展開的討論中存在著混淆法益與構成要件的問題。具體行為的可罰性不能簡單地訴諸法益論層面的討論，而應當立足於盜竊罪自身的構成要件，基於佔有說的立場一概肯定取回所有物行為成立盜竊罪存在混淆法益與構成要件的問題。[6]

(三)小結

與早年我國理論關於財產犯法益研究不同，在近年來的討論中我國學者不再簡單地從本權、佔有以及兩者的折中這三種路徑中選擇某一方的立場並對其他觀點進行反駁與批評，而是跳出「本權/佔有」所設定的框架，重新審視這一範式自身的解釋力。它引入德國財產犯罪理論，為我國關於財產犯罪法益的討論提供了新的思路與理論資源。這些學者強調具體侵財行為的可罰性應當以構成要件該當性的檢驗為立足點，而不應就行為的法益侵害性進行直接判斷，這一主張更切合罪刑法定原則的基本立場。但其中對於本權說與佔有說的批評，是以德國現行刑法及其解釋為背景的，在日本自身的刑法語境中可能並不成立。

以取回所有物行為的可罰性為例，德日兩國刑事立法有著不同的安排。《德國刑法典》第242條明確規定盜竊罪的對象以他人所有之物為限，取回所有物的行為自始排除了盜竊罪的成立。與此同時，《德國刑法典》第289條設置了取回抵押物罪(Pfandkehr)，所有權人取回所有物以及第三人為了所有權人的利益拿走財物、侵害他人財產權的行為將依據此條進行處罰。與德國刑法類似，《日本刑法典》第235條關於盜竊罪的規定，同樣將犯罪對象局限在他人所有之物的範圍內，但又通過第242條的規定修正了「他人之物」的範圍。取回所有物的行為因而可以根據所採取的手段，相應地成立盜竊、詐騙、搶劫等罪。一方面，認為所有權說下「盜竊自己所有而由他人合法佔有的財物的行為不能認定為盜竊罪，缺乏合理性」,[7]這一批評在德國刑法中並不成立，將盜竊罪的保護法益限定為所有權，只是意味著取回所有物行為不按照盜竊罪進行處罰，而不意味著該行為不受到刑事處罰。另一方面，在日本刑法語境中，本權說與佔有說之爭也並沒有繞開構成要件直接以法益侵害決定行為的可罰性。其在構成要件層面的落腳點顯然是如何解釋《日本刑法典》第242條關於「他人佔有」這一要素。加之該條准用於其他財產罪，[8]圍繞該條展開的本權說與佔有說之爭也很難僅僅限定在盜竊罪及其加重構成要件的範圍內。因此，要完成從「本權/佔有」到關於財產概念上的「法律/經濟」維度的範式轉換，尚需要對「本權/佔有」範式下的問題進行更系統的梳理。

如下表所示，在日本的刑法理論中，「本權/佔有」範式主要由以下三組命題組成：其一，他人佔有之物作為盜竊罪對象的範圍；其二，刑法對於私力救濟的態度；其三，刑法如何處理其與民法的關係。每一組命題中均存在相互對立的觀點，並與「本權/佔有」的法益立場選擇存在著一一映射的關係。

第一組命題他人佔有的正當性問題是法益指導構成要件解釋的具體體現，以「本權/佔有」為範式的法益論之爭與第242條中所規定的「他人佔有」這一構成要素的成立範圍有著直接的線性關係。不過在下文的闡釋可以發現，即便是在盜竊罪中，以所有權為盜竊罪唯一或主要法益的德國學理從未對構成要件層面的佔有正當性提出問題。佔有的正當性因何被論題化並與財產罪法益直接關聯，需要回到日本刑法的原初語境下進行探討。在中國的語境下是否同樣需要檢討佔有的正當性問題，則取決於對中日兩國財產罪刑事立法語境的進一步比較分析。本文的第二部分從法益與構成要件的解釋關係出發，重點探討「本權/佔有」範式自身的問題意識與話語邊界。這一範式在日本理論中雖然有其條文根據與真實的問題指向，但在理論發展中已經不恰當地突破了原本的問題域。

第二、三組命題私力救濟的限度與刑民關係的處理歷來是刑法分則重要且複雜的難點，日本學者視之為本權說與佔有說之爭的核心，[9]並往往以對私力救濟和刑民關係的態度作為德日財產法益理論比較的標準。通過與這兩組命題的綁定，「本權/佔有」進一步鞏固與強化了其作為財產犯法益基礎範式的地位。通過第三、四部分的論述本文認為，財產罪的法益、私力救濟的限度、刑民關係的立場這三組論題之間儘管在個案結論上存在部分的重合但並不存在互相論證、互為論據的關係。私力救濟與刑民關係無法通過在本權說與佔有說之間選擇立場來得到回答，而需從財產罪法益的討論中抽離出來，作為單獨的問題加以討論。最後，本文的第五部分將探討本權/佔有這一範式在我國刑法語境下的適用性。由於缺少相類似的條文基礎，加上我國財產犯罪理論的主流觀點已然突破「物」的前提性限制，[10]「本權/佔有」作為財產犯法益的討論範式在中國語境下的解釋力極其有限。代之以財產概念的「法律/經濟」範式是更為妥當且符合實踐情況的。由於德國學理上佔有法益問題只在盜竊罪中出現，而日本理論中本權/佔有範式也通常以盜竊罪為原型，因此下文將主要以盜竊罪為例對本權/佔有範式進行檢討。

一、本權與佔有：從法益到構成要件

(一)佔有正當性的論題化

德日兩國關於盜竊罪法益與構成要件的討論具有諸多的相似性。在法益層面，日本的本權說與德國的所有權說十分接近，而時至今日德國的判例與通說也認為盜竊罪構成要件在保護所有權的同時也從屬性地保護佔有本身。[11]在構成要件層面，兩國盜竊罪均以他人之物為行為對象，以打破並建立佔有界定客觀的拿走(或竊取)行為，以不法領得目的為主觀超過要素。不過，若進一步考察盜竊罪法益與構成要件之間的解釋關係，卻會發現在看似相同的教義學構造之下，兩國理論存在著不同甚至相悖的解釋邏輯。例如德國刑法教義學視不法領得目的(Zueignungsabsicht)為盜竊罪法益侵害的核心，對於盜竊罪保護法益的理解直接決定了理論上如何解釋不法領得目的。關於不法領得目的對象範圍存在著實體理論、價值理論與綜合理論之爭，而這些理論均必須限定在所有權侵害的範圍內才能獲得教義學上的正當性。[12]這一要件在日本刑法的主流觀點看來則完全與盜竊罪的法益侵害性無關，至多只是作為責任要素提升了行為人主觀的可譴責性。[13]

相反的解釋邏輯也體現在兩國對刑法於他人佔有的解釋上。在「本權/佔有」範式中，佔有之上的正當權源成為盜竊罪成立的核心問題，即盜竊罪的成立究竟是否以侵害有權佔有為必要。這一問題的回答自下關係到具體行為可罰性判斷，自上又是法益立場選擇的直接投射。徹底的本權說要求佔有之上須存在正當的民事權利，徹底的佔有說則完全無視這種正當性要求。反觀德國刑法，無論佔有是否被視為盜竊罪的次要法益受到保護，作為客觀構成要件的拿走行為均與佔有的正當性無關。這一點甚至被用來反駁佔有是獨立法益的主張。金德霍伊澤爾教授指出，正因為拿走行為的成立不以佔有的正當許可權為必要，所以佔有並非盜竊罪的保護法益。無權佔有與所有權往往是衝突的，盜竊罪的構成要件不可能用來保護兩個衝突的利益。[14]可見，佔有是否是獨立法益與是否要求佔有具有正當性之間，並不存在與日本刑法同樣的線性關聯。簡言之，在日本學者看來，如果佔有是法益，則侵害無權佔有成立盜竊罪；而在德國學者看來，正因為侵害無權佔有成立盜竊罪，所以佔有不是法益。由是觀之，德日兩國的盜竊罪理論雖然表面上存在著學術承襲關係，但法益與具體要素之間的解釋關係卻大相徑庭。

(二)佔有的雙重體系位置：他人之物與拿走行為

德日兩國之所以存在著如此不同的解釋邏輯，根源於佔有概念在兩國的盜竊罪整體構造中處於不同的體系位置。德國盜竊罪理論中，他人之物與財物處於他人佔有之下分屬不同的構成要件要素，前者的功能在於劃定盜竊罪的對象範圍，後者則服務於構成要件行為的界定。[15]即便將佔有視為獨立的保護法益，其解釋力也極其有限。[16]由於所有與佔有在概念上嚴格區分，他人之物的判斷只需要根據所有權歸屬進行形式判斷即可，並不會對佔有人與所有人提出同一性的要求。[17]侵害所有與侵害佔有則分別對應於構成要件層面的領得(Zueignung)與拿走(Wegnahme)兩大支柱性概念。侵害佔有並不必然侵害所有，而侵害所有也不必然伴隨著佔有的侵害。作為侵害所有權犯罪，盜竊罪的法益侵害性主要是由不法領得目的來征表的，而拿走行為的認定則僅與佔有本身有關，而與佔有之上是否存在正當權源無關。在這樣的整體構造中，即便堅持所有權為盜竊罪的主要法益或唯一法益，在判斷是否存在拿走行為時，只需要判斷財物是否處於他人佔有之下，而不需要考慮此種佔有之上是否存在正當權源。

與德國不同，日本刑法中「財物處於他人佔有之下」不僅是拿走行為的建構性要素，同時也是財產罪犯罪對象的限制性標準。張明楷教授在《外國刑法綱要》中便直接將「他人之物」解釋為「他人佔有之物」。[18]這種解釋並非理所當然，山口厚教授便指出，《日本刑法典》第235條盜竊罪意義上原本指的是他人所有之物。[19]這與德國盜竊罪的理解是完全一致的。只不過由於《日本刑法典》第242條的擴張性規定，他人之物的概念才由第235條意義上的他人所有之物，變為了他人佔有之物。保護客體(即法益)與行為客體(犯罪對象)雖然在概念上相互區分，但卻有著密切的關聯，是保護法益指導構成要件解釋之作用的具體展現，[20]因此一旦佔有成為犯罪對象的界定標準，法益立場之爭也便自然而然地影響了構成要件層面佔有的成立範圍。本權說要求對他人佔有進行限定，只有他人有權佔有之物才能視為第242條意義上的他人之物，而佔有說則認為只要財物處於他人佔有之下即為他人之物。

(三)他人之物的雙重標準及其位階性

雖然日本刑事立法者通過明確的條文規定擴張了財產罪的對象範圍，不過綜觀《日本刑法典》第242條的具體規定，其對於他人之物範圍的擴張，並非簡單以他人佔有取代他人所有，而是同時規定了兩者位階順序。該條規定，只有他人佔有的「自己之物」才屬於他人之物。換言之，擴張需要滿足兩個條件：第一，財物處於他人佔有之下，第二，相對於行為人而言該財物屬於自己之物。山口厚教授正確指出，他人之物的第一重標準仍然是他人所有。[21]只有在不符合「他人所有」的標準時，才能夠補充性地適用「他人佔有」標準。而不符合「他人所有」標準的情形有二：其一，財物屬於行為人自己所有，即第242條意義上的「自己之物」；其二，財物之上根本不存在所有權，自然無所謂他人所有。後一種情形既非他人所有之物，又非他人佔有之下的自己之物，無法為第242條的擴張規定所涵攝。

因此，以《日本刑法典》第242條的擴張規定為基礎，本權說與佔有說之爭所要處理的核心問題是在何種條件下，所有權人取回所有物的行為應當受到處罰。但是日本刑法理論中，「本權/佔有」這一討論範式卻不僅用於解釋取回所有物行為的可罰性，還廣泛地用於討論竊取、騙取、搶劫盜贓與違禁品行為的可罰性。[22]這種擴張是有疑問的。

一方面，盜竊盜贓通常指的是第三人盜竊盜贓的情形，至於所有權人從竊賊處取回盜贓，則是取回所有物的具體情形。在第三人盜竊盜贓時，盜贓固然處於無權佔有之下，但對於行為人而言屬於他人所有之物，無需以他人佔有認定他人之物，因而不產生佔有的正當性問題。山口厚教授指出，第三人侵犯無權佔有歸屬於《日本刑法典》第235條的適用範圍，並不需要考慮他人佔有的正當性。既然不需要考慮佔有的正當性，則本權/佔有範式也無從談起。[23]另一方面，盜竊違禁品的情形無法通過本權/佔有的範式得到說明。如前所述，適用第242條的前提在於「他人佔有之下的自己之物」，雖然違禁品確實處於他人佔有之下，但要判斷是否屬於自己之物仍然需要對違禁品上是否存在有效的、受刑法保護的所有權這一問題作出回答。換言之，要肯定違禁品成為盜竊罪的對象依然繞不開如何說明違禁品之上存在所有權的問題。[24]佔有說試圖以事實上支配本身作為刑法所保護的法益，來說明盜竊違禁品的可罰性，但卻錯誤地只強調了第242條中的「他人佔有」，而忽略了其中「自己之物」的限定要素，存在背離罪刑法定原則的疑慮。

(四)小結

德國刑法中佔有的認定與盜竊罪的法益論立場並無關係。《日本刑法典》第235條關於盜竊罪的初始規定亦是如此。佔有的正當性之所以被論題化，並成為盜竊罪法益之爭在構成要件層面的直接展現，源自《日本刑法典》第242條的特殊規定。該條規定將他人之物的範圍由他人所有擴展至他人佔有，使得佔有概念在日本財產罪中擁有了雙重的體系位置。作為他人之物的認定標準，他人佔有成為法益與構成要件的重要連接點。佔有的正當性也成為本權說與佔有說爭論的核心命題及在構成要件層面的關鍵展開。佔有說完全放棄佔有的正當性要求，而本權說則以合法有效的民事財產權利作為佔有的正當性判斷標準。各種各樣的中間說無非是既不想放棄對佔有正當性的要求又不願受到民事財產權利的形式桎梏。就此而言，本權/佔有範式並沒有混淆法益與構成要件，而只是法益指導構成要件解釋的體現。此外，加之第242條不僅適用於盜竊罪，而且適用於其他財產犯罪，如何理解本條所規定的「他人佔有」的範圍便成為了認定所有財產罪行為對象的共同問題，本權說與佔有說之爭也因此上升至財產犯罪共同的保護法益問題。[25]至少在日本刑法的語境內，將本權說與佔有說之爭限於盜竊罪構成要件之內是值得商榷的。

不過，由於第242條中「自己之物」的限定，他人佔有只能視為他人所有的補充性標準，以便將部分取回所有物行為納入財產罪的處罰範圍內。「本權/佔有」範式的核心是佔有正當性的判斷標準，而只有在所有權人取回所有物這一具體情況下，他人佔有才用來界定犯罪對象，並由此產生正當性的問題。因此歸根結底，「本權/佔有」範式僅僅用來解決取回自所有物行為的可罰性問題，而無法解釋盜竊盜贓、違禁品的可罰性。本權說的錯誤在於，將佔有的正當性要求擴及於拿走他人所有之物的事例，最終不必要地限制了第三人盜竊盜贓行為的可罰性。佔有說的錯誤則在於，忽略了第242條所設定的他人所有與他人佔有之間的適用位階，徹底以他人佔有取代了他人所有作為盜竊罪對象的認定標準。佔有說只要求財物處於他人佔有之下，而拿走行為原本便以財物處於他人佔有之下為成立前提，佔有說所帶來的解釋論後果便是只要在客觀上滿足拿走行為的要件便足以成立盜竊罪，從而在事實上取消了他人之物要件對於盜竊罪成立的限定作用，過分擴大了盜竊罪的處罰範圍。

二、「本權/佔有」範式與私力救濟的允許限度

在日本理論的討論中，本權與佔有的法益爭論對應著刑法對於私力救濟的態度。佔有說將所有權人取回所有物的行為一律納入盜竊罪的處罰範圍內，因而體現了全面禁止私力救濟的態度。誠然取回所有物是私力救濟的重要情形，佔有說與私力救濟的全面禁止在結論上存在一致性。然而這兩個命題之間是否具有相互論證的關係，禁止私力救濟是否可以成為佔有說的內在根據卻值得商榷。一方面，財產罪所涉及的私力救濟除了取回所有物之外，還包括了行使債權的情形。[26]如前所述，「本權/佔有」範式只限於取回所有物，行使債權型私力救濟的可罰性無法透過本權/佔有的範式加以討論。在財產罪的範圍內，私力救濟的「允許/禁止」，與財產罪法益的「本權/佔有」範式各自覆蓋的問題域並非完全重合。下文所介紹的德國學者關於行使債權型私力救濟的討論表明，行使債權型私力救濟是否成立盜竊罪的關鍵問題並非是採取本權說還是佔有說，而僅僅是所有權保護的限度。日本學者以對行使債權型私力救濟的允許或禁止為根據將德國學者的觀點區分為本權說與佔有說從而對兩國的盜竊罪法益論進行比較，這在比較研究方法上完全不成立。另一方面，在取回所有物型私力救濟中，雖然佔有說在一概肯定取回所有物行為的可罰性上與禁止私力救濟的結論保持一致，但卻無法反向推論認為，作為佔有說的對立面，德國的所有權說與日本的本權說是對私力救濟的允許。財產犯法益的討論範式因而並不適合於就私力救濟的允許限度問題作一般性的討論。

(一)行使債權型私力救濟

根據德國刑法對於盜竊罪的規定，為實現債權而從所有權人處拿走財物的行為，符合盜竊罪的客觀構成要件，是否成立盜竊罪的關鍵，在於判斷行為人主觀上領得意思是否具有實質不法性(RechtswidrigkeitderZueignung)。判斷不法性的標準，在於領得意思是否與整體的所有權秩序相一致。在行使債權型私力救濟中，德國判例與通說根據行為人所擁有的債權類型而區分了特定之債(Stückschuld)與種類之債(Gattungsschuld)。判例與通說認為，在特定之債的場合，行為人有權要求所有權人移轉特定物上的所有權，被害人雖然形式上擁有所有權但實質上已經無法對抗債權人。特定物上的所有權在刑法上缺少要保護性，因而排除領得意思的不法性，不成立盜竊罪。在種類之債的場合，雖然行為人仍然有權要求所有權人移轉所有權，但由於在履行種類之債時，所有權人有權在多個種類物中選擇其中之一來履行。行為人擅自拿走財物的行為侵犯了所有權人的選擇權，仍然具有不法性，成立盜竊罪。[27]羅克辛(ClausRoxin)基本採納了判例的見解，但認為金錢之債應當視為種類之債中的特例，就金錢的所有權人而言重要的不是特定錢幣上的所有權，而是錢幣所對應的價值總量。因此為實現金錢之債而拿走他人等量金錢的場合，也應當排除領得目的的不法性，否定盜竊罪的成立。[28]

以判例的折中立場為界，理論上存在著兩極化的觀點。其一以希爾施(HansJoachim Hirsch)為代表，認為在移轉所有權之前，所有權都值得保護，無論是為實現種類之債還是特定之債，行使債權型私力救濟行為中領得意思均具有不法性，成立盜竊罪。[29]其二以奧托(Harro Otto)和金德霍伊澤爾(Urs Kindh?user)為代表，認為行使債權型私力救濟行為一概欠缺領得意思的不法性而排除盜竊罪的成立。[30]奧托指出，刑法對於所有權保護的核心是對所有權經濟價值的保護，所有權人雖然有權選擇以種類物之一來履行合同，但對這一選擇權的侵害並沒有給所有權人的經濟利益造成損害，因而不在盜竊罪的構成要件保護範圍內。

日本學者林幹人教授在《財產犯的法益》一書中曾指出，雖然德日兩國的刑民語境存在一定的差異，但是私力救濟的允許限度卻是兩國共同面對的問題。在這一問題上的立場可以作為比較德日財產犯罪法益立場的視角。[31]他根據對行使債權型私力救濟的態度將上述學者的觀點進行了歸類。一概肯定盜竊罪成立、禁止債權人私力救濟的希爾施教授被歸為佔有說，而將一概否定盜竊罪成立、允許私力救濟的奧托教授歸為本權說。至於判例上的主張則部分採取了本權說、部分採取了佔有說，至於羅克辛教授也被認為將判例與通說的觀點朝著本權說的方向進行了大幅度的修正。[32]然而這種將對於私力救濟的態度等同於財產犯罪的法益立場，進而以此劃分觀點的做法是值得商榷的。德國學者在盜竊罪保護法益是所有權這一點上並無分歧，有爭議的僅僅是刑法對於所有權的保護限度。希爾施所主張的，是完全不考慮他人對於財物所享有的其他民事權利以及該權利人與所有權人之間的民事糾紛，從而為所有權提供最徹底和絕對的刑法保護，將其歸入佔有說是令人費解的。羅克辛、奧托以及金德霍伊澤爾的觀點，則是在具體案件中考慮物上的民事財產糾紛，有限度地否認所有權在個案中的要保護性，限縮刑法對於所有權的保護。禁止、限制或是徹底地允許行使債權型私力救濟只是在擴張或限縮所有權的保護限度之後附帶產生的結論，而非論證的核心與根據。

......

四、「本權/佔有」範式在中國語境中的適用性

綜上所述，一方面，「本權/佔有」範式是《日本刑法典》第242條特殊語境下的產物，其爭論的焦點在於他人佔有的正當性要求。由於德日兩國刑事立法對於取回所有物行為的可罰性有著不同的安排，他人佔有的正當性問題在以所有權為保護法益的德國盜竊罪理論中完全沒有出現。然而基於這樣的差異還不能貿然斷定日本刑法中本權說與佔有說的爭論是完全錯誤的。應當認為，「本權/佔有」這一理論範式在日本的刑法語境中有其特定的問題指向，不能簡單地否定其在教義學上的解釋力。

另一方面，正因「本權/佔有」的討論範式有著特定的問題指向，所以不宜上升為盜竊罪乃至所有財產罪保護法益的一般性範疇。「本權/佔有」範式更不應與私力救濟、刑民關係等更為一般性的問題相等同。在具體的案件中，「本權/佔有」範式固然與後兩者存在結論上的重合，但並不互為根據。無論是私力救濟還是刑民關係問題都無法通過財產罪法益立場的選擇而作出回答，反而增加了問題討論的複雜性。將法益之爭與私力救濟的限度問題相等同，並以後者作為判斷學說觀點的標準，在比較法上將得出片面而錯誤的結論。同理，本權說與佔有說的爭論在特定的案件中也與刑法的從屬性與獨立性問題重合，卻不相等同。站在所有權說或本權說的立場上，在民事財產權利形式上存在且有效的情況下，刑法仍能就其實質要保護性進行判斷，並不損及獨立性原則。

綜上，「本權/佔有」範式具有特定的問題意識與條文語境，其所解決的僅僅是取回所有物行為的可罰性範圍。對於德國立法例而言，由於從一開始便設置了專門的構成要件對取回所有物行為進行規制，便不再需要以「本權/佔有」為範式展開保護法益上的爭論。這一範式是否同樣適用於我國財產犯罪的討論，取決於我國是否與日本有著相同或相似的刑法語境。車浩教授指出，德日學者運用法教義學方法在德日語境下所創造的產品，在引入中國時應當仔細考察它們在德日原產地出生和適用的語境，是否與中國刑法的語境大致相當。[36]「本權/佔有」範式在中國語境下的適用性也應從以下三方面進行考察：

其一，與《德國刑法典》不同，中日兩國現行刑法都沒有針對取回所有物行為設置專門構成要件。就缺少專門構成要件規制而言，我國與日本的刑事立法語境確有相似性。但從罪刑法定原則角度看，這種相似性是不充分的。罪刑法定原則要求以構成要件該當性作為刑事可罰性檢驗的邏輯起點。張明楷教授指出，構成要該當性的判斷是以構成要件為大前提，案件事實為小前提進行涵攝的法學三段論推理。[37]行為是否符合某一構成要件僅取決於該構成要件自身包含哪些要素及如何解釋，而不取決於該構成要件之外是否存在其他構成要件。取回所有物行為是否成立盜竊罪，應根據盜竊罪自身要素加以確定，而不應取決於盜竊罪之外的某個特定構成要件的不存在。這種思維慣性誤區在我國以比較法為教義學主流研究方式的文獻中是非常典型的，論者常常以國外立法例中的特殊規定在我國刑法中缺少對應物為理由來論證該行為可以為另一條文所涵蓋。例如因為我國刑法中未設置計算機詐騙罪，所以此類行為可以構成盜竊罪。[38]因此，要認定取回所有物的行為成立盜竊罪，只能從我國刑法對於盜竊罪的規定出發，而不應以我國刑法對於取回所有物沒有專門規定為根據。在日本刑法中，該行為成立盜竊罪的根據在於《日本刑法典》第242條擴張了他人之物的範圍，而不在於它未設置專門的取回抵押物罪。因此我國與日本刑法均未設置專門的取回抵押物罪，並不能成為我國學界採納「本權/佔有」範式的條文語境與根據。

其二，學者試圖通過對我國《刑法》第91條第2款的規定進行解釋，從而獲得與《日本刑法典》第242條相似的條文基礎。《刑法》第91條第2款將處於國家機關佔有之下的私人財物視為公共財物，其中也存在著佔有與所有之間的轉換關係。張明楷教授因而認為此條的作用與《日本刑法典》第242條的作用是相似的，即將他人之物的範圍由他人所有擴張為他人佔有。[39]相反的觀點則認為，本條的設置主要是為了擴張貪污、挪用公款等職務犯罪的處罰範圍。[40]不過，正反雙方都忽略了一個前提性的問題，之所以要擴張「他人之物」的範圍，是因為財產罪以他人之物為對象。我國《刑法》第五章侵犯財產罪中唯一明文提及「他人之物」的是第270條侵占罪，第263條搶劫罪、第264條盜竊罪、第266條詐騙罪均以「公私財物」而非「他人之物」為犯罪對象。既然盜竊、詐騙、搶劫均未以「他人的」作為犯罪對象的定語，因而也便沒有擴張這一定語範圍的需要。在我國語境中，財產罪的對象要件並非決定取回所有物行為可罰性的關鍵。先將我國刑法中的公私財物視同德日刑法中的他人之物，將他人之物初步限於他人所有之物後，再又以法益保護的需求批評此種限定的不妥當性，要求將其擴張為他人佔有，這種做法不必要地增加了問題的複雜性。綜上，將我國《刑法》第91條第2款的規定視為是《日本刑法典》第242條規定的翻版，與其說是錯誤的，不如說是毫無必要的。以他人佔有之物的成立範圍為核心問題的「本權/佔有」範式由於缺少相應的條文語境而難以為我國刑法所繼受。

其三，從我國的司法實踐來看，取回所有物行為的可罰性主要取決於財產損害的有無，而非行為對象的範圍。如果先預設了「本權/佔有」的範式，那麼兩種觀點的主張者都能夠在實踐中找到一兩個案例作為支持自己的理由。例如《刑事審判參考》第933號指導案例「李麗波搶奪案」[41]中被告人搶回質押給他人的自己之物被認定為搶奪罪。被害人對於財物擁有合法有效的質押權，可以被視為是對本權說的肯定。而在第849號指導案例「張文清、廖承龍盜竊案」[42]中，被告人張文清將自己公司經營的汽車租給被告人廖承龍使用，其後廖承龍又將汽車抵押給被害人廖梅用來借款。張文清為挽回損失而與廖承龍一道將汽車竊回。法院認定二人成立盜竊罪的共犯。本案中，被害人廖梅明知廖承龍並非汽車所有人而仍同意質押，因而並未善意取得合法有效的質押權，不屬於本權說意義上的有權佔有人。這一案例似乎又表明，司法實踐並不願意將盜竊所有物行為的可罰性局限在侵害他人正當有效的民事權利的範圍內，是偏向於佔有說的觀點。以「本權/佔有」為觀察視角，只能在司法實踐中找到一種折中的路徑，然而折中往往缺少足夠清晰明確的標準，於罪刑法定原則下的明確性要求無益。

拋開「本權/佔有」範式反而可以發現，司法實踐在判斷取回所有物行為可罰性時有其一以貫之的標準，即行為是否造成了他人的財產損害。在前述兩個案例中，前者的裁判理由明確地指出，問題並不在於法益論上究竟持所有權說還是占有權說，關鍵在於佔有受到侵害的一方是否同時遭受了財產損失。[43]而後一個裁判理由的最終落腳點同樣在於被害人所遭受的財產損失，即「廖承龍盜竊後並未向廖梅聲明是其將車盜回，意味著不論廖梅是否最終有權取得質押車的質權，其根據質押合同應當向廖承龍承擔質押車被盜的損失」。[44]問題的關鍵在於在什麼時間點上、基於何種標準判斷存在財產損害。該案中關鍵性的事實是，雖然丟失抵押車輛後，被害人按照合同需向行為人承擔損失，但行為人並未向被害人主張其損害賠償請求權的情況，便不足以認為被害人在此時已經遭受了現實的財產損害。這是如何在刑法上理解並獨立判斷財產損失的問題。與此不同的是，前一個案件中雖然行為人同樣未主張損害賠償請求權，但由於質押權以佔有財物為前提，作為債權人的被害人在喪失財物佔有的情況下也便喪失了就質押物優先受償的權利，其債權的行使可能性受到了現實的阻礙，則應認為存在財產損害。在拋開本權/佔有的範式而採用法律/經濟的財產概念時，司法實踐的真實邏輯也得以明確。

這種以財產損害的有無為處理標準的做法，類似於德國刑法中以詐騙罪、勒索罪為代表的侵犯整體財產犯罪。這類犯罪中，行為對象範圍並沒有受到「他人性」的限制。財物的所有權歸屬並非決定行為可罰性的關鍵。因此所有權人通過欺騙、勒索手段從其他有權佔有人處騙回財物的行為，只要造成了財產損失即可按照詐騙罪、勒索罪進行處罰。相應地，《德國刑法典》第289條取回抵押物罪的構成要件也僅限於拿走(wegnehmen)，而不包括欺騙與勒索。在德國財產犯罪的法定框架內，無法籠統地去討論竊回、騙回、勒索回自己財物行為的可罰性，而要根據具體罪名的構成要件進行分別討論。而日本刑法理論之所以能夠不考慮具體的行為方式，對取回所有物行為可罰性進行統一的討論，也是因為其在盜竊、詐騙、勒索罪以相同的方式限定了行為對象的範圍。兩者均有其各自的立法語境，我國理論在引入這些教義學理論時尤其需要具體地考慮這些教義學理論所產生的原生語境與本國刑事法律規定之間的差異。正如丁勝明博士所說，「法教義學正是要特別重視和尊重法條，把法條視為不可置疑的前提。無視國與國之間法律規定的差異，而不加區別地把對他國法條的解釋結論嫁接到中國，這無異於以教義學之名行反教義學之事」。[45]忽略《日本刑法典》第242條的特殊規定，而將本權說與佔有說之爭普遍地運用於我國財產犯罪的解釋與司法實踐，同樣也背離了法教義學的基本精神。我國《刑法》第五章侵犯財產罪並未以他人之物限定行為對象的範圍，對於取回所有物行為的可罰性也主要是根據整體財產的減損，而非個別財產權利的喪失進行判斷，這更接近以「法律-經濟財產概念」為基礎所建構的侵犯整體財產犯罪。從各個角度看，法律-經濟財產概念更適合於建構我國財產罪法益討論的話語系統。