調解歸調解，審判歸審判：民事審判中的調審分離

調解和審判共同作為法院行使民事審判權的方式，並且由同一個審判組織採用先調後審的方式處理民事案件，在我國可謂歷時已久。但是，長久存在的，未必一定是合理的，誠如黑格爾所言：「在自然界中有一般規律存在，這是最高真理，至於在法律中，不因為事物的存在而就有效，相反地，每個人都要求事物適合他特有的標準。」[2]由於調審合一的程序構造既不符合調解制度特有標準，也不符合審判制度的特有標準，在肇始於上個世紀九十年代中後期的民事審判方式改革中，這一程序構造受到學術界嚴厲的追問和質疑，調審分離逐漸成為一種強有力的學術觀點。

　　筆者在《法學研究》上曾發表過關於調審分離的論文，本文將進一步論證：調解與審判，至少存在著12個方面的明顯區別，是性質完全不同的兩種糾紛解決制度，調審分離能夠優化我國的民事訴訟制度；隨著時間的推移，我國法院逐漸開始接受調審分離的觀點；一些法院在規範和完善訴訟調解中積極進行調審分離的嘗試，構建多元化糾紛解決機制中的一些新舉措，也為實行調審分離提供了實踐依據。

　　如果說，在調審分離的改革構想提出之初，還只是理論界少數學者的聲音，時至今日，改革的共識正在形成，改革的時機正日趨成熟。如果學術界能夠持續關注這個問題，繼續為實行調審分離鼓與呼，對我國民事司法制度實行重大改革，使之趨向科學化、合理化，將不再是遙遠的期盼。

　　一、審判與調解的不同面相

　　調審分離的結論要想成立，首先需要論證審判與調解原本是存在重大區別甚至本質不同的兩種糾紛解決制度，[3]並且兩者間的區別即使是在法院作為調解主體的情況下也不例外。在判決與調解存在的12個方面的區別中，強制與自願、查明事實與不一定查明事實、依據法律與不違反法律、嚴格遵循程序與不對程序嚴格要求四個方面的不同，筆者曾在《民事審判中的調審分離》、《論調解不宜作為審判權的運作方式》中做過分析，此處就不再贅述。

　　(一)獲得判決與達成合意

　　首先，需要從目的角度對這兩種制度作出區分，因為「人類的思考必然受目的觀念的支配，目的觀念為人類的思考提供方向，決定材料的選擇，決定思考的方法」。[4]

　　當事人和法官置於審判程序中時，程序的目的是導向判決，以判決的獲得為依歸，程序像是一列馳向以判決為終點站的列車。在審判中，法院依據最終做出的判決來解決糾紛，因而其程序的設置以形成對當事人有拘束力的判決為目標。起訴、答辯、舉證、質證、辯論、合議、上訴及對上訴案件的審判，無不以獲得生效判決，並保證判決的正確性、合法性為目標。審判監督程序的設立，也是為了事後保證判決的合法性、正確性。

　　調解是一種合意型糾紛解決機制，程序的目標是取得雙方當事人對糾紛解決方案的認同，雙方當事人能夠就調解協議協商一致或者共同認可調解人提出的調解方案才是調解列車的終點站。這一差異決定了調解人進行調解，要盡量減少雙方當事人的對立情緒，營造理性交流和對話的氣氛，通過勸說、引導、提示、溝通、協商等方法，找到雙方當事人都滿意的或者至少雙方都能夠接受的糾紛解決方案。讓當事人通過交涉、協商自主形成調解協議無疑是理想的結果，即使無法達到這一理想狀態，要由調解人為當事人提示解決方案，也需要讓當事人認同、接受調解人提出的方案。

　　(二)宣告規則與解決糾紛

　　目的不同還體現在是否重在宣告規則上。在審判中，法院不僅僅是以判決方式解決個案糾紛，而且是在向當事人進而向整個社會宣告法律規則，促進法律秩序的形成。「法官的任務，是對具體案件作出裁判，並在裁判的過程中適用法律。……法官在適用法律時，必須從需要裁判的具體案情出發，不斷地對法律中包含著的判斷標準進行明確化、精確化和具體化。」[5]立法機關制定的法律規則有時帶有一定的模糊性，法律的明確化和具體化離不開司法。正是通過日復一日的裁判，法院在解決各種爭議的同時，把法律規則適用於社會生活的各個方面，實現法律對人們行為的規制和調整。正如拉德布魯赫所言：「法律不僅想成為用以評價的規範，而且欲作為產生效果的力量。法官就是法律由精神王國進入現實王國控制社會生活關係的大門。法律藉助法官而降臨塵世。」[6]科特威爾更是把審判看作是宣示法律規則和維護法律秩序的方法。「因此，最好的辦法或許是不要把基於法律的法院判決，看作主要是為了解決衝突，而應該看作是為了維護規範秩序，是為了理解某一特定社會情況或關係，作出以法律原則為根據的說明。」[7]我國《民事訴訟法》第2條關於民事訴訟法的任務的規定，也體現了立法機關期待法院通過審判，發揮解釋和宣告規則的功能。

　　在現代社會的調解中，雖然法律規則也起著重要的作用，但對於調解人來說，並不需要像在判決中那樣詳細地解釋法律規則，用法律規則促成調解。調解不完全是、甚至不一定是基於法律的糾紛解決，調解人可以靈活運用道德、習慣、風俗、人情、關係等法律以外的因素做當事人的工作。「實踐中，基層法官在與當事人接觸時往往並不急於向其解釋法律的詳細規定，而大多只在籠統介紹法律條文後，便苦口婆心地與當事人談論起道德上的要求與人情世故，盡量少用法言法語，而更多地運用俗語、方言、人際關係、禮節和倫理道德，從而在法律的影響下，取得當事人一方或者雙方的認可。」[8]另一方面，由於在調解書中並不需要寫明法律依據，調解書也無需向社會公開，所以即使是法院在調解中解釋和闡述法律規則，嚴格按照實體法規定幫助當事人達成調解協議，也無法承擔起宣示法律規則的任務。

　　(三)限於本案請求、事實與靈活對待請求、事實

　　法院判決必須嚴格針對當事人提出的訴訟請求，判決事項既不能多於當事人的請求，也不能遺漏當事人的請求，否則構成程序上重大的違法事項。調解則不同，雖然調解人也需要重視當事人的請求事項，但無需嚴格受制於它們，在必要時，為了獲得更為妥帖的糾紛解決效果，可以不拘泥於當事人的請求。例如在被最高人民法院評為2009年中國知識產權司法保護十大案件第一案的「正泰集團股份有限公司訴施耐德電器低壓(天津)有限公司、寧波保稅區斯達電氣設備有限公司侵犯實用新型專利糾紛案」中，浙江高院在上訴審的調解中，就未局限於施耐德公司的上訴請求，而是針對雙方當事人遍布全球的20多個訴訟糾紛及幾萬種產品細目、爭點繁多的特點，組織雙方當事人進行全球和解，最終促成雙方達成了全球和解協議。[9]

　　在裁判中，法官只能就當事人主張的、在法律上具有重要意義並且存在爭議的事實進行調查，即只能把注意力集中於本案的事實，那些與本案並無關聯的事實，如作出判決後敗訴方是否會因為清償債務而陷入困境甚至可能破產，長期合作的雙方當事人可能會分道揚鑣，長期和睦相處的鄰居可能反目成仇，都不在法官的考慮之列。裁判是一個法的決定過程。「在這種類型中，先於決定本身而存在的一般性規則以『有事實A則必須作出決定B』的形式被給定。第三者的決定許可權以及決定責任都縮減到對一般性規則的正確認識、把握和要件事實是否存在的判斷上。」[10]審判一般只涉及過去的要件事實，只注意決定的前提和許可權等條件的充足。這樣做比較容易抑制當事人以及其他第三者的批判，減輕法官做判決時的責任負荷。」[11] 「

　　在調解中，調解人雖然也要關注雙方當事人爭議的事實，但調解人也可以把那些與糾紛事實並無直接關係，但對於妥善解決糾紛卻有關聯的事實綜合地予以考量，例如離婚訴訟中子女的利益，侵權糾紛中原、被告之間的樓下樓上的鄰居關係。考慮那些法律要件事實以外的事實，有時不僅有助於眼前糾紛的調解解決，而且也有利於化解當事人之間深層次的矛盾，或者有益於雙方當事人的長遠利益。

　　(四)公開與非公開

　　審判需遵循公開原則，審判公開是從程序上保證司法公正的重要措施，公開保證了司法權在陽光下行使。我國民事訴訟法把審判公開作為民事訴訟的制度之一，規定除了應當不公開和允許不公開的例外情形外，審判應當公開進行。為了進一步增強司法的公開性，2012年民事訴訟法修訂還增加了公眾可以查閱裁判文書的規定(第156條)。

　　對於調解，法律並不要求公開進行。調解之所以無需公開，從法理上說，是因為既然調解的本質在於當事人的合意而非法官的判斷，公開原則就失去了用武之地；從當事人視角看，不公開也符合當事人的利益和需求，民事糾紛關涉的一般都是私事，當事人不希望他們的私人事務受媒體關注，為公眾知曉，被他人圍觀。一些當事人正是考慮到非公開帶來的益處，才選擇了調解。

　　(五)面對面與背靠背

　　在民事訴訟中，對席審判是程序的一般要求。不僅雙方當事人需面對面地進行訴訟活動，當事人與法官之間的訴訟行為也需要在公開的法庭上進行，主張、抗辯、舉證、質證、辯論這些對判決形成具有重要作用的訴訟行為都應當公開進行；如果法官需要向當事人公開心證，也需要在法庭上，在雙方當事人都在場的情況下公開，法官與當事人之間非公開的秘密交流被視為違反審判紀律的行為而遭到禁止。這對於強調程序公正的審判來說完全是必要的、可以理解的。

　　調解則不同，法官在調解中既可以選擇雙方當事人都在場的情況下進行調解，也可以在背靠背的情況下分別做原、被告的工作。分別做工作，有助於當事人更坦率地與法官交流，既可以讓當事人釋放對對方的怨氣和不滿又不至於造成調解無法繼續。但是，在背靠背的情況下，法官向各方當事人實施的調解行為是不為對方所知曉的，調解人是否會為了調解成功對法律作出不同的解釋、對心證作出差別性的公開，對訴訟風險做相反的提示，也會成為難以消除的懷疑。日本民事訴訟中法官在進行和解時也常常採用背靠背的方法，因而其公正性也受到學者的質疑。「像在訴訟上和解中典型的那樣，合意的達成是在有關人士不能進入的密室中，輪流召喚當事人，在連準備好的談話規則都沒有的地方進行的，以進行經常性的心證和判決預測、隱約有著歸結出皆有或者皆無結論風險的形式進行。因此，說它作為法院的程序，極不有序，也不公正、不透明，是為了說服當事人『裁斷』可能性而使用的『威脅』手段也是沒有辦法的。」[12]在背靠背的調解中，調解人有了對信息操作的空間，為了調解成功，會情不自禁地採用信息操作的方法。儘管信息操作對那些當事人之間意見分歧大，感情上對立嚴重的糾紛具有合理性甚至必要性，但「在這樣的信息操作中也潛藏著過分追求糾紛解決的效果而不惜弄虛作假的危險。」[13]

　　(六)面對過去與面向將來

　　審判只能面對過去，而調解則可以面向將來。判決以解決發生在過去的當事人之間的法律上的糾紛為己任。「法律裁決的另一個特點在於它的過去式定位。法庭通常負責查明已發生的事實，然後從法律上予以評價。塑造當事人之間未來的關係則不是它的職責所在。」[14]判決的過去式定位決定了法院在審理時只能專註於當事人提出的案件事實，至於判決會對當事人將來的關係產生何種影響，法官在作出判決時是無需考慮的。

　　調解則不同，調解可以在解決過去糾紛的同時面向未來。在調解中，調解人不僅可以讓當事人考慮與當下糾紛並無關聯的過去的關係和情感，而且可以幫助當事人從整體上考慮雙方的關係，促使雙方當事人從長遠利益出發冷靜處理已發生的糾紛。把將來的關係、長遠利益納入當下的糾紛解決後，為糾紛解決方案的形成提供了更多的選項，也增加了調解成功的可能性。

　　(七)黑白分明與調和處理

　　「儘管法庭偶爾也尋求折中和彈性，但是法庭的判決通常具有非此即彼的二分特徵：判決依據的是已經發生了什麼事實這一概念的專一定義以及對法律規則的專一解釋。當一起衝突升級為訴訟，衝突中的一方必須準備好承擔全部損失。」[15]這段話精闢地解釋了判決要麼全有、要麼全無的特徵及其原因。判決的這一特徵在各國民事訴訟中具有普適性，法院在判決中需要旗幟鮮明地對待雙方當事人的爭議，要麼支持原告方，要麼支持被告方，需要在雙方當事人之間分出勝負。儘管這種黑白分明、一刀兩斷的處理方式對化解矛盾糾紛有時未必是最佳的處理方法，但判決的本性使然，一般也很難改變。

　　調解則不同，調解以化解糾紛為目的，在調解中，尋求妥協是必要的，全勝或者全敗的結局無法令任何一方當事人接受，調解人要努力做到使每一方當事人都認為在調解中有所斬獲。這就是調解強調互諒互讓的原因。為了達成妥協，調解人對雙方爭議的問題往往會做模糊化處理，盡量找出雙方當事人各自的弱點以降低他們的預期。法院在調解中，只要能化解當事人之間的糾紛，往往會刻意提供模糊的法律產品。[16]盧曼也注意到調解在此問題上與判決的區別，他指出「相反，每一個糾紛的調解人都力求緩解矛盾，力求避免對情景作出只能是這一方或那一方有理的定義」。[17]這也決定了，「同一個案件，如果分別用判決和調解方式加以處理，其結果往往不同、甚至相差甚遠」。[18]

　　(八)方法固定與方法多樣

　　裁判有其固有的方法，要遵循「以事實為根據、以法律為準繩的原則」。一般認為，裁判要嚴格按照三段論的公式，即以法律為大前提、以事實為小前提，最後推出適用於本案的結論。也有學者把裁判過程概括為法官把本案的事實歸攝於法律之下的過程，法官在審判中需要把目光流轉往返於事實與規範之間。[19]請求權基礎的方法、[20]要件事實的方法，都是法官裁判需遵循的方法。

　　調解的重點在於說服當事人接受法官提出的調解方案或者引導當事人自主探尋解決糾紛的方案，因而調解方法一定會區別於裁判方法。首先，與裁判有統一的方法或者需要遵循統一的方式不同，調解的方法可以是多元的，調解人可以根據案件的不同情況、當事人的不同情況採用不同的調解方法，也就是調解的方法需要因案制宜、因人制宜。其次，由於調解書無需寫明調解協議根據法律的何種規定達成，所以調解並非是一個認定事實和適用法律的過程，雖然我國法律也要求法院在調解中做到事實清楚、分清是非。「調解書也有事實，本案的事實要基本弄清楚。但是調解書上沒有法律規則，沒有裁判邏輯公式中的大前提。因此我們可以說，法院裁判的邏輯公式，是區別調解和裁判的標誌。」[21]

　　我國法院在調解的實踐中，摸索出了種類豐富的調解方法。有的總結出「調解八法」——即辨法析理法、贏取信任法、轉換角度法、心理認同法、出謀劃策法、利益平衡法、結合執行法、趁熱打鐵法；[22]有的總結出「調解十法」——換位思考法、輿論導向法、「冷熱」處理法、以案說理法、附加條件法、面子保護法、風險揭示法、找錯促成法、巧借外力法、把握心理法。[23]這些調解方法對促成雙方當事人達成合意具有積極作用，但大多數與裁判的方法並不相干。

　　調解與審判存在如此多的區別，使得它們成為本質上相異的糾紛解決方式，把這兩種不同的糾紛解決方式混在一起，恐怕不僅不能起到優勢互補的效果，反而會迷失各自的本性。把調解與審判分離開來，調解歸調解，審判歸審判，才能夠讓這兩種糾紛解決方式按照各自的目的、特點、程序、方式運行。

　　二、調審分離對我國民事訴訟制度的優化

　　審判與調解的上述區別，只是表明了他們是本質不同的兩種糾紛解決方式，要說明調審分離的必要性，還需要進一步論證與調審合一相比，實行分離會帶來哪些益處，會從哪些方面優化我國的民事訴訟制度。

　　(一)調審分離有利於自願原則切實有效的實施

　　我國民事訴訟法把調解與審判均作為法院行使審判權的方式，由此形成了民事審判的結構性矛盾，調解以自願為前提，判決以強製為特徵，當由同一法官或者合議庭採用先調後審的方式處理民事案件時，由於調解也被打上了審判的印記，審判所具有的強制力就會滲透到調解中，造成自願原則扭曲、變形。

　　自願是調解的本質特徵，也是調解區別於審判之所在，自願原則能否真正得到貫徹實施，一方面關係到調解的合法性、正當性，另一方面也直接影響到法院調解工作的質量、影響到當事人對調解制度的認同度。調審分離最大的益處、也是實行這一改革最強有力的依據，是分離可以保證自願原則真正得到貫徹實施。

　　在訴訟外的調解中，由於調解人的地位和權力是清楚的，調解人對如何解決糾紛並無決定權是顯而易見的，並且在調解失敗後還可以向法院提起訴訟，所以不必擔心調解人強制當事人接受其提出的調解意見。但我國的法院調解不同，實行的是先調後判，調解不成的，才轉為判決；並且調解並無獨立的程序，是作為審判程序的一部分而存在的。在同一個案件中，法官具有雙重身份，既是調解人，又是裁判者。這樣的制度設計和程序構造使得訴訟實務中的強制調解成為我國法院調解中長期存在的問題，一個與我國法院調解制度相伴生的問題，一個隨時需要警惕和防範的問題。

　　注重用調解方式處理民事糾紛是我國法院的傳統，早在新民主主義革命時期，解放區的法院就強調調解。而那時的調解，就發生了強制調解的問題。「這就發生了先調解後判決，調解不通，然後判決，判決不通的再調解，從鄉到區，從區到縣，從縣又到區，三番五次的調解，為了達到調解的成功，有的司法人員強迫調解，……」[24]針對存在的上述問題，1945年各高等法院召開了審判員聯席會議，重新確立了調解的原則，強調調解需雙方自願，不許強迫。新中國的首部民事訴訟法確立了著重調解原則，規定「人民法院審判民事案件，應當著重進行調解；調解無效的，應當及時判決」(第8條)。1991年在修訂民事訴訟法時，「著重調解原則」修改為「自願、合法調解原則」，要求人民法院在審理民事案件時，應當根據自願和合法的原則進行調解(第9條)。根據時任全國人大法工委民法室主任的胡康生先生的介紹，之所以要做這樣的修改，主要原因之一是審判實務中「出現了一些違反當事人自願強行調解的現象，『你如果不接受調解，那麼我將來作出的判決會對你更不利』，不願調也得調」。[25]雖然修訂後的民事訴訟法明確規定了「自願、合法的調解原則」，但在審判實務中，強制調解的問題並未真正得到解決，直到2010年6月，最高人民法院印發的一份司法文件中，還要求「要依法規範調解過程中法官審判權的行使，確保調解程序符合有關法律規定，不得違背當事人自願去強迫調解，防止以判壓調、以拖促調」。[26]

　　對於調審合一造成的強制調解，也有學者不以為然，認為這可能是一個偽問題，至少是一個被誇大了的問題。「『強制調解』儘管不斷被提及，但多數當事人的投訴僅限於法官過於『熱衷調解』，而鮮有能夠證明強制調解的個案。由於中國法官的職權有限，像美國法官那樣命令或者以久拖不決促成調解(和解)的情況幾乎不可能發生，除非是涉及到特殊利益、需要全面協調的群體性事件或政策性訴求。」[27]在審判實務中，確實鮮有能夠證明強制調解的個案，儘管民事訴訟法把違反自願原則作為對調解書申請再審的事由，但實踐中根據這一規定申請再審、尤其是能夠申請再審成功的案例卻難覓蹤影。不過以此推斷實踐中不存在強制卻值得商榷，因為存在強制是一回事，能夠證明實施了強制是另一回事。由於調解的不公開、背靠背、不記錄，當事人幾乎不可能證明法官實施了強制。難以證明調解人實施了不當行為可以說是一個普遍性問題。「對調解不滿意的當事人就可能會面臨很困難的證明問題。這是因為在調解高度保密和非公開的情況下，當事人很難收集到足夠的客觀證據來證明調解員作出了帶有偏見的行為。」[28]至於是否存在「以拖促調」的問題，訴訟調解的實務也早就證明了這是一個真實存在的問題，一個由來已久的問題。對陝甘寧邊區的司法調解，群眾就表達過這方面的不滿。「他們說：『或長或短、圪里麻差』(快的意思)，『不怕硬贓官，就怕軟青天』，『你們不打不罵是好，就是把事情窩住了』(指因調解而拖延了時間)，有的批評我們說：『鄉到區、區到縣、縣到分區、高等法院、邊區政府，你們是六級六審六調呀！』」[29]我國第一部民事訴訟法在確立法院調解原則時，一方面規定調解為主，另一方面規定調解不成的，要及時判決(第8條)，正反映了立法者對久調不決，「以拖促調」的擔憂。2011年，立法機關在關於民事訴訟法修訂的調研中，聽到的「調解煩」的反映意見，同樣表明存在著「以拖促調」問題。[30]

　　強制調解的問題始終伴隨著我國的法院調解制度，成為一個無法有效解決的問題，顯然不能僅僅用少數法官未能正確領會法律的精神，未能自覺遵守法律的規定來解釋。問題雖然表現在部分法官身上，但問題的根子卻在於制度而不在於人。如果我們僅僅把問題歸咎於法官的素質，強制調解的問題或許永遠無法解決。到了從制度上深刻反思的時候了。當我們把調解與審判置於同一程序中，由同一個合議庭或者同一位法官先調後判時，法官為了調解成功，會情不自禁地利用手中的裁判權要求當事人接受其提出的調解方案，當事人則擔心拒絕調解或者拒絕法官建議的調解方案會得罪法官，會遭到不利裁判的報復，就會成為一道永遠無法破解的難題。

　　如果我們能夠從制度上進行重構，把調解程序與審判程序分開，把調解案件的人員與裁判案件的人員分開，調解案件的人員不再擁有案件的裁判權，強制調解的頑症就可望一勞永逸得到解決，自願原則的貫徹也會由於消除了制度性障礙變得簡便易行。

　　(二)調審分離有利於保密原則的落實

　　調解的保密性，是指當事人「在調解任何階段所說的，都會被視為秘密，不被偏見地加以對待，並且也不會當作證據在日後仲裁或者司法程序中加以使用」。[31]

　　保密性對於調解制度至少有三方面的功能：其一在於保護調解制度本身，因為假如允許調解人把當事人向調解人提供的信息向法院披露將使得潛在的糾紛當事人不再信任調解人，從而不再願意把糾紛交付調解；其二是為了促使調解成功，因為保密才能讓當事人向調解人敞開心扉，才能使雙方當事人坦誠交流；其三是為了保證程序的公正，如果允許裁判者把當事人在調解中做出的承認、讓步作為對其不利的證據，對參與調解的當事人是極不公正的。[32]

　　由於保密對於調解制度本身和對於司法制度的重要性，一些國家在法律中對此作出明確規定。《美國統一調解法》為調解人設定了「保密特權」，規定「調解人不得向法院、行政部門或其他可能對所調解的糾紛作出裁判的機構提供報告、評估、評價、建議、調查結論或者其他有關調解的信息」(第7條)。《歐洲調解人行為法典》也把保密作為調解人的行為規範之一，要求「調解人應當對調解中產生的或者與調解有關的信息保密，除非根據法律或公共政策的要求強制披露」(第4條)。法國1996年7月在《新民事訴訟法典》增加了調解的規定，授權法官在經過當事人同意後，指派某一第三人聽取當事人意見，並對照、比較他們各自的觀點、看法，以便當事人找到解決他們之間衝突的辦法。保密也是調解規定的內容之一，即「未經諸當事人同意，調解人所做的認定及其收到的各項說明，均不得在隨後進行的訴訟程序中提交或者加以援用；在另外的訴訟範圍內，任何訴訟階段，均不得為之」(第131—14條)。

　　最高人民法院也注意到把調解中的信息用於審判是不適當和不公平的，在關於民事證據的司法解釋中規定：「在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其後的訴訟中作為對其不利的證據」(第67條)。

　　雖然最高人民法院在司法解釋中作了上述規定，但是在調審合一的模式下，即使法官在調解失敗後的審判中牢記這一規定，也很難切實有效遵守。法官對事實的認定，是一個心證過程。法官作為調解人，難免會感知當事人在調解中的態度和行為，知曉當事人作出的讓步，這些信息會以「潤物細無聲」的方式作用於法官，在心證的形成過程中潛移默化地發揮作用。上海高院的實證調查也印證了上述觀點。2002年，上海高院曾對訴訟調解制度的改革做過專項調查，調查方法包括向100名律師發放問卷，在問到《證據規定》中的限制能否防止法官在判決中運用調解中獲得的信息時，「65%的律師認為因為調解法官與審判法官合一，一旦調解不成，一方當事人所作的承諾或讓步有可能影響法官的判決」。[33]

　　實行調審分離後，審判法官不再接觸調解中的信息，再確立阻隔調解中信息向審判者披露的保密原則，這一問題就可望從根本上得到解決。

　　(三)調審分離有利於維護司法公正

　　在調審不分民事訴訟程序中，最令人擔憂的是，調解協議雖然名義上是當事人自願達成，但實際上卻是在法官採取種種並不合法的調解方法下促成的。法官可能告訴或者暗示當事人如果不同意調解，不接受其提出的調解方案，繼續進行訴訟，就可能會敗訴；法官也可能在三番五次調解不成的情況下不顧當事人的不滿繼續進行調解，在法官堅持不懈的努力下，最終讓當事人達成調解協議；法官也可能在背靠背的調解中，通過對信息的操作，讓原、被告都處在敗訴的擔憂中而接受法官的調解意見。

　　背靠背的調解除了存在調解人操作信息的問題，還存在著調解意見形成有違程序公正的問題。因為在背靠背的調解中，當事人也會努力使調解人做出對他有利的判斷，從而形成對其有利的調解方案，而這樣的努力又是在不公開、對方當事人不在場的情況下進行。這就違反了如下程序公正的基本要求：「所有與糾紛有關的信息都必須當著所有訴訟當事人的面呈交給裁決者，而這些信息必須在發生任何作用之前立即提交辯論。」 [34]

　　如果調解協議的達成並非是當事人的自願，調解協議實際上反映的是法官的意志，當事人接受法官的調解意見是不得已的無奈之舉，調解的正當性、合法性也就不復存在了。非自願的調解是借合意之名、行決定之實，法官把變了味的判決結果通過調解來取得正當性的外觀。放任非自願調解，無異於是允許法官把在程序不透明、依據不清晰的情況下形成的調解意見強加於當事人。如果當事人對自己權利的處分、在調解中作出的讓步是在敗訴的恐懼中不得已而為之，調解的公正性也就會蕩然無存。

　　實行調審分離後，從制度上消除了調解法官對當事人實施強制的危險，調解的自願性得到切實有效的保障，也就消除了質疑調解公正性的根源。

　　(四)調審分離有利於維護司法的權威

　　從維護司法權威來說，調解顯然不如裁判。司法權威源於法院的司法活動，源於法院獨立、公正地依法裁判案件的活動。當法官進行調解時，雖然調解仍被認為是在行使審判權，他的角色已經從司法者轉變為調解人，已不再是原本意義上的司法者。

　　就確立司法權威而言，調解與判決這兩種解決糾紛的方式哪一種更為適合、更有利於實現這一目標呢？顯然是判決，答案是毋庸置疑的。正是法院的判決向社會宣告具體案件中的法律規則，告訴社會公眾法律在社會生活中是如何具體實施的，告訴當事人和社會公眾法院是如何通過認定事實和適用法律來保護當事人的合法民事權益，制裁民事違法行為。在判決中，法院會旗幟鮮明地站在合法、有理的一方，會堅定地維護法律的尊嚴。法院在維護法律權威的同時也建立起司法的權威。

　　調解則不可能產生同樣的效果。在調解中，為了促使當事人達成調解協議，法官有時會刻意對事實做模糊處理，不去查明作為案件基礎的已經發生的事實，即使案件的事實是清楚的、確定的，法官也會盡量淡化當事人之間的權利義務關係，用一些與本案無關的因素來軟化當事人的權利主張，促使當事人作出讓步。在調解中，法官有時候更像是一位居間人，往返於雙方當事人之間，不斷地與原、被告討價還價，一次次地要求原告降低所提出的給付，一次次地勸說被告提高願意給付的金額。為了調解成功，法官在調解時除了用「強制調解」硬的一手以外，有時還會用「乞求調解」軟的一手。「為了達到調解成功，有的司法人員強迫調解，或者向當事人乞求說：『看我的面上，算了吧，好你哩』，……」。[35]「乞求調解」不僅發生在陝甘寧邊區，在當下的法院調解中，也時有發生。[36]用這樣的方式處理民事糾紛，又如何能彰顯和確立司法權威？

　　通過調審分離，讓調解回歸自願，使法院的調解活動區別於法院的司法活動，由於調解已與司法無關，調解也就不會再影響到司法的權威。另一方面，通過訴前和審前的調解處理些適合調解的案件，可以使法院的精力集中於需要審判的案件，又可以提高法院辦案的質量，提升司法的權威。

　　(五)調審分離有利於釐清調解與審判的關係

　　在調審不分的程序構造中，由於調解與裁判的不同屬性和特徵、對調解人角色與裁判者角色的不同要求，法官在調解中常常處於矛盾和衝突之中。雖然我們希望法官能夠靈活地運用這兩種角色有效地處理糾紛，但當這兩種身份混同時，卻難以讓法官的行為既符合調解人的規範，又符合裁判者的規範。作為裁判者，法官需要嚴格按照實體法關於證明責任的指引，確定當事人的主張責任和證明責任，通過對證據的審查，來確認對作出判決具有重要意義的事實，而作為調解人，法官可以視情況對爭議事實做模糊處理，繞開難以查明的事實，對當事人進行調解；作為裁判者，法官需要找到適用與本案的法律規則，並嚴格按照法律的規定作出裁判，而作為調解人，法官可以視情況和需要，運用法律外的各種因素來對當事人進行說服動員，幫助當事人達成妥協。作為裁判者，法官的行為應當在雙方當事人在場時實施；而作為調解人，輪流會見當事人是允許的甚至是必要的。

　　釐清調解與審判的關係，既有利於法官也有利於當事人。實行調審分離後，法官在不同程序中的角色、地位、權力、行為方式有著清晰的邊界，不會像「調審合一」時那樣出現角色的混同而採取不當的行為。對當事人來說，也能夠更清晰地認識到自己處於不同的糾紛解決程序中，從而實施符合該程序要求的行為。

　　(六)調審分離有利於規制審判權的正當行使

　　當由同一位法官對案件進行先調後審時，他們實際上要比僅對案件依法裁判的法官擁有更大的權力，一位西方學者對此曾做過如下的評論：「因而他兼有主持最需以同意為基礎的調解以及以強制力為基礎的審判這兩項能力，這樣他的職權比我們會遇到的大部分西方法官都要大得多。」[37]在調審合一的程序中法官擁有更大的權力，但同判決相比權力的運用既不受程序法的嚴格制約，提出的調解方案也無需以實體法的規定為依據，在這樣嚴重缺乏監督和制約的情境中，權力被濫用的風險會驟然增大。[38]無法用法律和程序約束調解法官，就只好指望法官的道德自律，而主要依賴道德是靠不住的，尤其是在整個社會的道德水平大面積滑坡的今天。與判決相比，法官在調解中濫用權力的空間要大得多，[39]而要從根本上解決調解中的權力濫用的問題，最好的辦法莫過於把裁判權從調解法官身上分離出去。

　　(七)調審分離有利於消解對民事權利保護不力的批評

　　當下的法院調解確實存在對民事權利保護不力的問題，[40]尤其是事實清楚、權利義務關係明確，被告一方違約或者侵權引起的案件。但是，這樣的批評是以調解協議可能是在法院的強制下達成為前提的。實行調審分離後，調解法官不再擁有判決權，強制當事人達成調解協議的機制已不復存在，對法院調解的上述批評很大程度上得以消解。如果調解中的讓步真正建立在自願的基礎上，是當事人基於對多種利益權衡後作出的理性選擇，誰又能指責法院在調解中對當事人的權利保護不力呢？

　　三、形成中的共識

　　調審分離相對於長期以來的調審合一的民事審判制度不啻是一場革命，是重大的制度重構，因而形成改革的共識非常重要，令人欣喜的是，種種跡象表明，理論界提出的調審分離的觀點，逐漸受到實務界的重視，改革的共識正在形成。

　　自上個世紀80年代末至本世紀初，我國學者發表了一系列反思我國法院調解制度，主張實行調審分離的論文，調審分離成為學術界的主流觀點，並逐漸影響司法實務界，引起了司法實務界對此問題的關注和重視。

　　(一)法院調研報告中的認識

　　2000年，上海市法官協會曾組織過針對訴訟調解的專題研討，上海市一中院完成了《中國司法調解制度改革研究課題報告》，二中院完成了《法院調解制度改革研究課題報告》，這兩份研究報告都主張實行調審分離。一中院的報告認為，我國法院調解制度最大的弊端在於調審合一，針對這一弊端，「我國法院調解的改革模式可作如下定位：在民事訴訟法的調解原則下，實行調審分離，將調解從審判程序中分離出來，調解在訴訟程序中應有其獨立的地位，在強化審前會議制度基礎上，設立庭前調解制度，重組法院調解組織機構，並輔之以訴訟上和解制度。」[41]二中院的報告認為，確保自願原則是法院調解改革之關鍵，具體的改革建議是：「比較合理的方案是建立庭前調解程序，從主體上分離調解權與審判權，通過相應的制度的構建，避免審判權向審前準備階段擴張，避免當事人的合意受到審判強制力的干涉，實現法院調解當事人自由合意的運行機制。」[42]

　　2003年，《民事訴訟程序改革報告》出版，該《報告》是作為最高人民法院重點調研課題的成果發表的，由最高人民法院民事訴訟法調研小組撰寫。報告在「民事訴訟簡易程序研究」部分專門談到了調解法官與審判法官的分離問題。報告認為，調解在簡易程序中是法院處理民事糾紛的一種重要方式，「但是如果將調解與判決兩大權力，如現行民事訴訟法所規定集於一名法官身上，則勢必會衍生出諸多弊端。……因此，在對簡易程序進行規範時，就應當改變這一不合理做法。具體可以考慮將法院調解這一職能從審判庭中分離出來，而在立案庭設立專門的調解機構，從事案件的調解工作。」[43]

　　2003年，最高人民法院把訴訟調解規範化列為重點調研課題，並成立了最高人民法院和湖南省高級人民法院兩個調研課題組，分別展開調研工作。最高人民法院訴訟調解規範化研究課題組調研後撰寫了《關於人民法院調解工作的調研報告》和針對調解工作做的有特色的東營法院、海淀區法院、上海浦東法院、北京房山區法院、上海二中院五個法院的調研報告。在第一份總調研報告中，雖然把「調判分離」作為一個問題對各地法院的嘗試進行了綜述，也在「調解方式改革」問題中提出了「調解與裁判是兩種不同性質的審判程序，因此在本質上應當有所區別」，[44]但並未明確提出調判分離的主張。在對房山區法院庭前調解制度的調研報告中，課題組分別研究了該法院實行的「調判分離」和「調判合一」兩種調解機制後，認為這兩種機制都取得了比較好的社會效果。[45]在針對上海二中院訴訟調解的調研報告中，於報告第四部分「對完善我國民事訴訟調解制度的若干思考」中，明確提出了「建立並實行『調判適度分工』的制度」。[46]

　　2009年7月，最高人民法院在黑龍江省的哈爾濱市召開了「全國法院調解工作經驗交流會」。在這次會議上，包括新疆維吾爾族自治區高級人民法院生產建設兵團分院和解放軍軍事法院在內的33個省級法院提交了關於法院民事調解的調研報告。在33份調研報告中，把調審分離作為法院調解制度改革建議的有14份。它們是河北高院、山西高院、內蒙高院、吉林高院、上海高院、浙江高院、江西高院、山東高院、湖北高院、廣西高院、海南高院、貴州高院、陝西高院、寧夏高院。[47]明確地提出調審分離的改革建議的調研報告佔全部調研報告的三分之一強。還有9個高院的調研報告雖然沒有提出調審分離，但都在報告中提出，調審合一引起的強制調解是當前訴訟調解工作中存在的主要問題之一。這部分高院是黑龍江高院、江蘇高院、安徽高院、重慶高院、四川高院、雲南高院、西藏高院、甘肅高院、新疆高院。[48]也就是說，有23份調研報告認為調審合一的制度設計是存在問題的，佔全部調研報告的三分之二強。

　　(二)最高法院的態度

　　調審分離是否有可能實施，在很大程度上取決於最高法院的態度，取決於最高法院是否認同這樣的改革。2002年以來，最高人民法院頒布了一系列有關調解的司法解釋和司法文件，包括2003年12月頒發的《關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》、2004年8月頒發的《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下稱《法院調解規定》)、2007年3月頒發的《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》、2009年7月頒發的《關於建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下稱《訴訟與非訴訟相銜接意見》)、2010年6月頒發的《關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》(以下稱《「調解優先、調判結合」意見》)。這些司法解釋和司法文件無疑是分析和認識最高法院態度的權威性資料。

　　需要說明的是，在前三個司法解釋和司法文件中，最高法院雖然對調解中的許多問題作出了規定，但絲毫沒有要實行調審分離的意思。[49]2007年8月，時任最高人民法院常務副院長的曹建明大法官還在一篇文章中談到：「調解和審判都是人民法院處理民事糾紛、定分止爭的手段，手段本身不是目的，不能搞調審分立，甚至搞調審對立。」[50]

　　在《訴訟與非訴訟相銜接意見》這份司法文件中，最高法院才規定：「開庭前從事調解的法官原則上不參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外」(第16條第2款)。在《「調解優先、調判結合」意見》中，最高法院更是明確提出了「要進一步加強庭前調解組織建設，有條件的人民法院可以探索建立專門的庭前調解組織。要進一步優化審判資源配置，有條件的人民法院可以探索試行法官助理等審判輔助人員開展庭前調解工作，提高調解工作效率，減輕審判人員的工作負擔」(第10條)。

　　2012年2月18日，《人民法院報》在頭版頭條刊載了《南京中院民商事二審程序創建「調判適度分離」模式》的報道，並為這篇報道配發了《促進調解程序健康發展》的本報評論員文章。文章指出，「調判適度分離」模式，有益於訴訟中的調解程序健康發展，有益於更好地維護司法公正，有益於保障當事人訴權的實現。這些跡象，似表明最高法院開始接受甚至踐行學界提出的調審分離的觀點。

　　(三)調審分離的實踐探索

　　調審分離不僅僅是作為一種理念逐步為法院和法官所接受，一些法院也開始按照這一理念在審判實務中積極探索分離的具體路徑和方法。從各地法院的改革實踐看，有四種調審分離的模式：

　　1．法院附設人民調解的分離模式

　　近年來，我國法院在構建「多元糾紛解決機制」的過程中，創立了委託調解的新模式。委託調解是指對訴訟到法院的民事糾紛，法院在徵得當事人同意後，委託人民調解委員會等組織進行調解。在形式多樣的委託調解中，[51]不少法院採用了法院附設的人民調解方式。例如，江蘇省各級法院與社會矛盾調處中心、司法行政機關密切配合，普遍推行在全省各基層法院及其派出法庭設立人民調解工作室，到了2010年底，全省所有基層法院及派出法庭均設立了人民調解工作室。浙江省所有基層法院都在立案大廳設立了人民調解工作室，半數以上的人民法庭設立了人民調解窗口。黑龍江省在基層法院和人民法庭設立人民調解工作室490個。[52]

　　由人民調解工作室或人民調解窗口進行的調解，雖然在性質上究竟屬於非訟調解還是訴訟調解存在著不同認識，但無可爭議的是，這樣的調解實現了調與審的分離，調解工作室或窗口只能進行調解，不可能有判決權，調解不成的，才由法院的審判庭審理。

　　2．立案調解的分離模式

　　「立案調解」是我國法院在對立案庭的功能進行拓展後創立的一種調解方式，是指立案庭在受理原告的訴訟後，對一部分事實清楚、情節簡單、爭議不大的適合調解的案件，在徵得原告同意後，再徵求被告意見，若雙方當事人都同意調解，就由立案庭的法官進行調解，調解達成協議後，由法院出具調解書。立案庭的法官只能進行調解，對案件並無判決權，調解不成的，案件就移交給審判庭審理。

　　3．法官助理調解的分離模式

　　法官助理調解的分離模式，是指把調解和審判在法官助理與法官之間進行分工，由法官助理負責調解，調解不成的，再由法官進行審判。在實行法官助理制度的法院，不少法院都把主持庭前調解作為法官助理的職責之一。如廣州的越秀、荔灣、蘿崗等法院。[53]北京的房山區法院、江蘇的常州中院、成都的高新技術產業開發區法院都採用了由法官助理進行調解的模式。[54]法官助理的調解在性質為庭前調解。案件進入審判庭後，法官助理一方面做好開庭前的準備工作，另一方面在與當事人接觸的過程中，摸清當事人的想法，雙方當事人都有調解意向的，由法官助理進行調解。

　　4．調解庭的分離模式

　　調解庭分離模式，是指在法院內專門設立調解庭，調解庭的法官只進行調解不作判決，只有調解權而無裁判權。案件如未能調解成功，交由審判庭審理。

　　2004年3月15日，河北省廊坊市中級人民法院從本院和基層法院遴選了6名法官和書記員成立了首家調解法庭，對上訴到中院的案件，先由調解庭進行調解，調解不成的，再進入審判庭審理。[55]

　　2012年，南京中院設立專事調解的調解合議庭，具體做法是：「第一，專設調解合議庭。在立案庭領取當日所收上訴案卷，逐一登記後電腦分配給調解合議庭法官。第二，3天甄別期。調解法官通過閱卷，辨別出哪些案件是可能調解的；甄別後，將其認為不能調解的案件流轉調解合議庭其他法官再甄別。每個調解法官將其認為可調案件保留，進入案件審前調解程序。對一致認為不可調案件，即轉入審判合議庭。第三，尊重當事人自願選擇。對可調案件，向當事人發放審前調解徵詢意見表等，雙方均表示願意審前調解的，進入正式調解階段。……」[56]

　　四、調審分離的具體路徑

　　(一)人員分離：調解員與審判員

　　人員分離是調審分離的關鍵之所在。人員分離意味著對於同一個訴訟案件而言，調解人和裁判者不得為同一人，調解人不再享有對同一案件的裁判權。

　　在訴前先行調解或者法院立案後委託附設在法院的人民調解工作室、工會、婦聯等機構或組織調解時，人員分離是程序的必然要求，因而人員的分離問題已基本解決。

　　由立案庭法官從事的立案階段進行的調解，人員分離已不是問題。依然存在問題的是，一些法院受理案件後由速裁庭進行調解，或者案件交到審判庭後的調解，在上述兩種情況下，調解與審判還是合一的。

　　對人員的分離，一些法院已經進行了積極的探索，它們根據本院的具體情況，把那些生活閱歷豐富、調解能力強的法官挑選出來，專司調解，另一些法官專門從事審判。也有的法院安排人民陪審員、法官助理進行調解。比較好的做法也許是在法院內部專門設立調解庭，從法官中選生活閱歷豐富、善於做當事人思想工作、調解能力強的人擔任調解員。

　　調解一般在開庭前(包括立案後的調解和審前準備程序中的調解)進行，也可以在開庭審理過程中進行。在審前準備和庭審過程中，如果雙方當事人申請調解或者法官認為適合調解且當事人也同意調解，審理案件的法官可以中止訴訟程序，把案件交給調解法官調解。調解成功的，糾紛就此解決，調解不成，案件再回到審判法官。

　　當然，人員的分離也應當尊重當事人的程序選擇權，如果雙方當事人一致要求或者同意由原來的審判法官主持調解，就應當尊重當事人的選擇。對此，在程序上可作如下設計：如果雙方當事人一致以書面方式要求由審判法官進行調解的，由審判法官進行調解。

　　(二)角色分離：調解人與法官

　　角色，一般是指電影、電視、戲劇中的人物形象，同時也用來比喻生活中某種類型的人物。[57]角色這一概念後來被廣泛用於社會學、心理學的研究。在民事訴訟中，調解人與法官是不同的社會角色，要遵循不同的行為規範，人們對這兩種角色的擔當者也會有不同的要求和期待。

　　角色分離是法院調解中必須解決的問題。法院調解主要由法官進行調解，法官的這一特殊身份，致使作為調解人的法官常常有意無意地將自己的角色混同於裁判者。

　　在調審合一的機制中，我們希望法官在訴訟中既作為調解人，又作為裁判者，同時或者交替發揮調解人和裁判者的作用，以獲得糾紛解決中調解和裁判的益處，將兩者的優點兼收並蓄。但實際上，調解人與裁判者這兩種角色往往難以和平共處，角色的緊張和衝突在所難免。這既造成了法官難以正確地把握自己的身份，也引起了當事人的困惑和不滿。

　　調審分離使調解程序中的法官失去了裁判權，同時也使法官能夠比較容易回歸調解人的角色。法官所具有的專業知識和審判經驗當然會使法官不同於其他調解人，甚至優於其他調解人，但無論如何，法官的角色依然是調解人，至多可以說是特殊的調解人。作為調解人，法官會清醒地意識到自己擔當的角色，自覺遵守調解人的行為規範。

　　(三)程序分離：調解程序與審判程序

　　調解在程序上也應當有別於審判程序。只有通過分離，當事人和法官才能清晰地了解和意識到自己處在哪一種程序中，從而實施與該程序的性質相吻合的行為。在調解程序開始之時，主持調解的法官應當向當事人釋明調解程序的特點，這對於那些既缺乏法律知識和法庭經歷又未委託律師代理的當事人尤其必要。

　　調解程序雖然要比審判程序簡單得多，但也有一些必備的原則需要遵守，如迴避原則、不公開原則、保密原則。調解的時間也需要規制，對時間進行規制，主要是為了防止久調不決。此外，對調解的方式也需要規制。此問題主要涉及調解是採用「面對面」還是「背靠背」方式的問題，鑒於「背靠背」具有調解人為了達到調解成功的目的，採用操縱信息的方法，使當事人基於不準確、不真實的信息接受調解人提供的調解方案的弊端，宜以「面對面」的調解為原則，即使是雙方當事人都同意採用「背靠背」的方式，調解人也應當在雙方當事人同時在場的情況下預測本案可能的判決結果。在調解程序中，當事人是否有出庭的義務？如果有，違反出庭義務需受何種民事訴訟強制措施的制裁？如果沒有，當事人不出庭程序是否終結？這也是規制調解程序需要解決的問題。

　　(四)地點分離：調解室與審判庭

　　調解與審判在空間上進行分離也很有必要。審判的結構是等腰三角形，這就決定了雙方當事人及其訴訟代理人要坐在兩邊，法官的審判席要在中間，以突出和強調雙方當事人的對抗和法官居中裁判；另外，法庭是依法裁判的場所，所以法庭在外觀和色調上都要儘可能莊嚴肅穆；調解是一種旨在尋求當事人合作的糾紛解決方式，在空間上需要儘可能去對抗性，營造和諧的氣氛，所以無論是調解室在背景的布置上還是在人員位置的安排上都應當不同於審判庭。

　　我國法院在改革中已經注意到這個問題，法院在審判庭外，專門設有調解室。調解室里放上圓桌，調解人、雙方當事人及其訴訟代理人坐在圓桌旁。一些法院還對調解室作精心布置。例如，福建莆田中院婚姻家庭調解室以「家」為主題，合同糾紛調解室以「信」字為主題，其他糾紛調解室以「和」字為主題，把大寫的「家」、「信」、「和」寫在藝術框內置於各調解室正牆中間。[58]

　　結　語

　　調審合一在我國曆時已久，幾乎到了已經被固化的程度，實行調審分離，無疑是對我國民事訴訟制度的重大改革，因此最後需要說明和強調兩點：首先，調審分離的改革，並非是要取消我國的法院調解制度，也不是要弱化法院調解，實行分離後，法院依然可以採用調解的方法處理民事糾紛，對適合調解，當事人又願意調解的案件，法院依然可以採用調解方式解決。其次，實行調審分離的改革，與民事訴訟法的規定並無抵觸，我國民事訴訟法並未規定調解失敗後要由同一個法官或者審判庭繼續審理，因而實行這樣的改革並無法律上的障礙，無需再次修訂《民事訴訟法》即可實施。???