偷換二維碼，坐收顧客支付款的行為該如何定罪

06-26

作者：伍尚昶

單位：廣州市白雲區人民檢察院公訴科

【案情簡介】1

小偷把商戶的支付寶二維碼換成自己的，商戶直到月底借款的時候才發現，據說這個月小偷通過幾家店採取這種手段默默地在家收了70萬。問：構成盜竊罪還是詐騙罪。

【分歧意見】

針對上述案例，有四種處理意見：

第一種意見認為，小偷的行為構成盜竊罪。理由一是顧客基於信賴原則支付了貨款，雙方權利義務結清，無論發生任何事均與顧客無關，商戶才是被害人。二是小偷實現用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶對此並無認知，此舉與在商戶的錢櫃下面挖個洞讓所收款項調到洞下行為人自己的袋子沒有本質區別。因此，商戶對款項失去也毫無感知。

第二種意見認為，小偷的行為是「雙向詐騙」，構成詐騙罪。理由是款項未進入商戶賬戶，商戶從未對款項擁有占有權，買家基於錯誤認識而處分款項，商戶又基於錯誤認識處分了貨物，構成「雙向詐騙」。

第三種意見認為，小偷的行為是三角詐騙行為，構成詐騙罪。一方面，雖然顧客被行為人的二維碼所欺騙，並實施了支付行為，但沒

有損失，不是被害人，商戶沒有收到款項才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給商戶的財物，處於可以處分財產地位的人，而本案的被害人是商戶，屬於三角詐騙。

第四種意見，小偷的行為是普通的詐騙行為，構成詐騙罪。顧客基於錯誤認識，處分了本應該給商戶的款項並最終失去該款項，符合詐騙罪的構成要件，應當認定為詐騙罪。

【評析意見】

筆者支持第四種意見，本案應認定為普通的詐騙行為，以詐騙罪處罰。

筆者認為，解決本案行為的性質，關鍵要理清幾個核心問題。一是款項在掃碼支付之前，是在誰的佔有之下；二是，掃碼支付的行為是否是處分行為；三是，基於詐騙行為最終財產遭受損失的人，是否就是刑法意義的被害人。根據不同的理解，將會出現以下幾種不同的情況：第一種情況，顧客是款項的佔有人，顧客的支付行為是處分行為，那麼顧客基於錯誤認識處分財產，成立詐騙罪。第二種情況，款項在商戶的佔有之下，顧客的行為構成處分行為，構成三角詐騙型詐騙罪。第三種情況，顧客的支付行為不是處分行為，無論款項是在顧客還是商戶的佔有之下，均認定為盜竊罪。

筆者將從以下幾個方面論述自己的觀點：

一、在掃碼支付前，顧客是款項的佔有人。

刑法中的佔有，包括（並不限於）現實的佔有及觀念上的佔有。首先，毫無疑問，商戶並沒有現實佔有款項。只要顧客還沒有掃碼完成支付，顧客的款項就還在自己的支付寶賬戶中，自己仍然擁有現實的持有、支配能力。其次，商戶對款項也沒有成立一種觀念上的佔有。觀念上的佔有是指根據一般社會大眾的觀念，財物屬於某人佔有。比如停放在馬路邊的自行車，不能因為無人現實佔有而認定為無主物，因為普通社會大眾均還認為是在其所有人的佔有之下。就購買物品而言，幾乎沒有人會認為自己還沒有支付款項，自己的錢就已經屬於商戶佔有。如果認為準備支付而還沒有支付款項就已經屬於商戶佔有，這將導致以下問題：第一，款項何時改變佔有難以界定，因為準備支付這本身是一個很模糊的概念，是一種心理狀態，可能沒有任何具體的行為對應。第二，如果認為款項還沒有支付就已經屬於商戶，這會導致一個很荒謬的結論——當你準備支付而最終不想購買打算不支付的時候，這是不能允許的，因為此時款項已經屬於商戶，你如果不支付將會侵犯到商戶的財產權，對你這種侵財行為商戶可以正當防衛。

在三角詐騙的論述中，論者直接將本案最終的財產損失人（商戶）等同於刑法意義上的被害人，繼而等同於財物佔有人，這均是不合理的。筆者認為最終的財產損失人不一定是刑法意義上的被害人，也不一定是財物佔有人。在確定了顧客在處分前是其款項的佔有人的情況下，筆者認為本案沒有成立三角詐騙的空間。

二、掃碼支付行為是款項的處分行為。

刑法中的處分行為是指將被害人的財產轉移為行為人或者第三

者佔有，或者說使行為人或者第三人取得被害人的財產2。基於上述論述，只有在顧客掃碼支付完成之後，債權才會從顧客的支付寶里消失，而轉移到商戶的賬戶之中（在被沒有被換二維碼的情況下），商戶從而能夠現實的持有、控制、支配該債權。因此，顧客，支付掃碼的行為是本案中的處分行為，是被害人財產損失的直接行為。

有論者認為，「綜合交易地點和交易內容等要素判斷，應當視為向商戶轉移了債權」，然後得出嫌疑人破壞的是商戶對支付機構享有的債權的結論。顯然，「應當視為」這是一個主觀的價值判斷，但是本案客觀行為卻是，顧客向嫌疑人提供的二維碼對應的賬戶轉移了債權。這種以主觀判斷代替客觀性為，進而判斷行為的性質的演繹是不能成立的。

另有論者認為，本案中不存在詐騙罪的欺騙行為，認為「顧客在店內支付時，是按照店家提供的支付途徑，按照店家的指示進行支付的，是按照交易程序進行的，不能認為刑法詐騙罪意義上的『被騙』」。該論者認為，本案中的支付，並不是欺騙行為的後果。無論是否有被置換的二維碼這個行為，都不影響支付這個行為。筆者認為，這對欺騙行為的理解是不正確的。欺騙行為的內容，是使對方陷入錯誤認識，並作出嫌疑人希望的處分財產的行為。這裡的「處分財產的行為」的理解，不應當局限的理解為是否要處分財產，處分財產應當包括但不限於「是否處分、向誰處分、處分多少」內容，因此，本案中的欺騙行為，並不能簡單理解為「欺騙顧客支付」，而是理解為「欺騙顧客

向嫌疑人支付」。在筆者看來，這與常見的電信詐騙中的向不特定人發送收款銀行賬戶變更的簡訊，然後讓準備匯款的人誤以為收款人賬號發生變更而往錯誤的賬戶匯款的行為沒有本質區別，無非就是戴上了一張我就是正確的收款人的面具，是他人產生錯誤的支付。

所以，在確定掃碼支付行為是處分行為之後，應當認為，本案中的財產損失是基於顧客基於錯誤的認為商戶提供的二維碼是商戶的二維碼的前提下，自願的掃碼支付從而轉移了支付寶上的債權，這與盜竊罪中違背他人意志，將他人佔有的財產轉移到自己佔有或者第三人佔有截然不同，因此本案也不可能成立盜竊罪。

三、在本案當中，討論是否屬於「雙向詐騙」沒有刑法上的意義。

有論者認為，本案當中，因為小偷的偷換二維碼的行為，導致顧客和商戶均產生了錯誤認識，其中顧客錯誤的認為所提供的二維碼就是商戶賬戶關聯的二維碼，商戶則錯誤的認為顧客支付了自己款項。然後二者均錯誤的處分了財產，其中顧客錯誤的支付了款項，商戶錯誤的處分了貨物。最終基於商戶最後損失了財產，認定商戶被騙，系本案的被害人。筆者認為，運用「雙向詐騙」來認定本案的行為，不僅沒有刑法上的意義，並且可能會導致實踐中認定詐騙罪的混亂。

一方面，本案中小偷只有一個行為（置換支付二維碼），最終也只非法獲得了一個債權。刑法上受到侵害的法益，就是這個債權的佔有人失去了佔有。如果認為本案中存在兩個獨立基於錯誤認識的人，並且均錯誤的處分了財產，那就應該得出本案中收到損害的法益是兩

個，因而需要單獨評價。然而並非如此，商戶將貨物交付給顧客，是其履行民事上的義務，並最終使其與顧客的民事上的權利義務結清，這不能認定為刑法上法益的侵害，也就不能認定為詐騙罪中的處分財產。另一方面，在詐騙罪中，被害人失去的「財物」與嫌疑人得到的「財物」，應當具有同一性。在本案當中，顧客作為財產處分者，其失去的是支付寶中的債權，而嫌疑人獲得的是該轉移佔有的債權，這才是刑法意義上的詐騙行為。而商戶「失去」的貨物，並基於顧客的支付而產生的民事行為，且嫌疑人對貨物也沒有非法佔有的目的。

所以，如果認定「雙向詐騙」，就可能導致實踐中認定嫌疑人有兩個詐騙行為，繼而可能分別論罪，這無疑是不合理的。

四、如何理解本案中的被害人。

正是對本案的被害人的不同理解，導致了對嫌疑人的行為產生了不同的定性。認為構成三角詐騙的論者，正是基於認為商戶是本案的被害人，基於其是損失了財產的人，因而得出涉案款項在其佔有之下的觀點，繼而認定本案屬於三角詐騙。因此，如何理解好本案的被害人是正確處理本案的關鍵。

筆者認為，應當將刑事關係中的被害人與民事關係中的被害人在本案中區分開來。認定刑事關係中詐騙的被害人，關鍵是看誰佔有的財產被處分了。在本案當中顧客是涉案款項的佔有人，其失去了涉案款項的佔有，因而其是被害人。而為什麼會有人會將商戶作為本案中的被害人呢？這是他們混同了刑事關係中的被害人與民事中的被害人的表現。在本案當中，商戶是最終的財物損失者，這是由民事關係

決定的，而並非由詐騙行為直接決定的。在交易履行權利義務的過程中，商戶有義務保證收款方式沒有問題，顧客基於合理信賴的原則，支付時盡到了合理的注意義務，而被騙主要是因為商戶沒有提供（無論其是否存在過失）正確的二維碼，所以這個損失可以歸責到商戶的頭上，這是綜合考慮了權利義務履行過程中雙方所承擔的義務及履行義務的程度的基礎上得出的風險承擔的結果。因此，刑事關係的被害人與民事關係的被害人的界定，所考慮的出發點是不同的。在普通型詐騙罪中，被詐騙的人是財產的佔有人（刑事關係的被害人），所以是最終的財產損失人（民事關係的被害人），二者是同一的。但是在本案當中，二者是分離的，應當作出區別對待。所以想要把本案中刑事關係的被害人等同於民事關係的被害人，進而一籃子解決本案中的刑事定性問題與民事損失承擔問題，這無疑是行不通的。

另一個問題是，這麼認定是否會導致商戶的損失在刑事審判中無法救濟。筆者認為不會。刑事審判中被害人，應當是指刑事訴訟法中的被害人，是基於刑事訴訟法，有權利提起附帶民事訴訟或者請求法庭判決嫌疑人退賠其損失的人，並不直接等同於刑事關係中的被害人，刑事審判中的被害人而是否能夠提起附帶民事訴訟及要求退賠，主要是基於犯罪行為是否造成民事上的侵權，因為「附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟，具有民事訴訟的性質，與民事訴訟具有共同的特徵」3。因此應當認為此時的刑事訴訟法中的被害人，就是上述中的民事關係的被害人，其能夠作為刑事審判中的被害人參與到刑事訴訟中，從而獲得權力的救濟。

悄悄法律人
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