向陳興良老師學刑法（4）

博主：這篇解析，很有味道。可以說既好吃又好看；用現在的流行語說，最關鍵是利於養生。另外，事實認定的要求也十分難得。

妻子自殺不救助行為之定性研究

案名：宋福祥故意殺人案

本案刊載於中國髙級法官培訓中心、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（1996年刑事審判卷），北京，中國人民大學出版社，1997。

主題：不純正的不作為 不作為之作為義務

在現實生活中，自殺案件時有發生，因自殺而導致與自殺相關人員受刑事責任追究的案件也時有發生。宋福祥案就是一個典型，在我主編的《刑事法評論》第 3卷（中國政法大學出版社1998年版）中，專門開闢專欄對宋福祥間接故意、不作為故意殺人案進行了討論。在此，我就宋福祥案涉及的不作為犯罪展開論述。

一、案情及訴訟過程(略)

二、案件事實的認定

宋福祥案首先涉及的是一個案件事實的認定問題。在一審判決認定的事實中，李霞系自縊死亡這個事實是可以確定的，並且在宋福祥和李霞之間曾經發生過兩次爭吵。第一次爭吵後，宋福祥曾經叫來鄰居葉宛生對李霞進行規勸，這一事實也是可以確認的。在第二次爭吵後，李霞上吊自縊的時候，宋福祥的所作所為才是對於定罪具有重要影響的事實。由於李霞已經自縊身亡，因此對這一事實的認定除了宋福祥的口供以外，很難有其他事實加以佐證，這也為本案的事實認定帶來困難。一審判決對此的認定簡略為一句話：在李霞尋找自縊用的繩索時，宋釆取放任態度不問不加勸阻，致使李霞於當晚在其家門框上吊自縊身亡。

在一審判決以後，宋福祥提出上訴，上訴的理由並非法律適用錯誤，而是認為一審判決認定事實錯誤。宋福祥的上訴理由是：沒有放任李霞的死，根本想不到她這次會真的自殺，她上吊我不知道。

顯然，在宋福祥及其辯護人看來，放任的前提是宋福祥明知李霞要自縊。因此，宋福祥所作的辯解是其不知道李霞會自殺。在這種情況下，二審法院只要證明宋福祥對於李霞的自殺是知道的，才能維持一審判決。二審判決認定的案件事實與一審判決認定的案件事實存在細微差別：後李尋找自縊工具時，宋意識到李霞自縊卻無動於衷，放任不管。直到宋聽到凳子響聲時，才起身過去，但其仍未釆取有效措施或呼喊近鄰，而是離開現場到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人趕到時李霞巳無法挽救，宋實際是放任了李霞的死亡。

需要注意的是，在上述描述中有一句關鍵性的、也是對於宋福祥致命性的話: 「宋聽到凳子響聲」。這裡的凳子響聲，是指李霞上吊自殺時發出的凳子響聲。問題在於：這一事實認定的根據是什麼？宋福祥明確否認知道李霞自殺，他又怎麼會陳述聽到李霞上吊的凳子響聲呢？因此，到底是宋福祥聽到了李霞上吊自殺時的凳子響聲，還是法官聽到了李霞上吊自殺時的凳子響聲，這還真是一個問題。在本案的裁判理由中，對宋福祥的主觀心理狀態作了以下論述：

本案犯罪構成的主觀方面，即行為人宋福祥對死者李霞的死亡所持的態度，也是一個值得探討的較為複雜的問題。我國刑法理論在認定犯罪時，堅持主客觀一致的原則。在認定構成不作為犯罪時，尤其需聯繫犯罪的主觀方面和客觀方面。就本案來說，如果行為人不知道李霞要自殺，或在李霞自殺時不是釆取放任甚至希望的態度，那麼本案被告人就不應負刑事責任。如果單單依據被告人在客觀方面實施了不作為的殺人行為而認定被告人構成犯罪，這就是客觀歸罪，實在太勉強了。認定本案被告人構成犯罪必須將主客觀聯繫起來，在確認本案被告人明知死者會自殺，並放任死者的自殺行為，在有條件、有能力救助的情況下而不救助，才能認定被告人構成故意殺人罪（不作為）。那麼，本案行為人宋福祥對死者的放任心態是如何體現的呢？

我國刑法理論的犯罪構成的主觀方面主要指的是犯罪行為人的心理態度，即行為人的認識因素和意志因素。行為人的心理態度，是比較抽象的，但它卻是具體地表現於行為人的犯罪行為之中，因此，不僅要從行為人的供述中分析判斷，而且更要從行為人的具體犯罪行為中去分析判斷，才能得出符合客觀實際的結論。本案中，當行為人宋福祥的鄰居葉宛生走後宋與死者李霞又吵罵廝打，後李霞尋找自縊用工具時，宋福祥巳意識到李要自縊，但他無動於衷，不加阻止；當其聽到凳子響聲時（這時他知道李已上吊），才起身過去，這時他本應呼喊近鄰或採取其他有效措施來阻止李的死亡，但宋卻沒有，放任李霞死亡的發生，到一里以外的父母家中告知其父母，以致李霞未能得到及時搶救而死亡，宋實際上是放任了李死亡結果的發生，二審法院對此點的分析是很透徹的。

這一論證當然還是以宋福祥聽到凳子響聲，因而知道李已上吊為基礎的。這裡存在一個事實問題，除此以外還存在一個對事實的理論概括問題。尤其是，在案件事實的認定中還存在邏輯推理問題。這都是保證案件事實得以正確認定的司法技術。事實和對事實的認識，是兩個不同層次的問題，對事實的認識和對這種認識的理論概括或者理論表述又是兩個不同層次的問題。認識要符合事實，而表述又要符合認識的內容。那麼，法院判決對於宋福祥的主觀方面是如何表述的呢？我們可以來看一看二審判決中以下這句結論性的論斷：

宋福祥應當預見其妻會發生自縊死亡的結果，而放任這種結果的發生，且系負有特定義務的人，故其行為構成了故意殺人罪（不作為)。

在此，二審判決使用了應當預見一詞。而我們知道，刑法第14條關於間接故意的規定，刑法使用的是明知一詞。刑法第15條關於疏忽大意的過失的規定，才使用應當預見一詞。那麼，什麼是應當預見呢？應當預見是以沒有預見為前提的，只有對沒有預見的行為人才能提出是否應當預見的問題。因此，疏忽大意的過失才在刑法理論上稱為無認識的過失。二審判決認為宋福祥對其妻自殺是應當預見，正好說明宋福祥對其妻自殺是不知道的，只不過根據當時的情形應當預見而已。在這種情況下，宋福祥對於其妻的死亡就不是間接故意而是疏忽大意的過失。

由於李霞自殺時只有宋福祥和李霞兩人在場，當時的客觀真相確實已經很難重現。這裡涉及的主要不是故意殺人與過失致人死亡的區分問題，而是案件事實的認定問題，這也是司法實踐中遇到的疑難問題。本案一、二審法院為什麼會對宋福祥定罪，曲新久教授作出了以下猜測性的論述：

我猜想，本案一、二審法院判決被告人宋福祥構成不作為間接故意殺人罪，是基於如下事實和刑事司法習慣：公安機關預審時宋福祥承認，葉宛生走後，他們二人又發生爭吵廝打，他看到其妻李霞尋找自縊的工具，意識到李霞要自殺，但是未加阻止，直到他聽到凳子響時，知道李霞巳上吊，仍未加阻止和救護，而是到一里以外的父母家中告知其父母，結果等他與其家人趕到後，李霞已經自縊身亡。到一、二審法庭調查時，宋福祥翻供，否認以前承認的事實。但是，一、二審法院認為，宋福祥預審時供述真實，審判時翻供是為了推託罪責，逃避懲罰，不足釆信，所以，一、二審法院才會以宋福祥的供述並結合其他間接證據認定其有罪。①①曲新久：《論間接故意之不純正不作為犯》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，254頁，北京，中國政法大學出版社，1999。

如果在預審中，宋福祥曾經作過聽到李霞上吊的凳子響聲的供述，儘管二審時翻供，仍然對宋福祥定罪，這確實是像曲新久教授所說的那樣，是我國司法實踐中由來已久的一種審判習慣。當然，與其說是一種審判習慣，不如說是一種對待翻供的態度，或者一種證據掌握的標準。對此，當然是可以從證據法上加以探討的。由於我們並不掌握宋福祥在預審時的口供，因而對於這樣一種說法無從求證，只能是一種猜測。

不過，從案件事實認定的角度，我也可以提供另外一種解釋，即對於宋福祥是否知道李霞上吊自縊，二審判決採用的是一種使用並不熟練的推定方法。對案件事實的認定，我認為具有兩種方法：一是確認方法，二是推定方法。確認方法是指具有某種證據可以直接證明某一事實存在，例如一具屍體可以確認某人已經死亡這一事實，採用的就是確認方法。但在另外一些場合，並不存在這種可以證明案件事實存在的直接證據，需要根據客觀事實加以推斷。這種推斷，就是指刑法理論上的推定。在對行為人主觀意圖的證明中，往往採用推定方法。例如，英國的法律對明知的推定問題作出了專門性的規定。英國刑法中規定了三種程度的「明知」，除了實際的明知和故意的漠視之外，第三種程度的明知是推定的明知，它存在於一個人雖不知道、但他應當知道的情況中。①（①參見褚福民：《刑事訴訟中的推定論要》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第22卷，154頁，北京，北京大學出版社，2008。）由此可見，在外國刑法中推定是廣泛採用的司法技術之一，尤其是在主觀意圖的認定上，可以減輕控方的證明負擔，但在我國司法實踐中，推定方法並不普及，在有關法律與司法解釋中缺乏推定的規則。凡此種種，都是值得我們關注的。

三、不作為之作為義務

儘管在宋福祥案中，主觀上的明知如何認定，關係到間接故意與疏忽大意的過失之區分，但這並非本案關注的焦點問題。本案的法律問題主要還是集中在不作為的作為義務上。

可以說，宋福祥間接故意不作為殺人案能否成立，關鍵的問題之一在於宋福祥對於其妻李霞自殺是否存在防止義務。在此，有必要從刑法理論上對不作為犯罪的作為義務進行探討，在此基礎上對宋福祥間接故意不作為殺人案從作為義務的角度加以評判。

(一）不作為犯罪之作為義務的地位

日本學者日高義博教授在論述不真正不作為犯（即不純正不作為犯）時，提出了等置問題，即「不真正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置於同一犯罪構成要件」的問題。②（②參見[日]日髙義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，94頁，北京，中國人民公安大學出版社, 1992。）我認為，等置的問題之提出意義十分重大，對於不純正不作為犯尤其如此。對於純正不作為犯來說，由於法律對此已經作出明文規定，因而無論是法定性與等價性，都已經在法律上得到了解決。從這個意義上說，純正不作為犯與作為犯存在相同的犯罪構成的結構，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為犯的情況下，由於它與作為犯共用一個犯罪構成要件，但在犯罪構成的結構上兩者存在著顯著的差異。日高義博教授將這種差異表述為結構上的間隙，指出：

在把不真正不作為犯和作為犯等置的情形中，兩者存在結構上的空隙成為等置的障礙。因此，如果要使不真正不作為犯與作為犯能夠等置，就要找到能夠填補不真正不作為犯與作為犯存在結構上的空隙，即使兩者在價值方面相等的媒介。所以，等置問題的核心就在於能否找到使兩者在價值方面相等的媒介來填補不真正不作為犯與作為犯存在結構上的空隙。如果找不到克服不真正不作為犯與作為犯存在結構上的空隙的媒介，不真正不作為犯和作為犯就不能等置，這樣就會由不能等置而必然得出處罰不真正不作為犯違反罪刑法定主義的結論。①（①[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，94?95頁，北京，中國人民公安大學出版社, 1992。）

由此可見，等置問題在不純正不作為犯的構成中具有重要地位。在刑法理論上，作為與不作為是兩種基本的行為方式。一般認為，作為是違反刑法禁止規範的行為，而不作為是違反刑法命令規範的行為。如果把這裡的不作為限定為純正不作為，這一說法顯然是能夠成立的。但不純正不作為是以不作為的方式犯作為也能實施的犯罪。例如，以不作為方式犯故意殺人罪。在這種情況下，不純正不作為違反的是命令規範還是禁止規範？對此，在刑法理論上存在下述三種觀點之聚訟，第一種觀點認為，不純正不作為犯違反刑法的禁止規範。這種觀點認為，不純正不作為犯的作為義務，並非直接由命令規範產生，而是來自 「禁止不作為」的禁止規範而產生的。第二種觀點認為，不純正不作為犯既違反禁止規範又違反命令規範。這種觀點認為，不純正不作為犯的作為義務，雖然來自命令規範，但該項作為義務的事實，不但以不作為的方式侵犯了命令規範，同時在結果上又實現了禁止規範的構成要件，因此，又侵犯了禁止規範。第三種觀點認為，不純正不作為犯是違反命令規範的犯罪。這種觀點認為，不純正不作為犯的作為義務，只能來自命令規範，因此，違反作為義務的不作為，只能侵害命令規範，並非侵害禁止規範。因而，不純正不作為犯是違反命令規範的犯罪。

②參見熊選國：《刑法中行為論》，155頁以下，北京，人民法院出版社，1992。

在以上三種觀點中，我贊同第二種觀點。第一種觀點認為不作為犯是違反禁止規範的行為，將不作為違反的規範與作為違反的規範視之若同。但依此觀點，無法說明不作為的特點。至於把禁止規範理解為禁止不作為，則無異於肯定違反的是命令規範而非禁止規範。因為命令規範與禁止規範只是對同一對象而言的，改變對象則混淆了兩種規範的區別。例如禁止殺人與命令不殺人，同一含義，以此確定前者是禁止規範後者是命令規範，並否認兩者的區別，實際上是偷換概念。第三種觀點認為不作為犯是違反命令規範的行為，將不作為違反的規範與作為違反的規範的行為加以區分，這是可取的。但在不純正作為的情況下，其作為義務雖然來自命令規範，即應為而不為，而其行為卻是違反了禁止規範，例如以不作為方式殺人，不作為的義務來自命令規範，其殺人行為違反的是禁止規範。就此而言，對於不純正不作為僅看到其作為義務違反命令規範，看不到其整體行為違反禁止規範，不能說是全面之論。因為不純正不作為是以不作為而實施作為犯罪，因而不純正不作為違反的規範具有雙重性：既違反命令規範又違反禁止規範。不純正不作為，在其行為整體上違反的是禁止規範。在此意義上，它具有與作為犯罪的等價性。以故意殺人罪而言，刑法規定了殺人行為，提供了一種違法類型，只要符合殺人行為這一構成特徵的，可以推定為具有違法性。至於這種違法的殺人行為，是以作為實施還是以不作為實施，法律沒有限定。不作為殺人，同樣是一種殺人行為，在其否定的社會價值上與作為犯罪無異，因此，也可以涵括在殺人行為這一違法類型之中，具有違反禁止規範的性質。但僅考慮不純正不作為對於禁止規範的違反，雖然論證了其與作為犯罪的等價性，卻仍然沒有解決不作為犯的構成要件的該當性問題。這是因為，禁止施范在刑法中是對某種行為的禁止，當行為人以積極的身體動作即作為違反了這一禁止規範的時候，具有這一犯罪的構成要件的該當性，是十分明顯的。但在不作為的情況下，如果是純正的不作為犯，刑法的禁止內容也是十分明確的，例如遺棄罪，禁止的是遺棄行為。儘管是以不作為方式實施的，也具有構成要件的該當性。如果是不純正的不作為犯，在某種情況下發生了一定的法益侵害後果，這一法益侵害後果如果是由作為造成的，當然是違反了禁止規範而構成犯罪。但如果行為人並未實施一定的作為，那麼其是否應對這一危害後果承擔刑事責任呢？在此，其行為是否違反禁止規範的前提在於：其行為是否違反命令規範，即對於一定危害後果的防止義務。因此，不純正不作為犯違反的刑法規範具有雙重結構：既違反命令規範又違反禁止規範。不作為犯，尤其是不純正不作為犯，只有在具有這種義務違反性的情況下，才具有刑事違法性。

論述至此，我們涉及了一個作為義務與違法性的關係問題。廣而言之，這是一個作為義務在不作為犯罪構成中的體系性地位問題。關於這個問題，在刑法理論上存在以下三種觀點：

一是因果關係說，認為在因果關係的領域中，存在著作為義務，僅對違反作為義務的不作為才認為是它的原因。二是違法性說。貝林和麥耶把作為義務理解為不作為的違法性問題，成為權威的學說；.在曰本，牧野博士提倡這種說法，至今還保持著通說的地位。這種學說認為，作為與不作為在構成要件該當性上是完全相同的；但不作為的情況異於作為的情況，就在於它的構成要件該當性不以違法性為標誌。該當構成要件的不作為，原則上並不違法，只限於不作為義務時才構成違法。三是保證人說。為了克服違法性說的缺陷，那古拉把作為義務視為不作為的構成要件該當性問題，提出所謂保證人說。如果根據這種說法，由於依據作為義務，個人就成為有法律保證的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實現構成要件具有同等價值，從而被認為該當構成要件。因此，保證人的地位（即作為義務）不是違法性問題，而是構成要件該當性問題，是實行行為的問題，威爾澤爾更進一步把保證人的地位視為限定不作為人的範圍的構成要件要素，認為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。①（①[日]福田平、大塚仁··《日本刑法總論講義》，李喬等譯，60?61頁，瀋陽，遼寧人民出版社, 1986。）

在以上三種觀點中，因果關係說和保證人說都是從構成要件的意義上論述作為義務的地位，而違法性說則把作為義務視為一個違法問題。我認為，把作為義務視為一個違法問題是錯誤的。因為大陸法系的犯罪論體系，是按照構成要件該當性、違法性、有責性這樣一個順序遞進的。如果把作為義務視為違法性的問題，則不具有作為義務的人也具有該當構成要件的不作為，只是因為不具有作為義務而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因果關係說把作為義務看作是一個犯罪構成客觀方面，具體地說是因果關係的問題；而保證人說則把作為義務看作是犯罪構成主體要件的問題。在這兩種情況下，都不是把作為義務看作是一個違法的問題。保證人說主張從不作為人和被害人之間的關係中探討義務的實質內容。魯道爾夫認為，所謂保證人就是在社會生活中行使應當迴避緊迫的法益侵害的危險保護機能的人，稱之為統括者。②（②參見黎宏：《不作為犯研究》，160頁，武漢，武漢大學出版社，1997。）根據保證人說，作為義務決定了保證人的地位，因而不作為犯是一個身份犯的問題。這一觀點有一定道理。大多數情況下，不作為犯，尤其是純正不作為犯，作為義務來自法律規定或者職責要求，因而屬於特殊主體的犯罪，例如遺棄罪就是如此。但這種觀點不能絕對化，在不純正不作為犯的情況下，作為義務可能來自先行行為，因而這種犯罪並非身份犯。例如，將鄰居之子帶去游泳，未能照顧好，鄰居之子進入深水區，行為人未能及時搶救，結果鄰居之子被淹死。在本案中，行為人構成不純正不作為的故意殺人罪，其作為義務來自先行行為，但不能視為身份犯，而是非身份犯。我認為，應當將作為義務與不作為的實行行為結合起來考察。在這個意義上，因果關係說是可取的。這種理論是李斯特等人的觀點，從因果關係理論的角度出發，具有應當防止結果的作為義務的人，儘管有可能防止結果，卻不履行作為義務，使其任憑自然演變而發生結果時，如果沒有這種不作為，結果也就不會發生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評價。因此，這種觀點又稱為不作為、作為同價值說。①（①參見[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，141頁，上海，上海翻譯出版公司，1991。）在刑法理論上，有些學者認為不作為的因果關係，意味著如果作出作為將能防止後果的產生，由於它與作為義務無關，所以認為因果關係說是欠妥當的。②（②參見[日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，60頁，瀋陽，遼寧人民出版社， 1986。）我認為，不作為因果關係並非與作為義務無關，離開了作為義務，就不能科學地說明不作為的因果關係。因此，不能從作為義務與因果關係無關而否定因果關係說。應當說，就作為義務與因果關係兩者的關係而言，恰恰是作為義務決定因果關係，而不是因果關係決定作為義務。總之，我認為，只有把作為義務納人不作為的犯罪構成，才能科學地說明作為義務的體系地位。正如我國學者指出：違反特定作為義務實際上反映了犯罪構成中客觀方面的主要情況，它代表了基本的犯罪事實和犯罪情節，是決定犯罪能不能成立，以及犯罪屬於何種性質的主要根據，因此理應包括在犯罪構成之中。③（③陳忠槐：《論我國刑法中的不作為犯罪》，載《碩士研究生論文集》，227頁，西安，西北政法學院， 1983。）

由此可見，不作為犯罪，尤其是不純正的不作為犯罪，在構成要件上不同於作為犯罪。

(二）不作為犯罪作為義務的性質

不純正不作為犯罪的作為義務，是其犯罪構成的核心要素。沒有這種作為義務，也就不能構成不純正不作為犯。在此，有必要對義務問題進行專門論述。

義務是與權利相對而言的，但對於義務與權利的關係在法哲學上並非是一個得到完美解決的問題。美國學者范伯格認為，權利和義務的關係存在兩種學說。一是權利和義務的道德關聯學說。這種學說認為，沒有義務就不可能有權利，並且，獲得和擁有權利的先決條件是承擔義務和責任的能力和意願，接受義務是任何人為（④參見[美]范伯格：《自由、權利和社會正義——現代社會哲學》，王守昌、戴栩譯，87頁以下，貴陽，貴州人民出版社，1998。）了獲得權利而必須付出代價。二是權利和義務的邏輯關聯學說。這種學說認為，賦予一個人的權利在邏輯上至少需要有一個對他負有義務的他人存在。權利擁有者自身必須擁有義務在邏輯上絕不是一個必然命題。毫無疑問，權利和義務的道德關聯學說和邏輯關聯學說在一定意義以及一定範圍內都具有其合理性。但這種理論都是在與權利相對應的意義上使用義務的概念，使得義務的概念受到極大的限制。范伯格指出了與權利無關的義務的概念，指出：現在看來確實存在許多與權利不相關的義務的明顯例子，這可能是由於義務一詞的發展而使之具有新的、更為廣泛的意義。儘管在初始的意義上，義務往往是與權利相關的，無論是道德上的關聯，還是邏輯上的關聯，但也不能不承認，存在著與權利沒有關聯的義務。在不純正的不作為中，這種作為義務，既可能是與一定的權利相關聯的，也可能是與權利無關聯的；前者如法律規定的特定義務，後者如先行行為引起的特定義務。

應當指出，作為不作為犯罪的前提之義務，並非泛泛的法律義務。而是特定的義務，這種特定義務的內容就是一種義務。所謂作為義務，是指必須實施一定行為的義務，因而是一種積極義務，它相對於消極義務或不作為義務而言的，事實上，並非只有不作為犯罪與一定義務之違反有關，而且作為犯罪與一定之義務違反也同樣有關。例如，我國憲法明文規定「保守國家秘密」是公民的基本義務之一。如果違反這一義務，以作為的方式泄露國家重要機密，情節嚴重的，就構成泄露國家機密罪。但是，作為犯罪所違反的這種義務，是一種不作為的義務，即一種消極的義務。在法律上，義務可以分為兩種：一種是要求人們實施一定積極行為的義務，例如納稅的義務等，這是積極義務。積極義務的實質是要求人們實施一定的行為，因而是作為義務，即應為義務。在這種情況下，違背義務就表現為「應為而不為」，構成不作為犯罪。另一種是要求人們不實施某種行為的義務，即抑制人們實施某種行為的義務，這是消極義務。消極義務的實質是要求人們不實施一定的行為，因而是不作為義務，即不應為義務。在這種情況下，違背義務就表現為「不應為而為」，構成作為犯罪。因此，不作為犯罪所違反的是作為義務，據此可以把它與作為犯罪所違反的義務加以區別。

不作為犯罪的義務不僅是一種作為義務，而且是一種特定的義務，並且是基於

某種特定的條件而產生，隨著條件的改變而變化的。在這個意義上說，不作為犯罪的義務是一種特殊義務。特殊義務是相對於一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務，就是一般義務。而特殊義務是針對特定人的，並且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為犯罪是否違反作為義務的時候，應當和一定的條件聯繫起來綜合考察。如果具有這些條件，則負有特殊義務。如果不具有這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。

義務表示人在一定的社會關係中所處的地位及其應負的責任。但從性質上來說，義務有法律義務、道德義務、習慣義務之分。違反不同的義務，會給行為人帶來不同的責任後果。例如，違反法律義務可受法律制裁，違反道德義務可受道德譴責。那麼，不作為犯罪所違反的到底是什麼性質的義務呢？對此，在刑法理論上存在不同的觀點。通常認為不作為犯罪所違反的義務只能是法律義務。例如日本刑法學家指出：作為義務應屬於防止產生構成要件結果的法定義務，不能單純把它認為是道德義務。例如，見到與自己無關的人落水而不拯救，或過路人明知他人被非法監禁而不全力救助時，這些都不能構成不純正不作為犯。①（①轉引自[日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，61頁，瀋陽，遼寧人民出版社， 1986）在刑法理論上，也有的學者主張對不作為犯罪違反的義務進行實質的、擴展的解釋，從而涵括了道德或者道義上的義務。例如，日本著名刑法學家牧野英一指出：

違反義務不應僅僅局限於違反義務一點上，還有違反與結果相對的有關係的公序良俗的行為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中去尋找，即「即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應依據法律全體的精神乃至事物的性質來把握」②。（②[日]牧野英一：《改訂日本刑法》，113、123頁，東京，有斐閣，1935。）

這種從公序良俗中推導不作為犯罪的作為義務的關係，明顯地將不作為的作為義務從法律義務擴展到道德義務。我國刑法學者也有類似的觀點，主張公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也作為作為義務的發生根據，指出：

在一般情況下，刑法所保護的社會關係處於危險狀態，只要不是在場人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和釆取某種措施避免危險的發生的義務，但是，在特定的場合、關係和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行義務的基礎上，他不履行這種義務從而造成嚴重後果的，也應認為是犯罪的不作為。我認為，不作為犯罪所違反的義務，只能是基於特定的法律事實而產生的特定法律關係中，行為人應當承擔的法律責任。道德義務，當然是指單純的道德義務，並非以國家強制力實施的，不產生刑事責任。即使是在特定的場合、關係和條件下，只要刑法沒有規定，不履行一定的道德義務，不存在構成不作為犯罪的問題。

①馬克昌主編：《犯罪通論》，172頁，武漢，武漢大學出版社，1991。

如上所述，不作為犯罪所違反的義務是法律義務，但並非一切違反作為的法律義務都能夠構成不作為犯罪。這種義務還必須與刑法相聯繫，具有刑事強制性。正如我國學者指出：

不論某一特定義務是規定在何種法律部門之中，抑或是未在法律中明確規定，都必須和一定的刑事法律後果相聯繫，即只有當某種法律規範的制裁部分具有刑事制裁的內容時，其相應的法律義務才可以成為不作為犯罪的特定義務；不履行並不必然引起刑事法律後果時，該義務就不能作為認定不作為犯罪的根據。如在經濟合同法律關係中，一方當事人不履行合同所規定的義務，只能引起某種經濟上的法律後果，則其負有的實施一定行為的義務就不是不作為犯罪的特定義務。②（②李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》，1991，55頁。）當然，我們說不作為犯罪所違反的是法律義務而非道德義務，並非意味著不作為犯罪所違反的義務與道德毫無關係。事實上，許多不作為犯罪所違反的法律義務是由道德義務轉化而來的，因此，它與道德義務有密切聯繫。但在司法實踐中，由於不作為犯罪所違反的義務並不是都有明確具體的法律規定，因此，在許多情況下，對行為人違反的義務性質往往難以確定。例如，值班醫生面對要求搶救的生命垂危的病人，以病人一時交不出大額押金為由推出不管，致使病人未能得到及時搶救而身亡。在這種情況下，值班醫生是違反職業道德的義務還是違反了法律義務呢？如果是前者，只是一個批評教育的問題；如果是後者，則是一個構成不作為犯罪的問題。對於這種情況，我認為應當區分純粹的道德義務與上升為法律義務的道德義務。事實上，道德義務與法律義務往往是緊密地聯繫在一起的，只有純粹的道德義務才不發生不作為犯罪的問題。如果是包含著道德義務的法律義務，則毫無疑問地產生不作為犯罪的問題。

(三）不作為犯罪之作為義務的來源

不作為犯罪之作為義務的來源，就是作為義務的分類問題，也就是一個作為義務範圍的確定問題，即哪些義務可以認為是不作為犯罪的作為義務。這個問題，直接關係到不作為犯罪構成的範圍問題。在我國1979年刑法中，對不作為犯罪根本未予涉及。在刑法修改中，我國學者推出應在刑法中增設不純正不作為犯的概念，表述為：法律上負有防止義務的人而不防止，或因自己行為將發生一定危害社會的結果，有防止義務而不防止，以致發生這種結果的，亦為犯罪。①尤其值得注意的是，中國人民大學法律系刑法總則修改小組提交的《刑法修改理論案（總則）》中對不作為犯及其作為義務作了規定。上述理論案第19條規定：「行為人依法律義務應防止危害社會結果而不防止時，應當負刑事責任。」第20條規定：「因自己的行為導致合法權益遭受損害危險時，行為人有義務排除該危險」?在此，第19條將作為義務限於法律義務，第20條則將作為義務擴大到先行行為產生的義務。可惜立法機關沒有採納這一建議，因而不作為犯罪的作為義務成為一個理論問題，這不

①參見髙憬宏：《不作為犯論》，載《全國刑法碩士論文薈萃（1981—1988屆）》，161頁，北京，中國人民公安大學出版社，1989。

②趙秉志主編：《新刑法全書》，1853頁，北京，中國人民公安大學出版社，1997。

能不說是一種定義權（實際上是立法權）的旁落。在各國（地區）刑法中，一般都有關於不作為犯罪之作為義務的明文規定。例如，《德國刑法典》第13條第1項規定：「對屬於刑法所定構成要件之結果，不防止其發生者，唯限於在法律上負有防止該結果發生處以刑罰時行為人應依法負有防止其結果發生之義務。」《奧地利刑法典》第2條規定：「法律規定對造成一行為結果予以處罰的，如果行為人依法有義務避免結果發生，以維護法秩序，而未避免其發生，不避免結果發生與通過作為而實現法定構成要件相當的，亦處罰。」《澳門刑法典》第9條第1款規定了不作為犯：「如一法定罪狀包含一定結果在內，則事實不僅包括可適當產生該結果之作為，亦包括可適當防止該結果發生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。」第2款還對不作為犯罪之作為義務專門作了規定：「以不作為實現一結果，僅於不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時，方予處罰。」在此，也強調不作為犯罪之作為義務僅限於法律上的義務。正如我國學者指出：判斷不作為者是否應當作出某種行為和防止危害結果的發生，唯一的標準是看不作為者在法律上是否負有這方面的義務；只有當不作為者在法律上負有義務時，才可追究其刑事責任。①（①參見趙國強：《澳門刑法總論》，40頁，澳門，澳門基金會，1998。）當然，法律的規定尚有籠統之嫌，仍須在刑法理論上加以梳理，再作進一步的分類。關於這個問題，在刑法理論上存在各種分類法。日本刑法學者一般將作為義務分為： (1)法令情形。（2)基於法律行為（契約、事務管理）的情形。（3)從公共秩序、良好習俗出發的作為義務，其中又包括：①習慣上的情形；②管理者的防止義務；③緊急救助義務；④基於自己先行行為的防止義務。②（②[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，143?144頁，上海，上海翻譯出版公司，1991。）

我國台灣地區學者一般將作為義務分為：

(1)以法律或法令明文規定者。（2)基於契約或其他之法律行為者。

(3)法令及契約雖無該作為義務之根據，但依習慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠實信用之原則而應發生一定之作為義務者，其中又包括：①誠實信用上之告知義務；②習慣上之保護義務；③基於先行行為

之防止義務；④管理或監護者之防止義務；⑤緊急救助之義務。①（（①洪福增：《刑法理論之基礎》，168?170頁，台北，三民書局，1977。））

我國刑法學界通常認為作為義務包括：

法律上的明文規定；（2)職務上或業務上的要求；（3)法律行為；（4)行為人先前的行為。②（②髙銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，72?73頁，北京，北京大學出版社、髙等教育出版社，2000。）

由此可見，我國刑法學者所主張的作為義務的範圍從總體上來說要小一些，主要是對於基於公共秩序、良好習俗（或曰公序良俗）而產生的作為義務。我國刑法學界一般沒有將其納入不作為犯罪的作為義務範圍，但職務或職業上的作為義務則要比其他國家廣泛一些。這種情況是與一個國家的特定社會關係相適應的，不能簡單地作出孰是孰非的判斷。即使是在我國，隨著社會成員協作的加強，隨著經濟體制改革的深入，不作為犯罪特定義務的範圍也不是固定不變的，而會有逐步擴大的趨勢。③（③參見李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》，1991 (4)，56頁。）

我認為，我國刑法中不作為犯罪的作為義務可以分為以下四類：

法律明文規定的作為義務

法律明文規定的作為義務，是不作為犯罪的主要義務來源之一、，這也是罪刑法定主義的必然要求。在純正不作為犯罪中，其作為義務都是由法律明文規定的。這裡的法律規定，是指由其他法律規定而由刑法予以認可。因此，所謂法律規定，既指其他法律的規定，又指刑法的規定，即具有法律規定的雙重性。例如，刑法第 261條規定，對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，構成遺棄罪。遺棄罪所違反的這種扶養義務，是由婚姻法規定的，但經由刑法認可。如果只有其他法律規定，未經刑法認可，則不能成為不作為犯罪的作為義務。

職務或者業務要求的作為義務

職務或業務要求的作為義務，是指一定的人由於擔任某項職務或者從事某項業

務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為犯罪中，其作為義務通常是職務或業務要求的義務。在我國刑法中，職務或者業務要求的作為義務是十分廣泛的。職務或者業務要求的作為義務，一般都規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有同樣的法律效力，因此可以成為不作為犯罪的義務來源。

法律行為引起的作為義務

法律行為是指在法律上能夠引起一定的權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的，從廣義上來說，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，行為人都自然產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。在我國法律及現實生活中，能夠引起作為義務的法律行為主要是合同行為。合同是規定當事人之間權利義務的法律文件。根據民法的規定，合同一經簽訂，即產生法律效力。在一般情況下，合同一方當事人不履行合同所規定的一定義務，只產生違約的法律後果，並不產生不作為犯罪的作為義務。但當不履行合同所規定的義務給刑法所保護的社會關係造成嚴重危害時，這一義務才能成為不作為犯罪的作為義務。例如，一個婦女自願被某人僱用，當後者小孩的保姆。這樣，該婦女就具有看護小孩，防止其遭受意外傷害的義務。如果保姆不負責任，不加看護，致使小孩從樓上摔下死亡，該保姆就應負法律責任。當然，法律認為引起的作為義務存在一個產生、消失和轉移的問題。以合同行為為例，它產生於合同生效，消失於合同屆滿失效。因此，不能把法律行為看作是絕對的、超越時空的。

先行行為引起的作為義務

由於行為人先前實施的行為（簡稱先行行為），使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生積極行動阻止損害結果發生的義務，就是先行行為引起的作為義務。先行行為之作為不作為犯罪的作為義務，是由德國刑法學家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實際感覺以及明白的法感性歸納而得出這一結論。及至 1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同樣是作為義務的發生事由。該判例指出：「由不作為者的先行或者附隨行為而產生的作為義務，或者，由不作為法律上所存在的作為義務被侵害的場合中，無論是在一般理論的意義

上還是在刑法典的意義上不作為都是作為。」①（①[日]堀內捷三：《不作為犯論》，12頁，東京，青林書院新社，1973。）我國刑法對不作為犯罪的作為義務沒有明文規定，但在刑法理論上認為先行行為所產生的作為義務是不作為特定義務。

在認定先行行為引起的作為義務時，以下問題值得探討：（1)先行行為是否限於違法行為？先行行為是限於違法行為還是包括合法行為？對此，在刑法理論上存在爭論。有些學者認為前行為只要以導致構成要件該當結果發生之危險者，即為已足，系合法或違法行為，在所不問。多數學者之通說，則認為前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚須具備義務違反性。②（②④參見林山田：《刑法通論》，2版，302頁，台北，三民書局,，1986。）我認為，先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。例如，帶領鄰居小孩去游泳以至發生危險而不予救助的，其救助義務產生於先行行為，而帶領鄰居小孩去游泳這一行為不能認為是違法行為，但並不妨礙其成為不作為犯罪之作為義務的來源。因此，無論是合法行為還是違法行為，都可以成為先行行為。我國學者進一步將違法行為分為一般的違法行為和犯罪行為是有一定意義的，但在先行行為與不作為之間，具有牽連關係，構成牽連犯。③（③參見李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》，1991 (4), 57頁。）（2)先行行為是否限於有責行為？先行行為是限於有責行為還是包括無責行為？對此，刑法理論上也存在爭論。有些學者認為，先行行為必須出於故意或者過失，才能發生作為義務。還有些學者則認為，先行行為只要足以導致構成要件該當結果發生之危險者，即為已足，系有責或無責行為，在所不問。(2)我認為，先行行為是否必須有責，只是對先行行為的法律評價問題，如果行為人對於先行行為顯然無責，但該先行行為引起作為義務，行為人應當履行而不履行，也就是說，行為人對於不作為具有責任。那麼，無責之先行行為，完全可以成為不作為的義務來源。因此，先行行為並不限於有責行為。（3)先行行為是否限於作為？先行行為，在通常情況下都是作為。例如某人騎自行車不慎將一老人撞倒受傷，從而產生了送被害老人去醫院搶救治療的義務。但先行行為並不限於作為，不作為也完全可以引起作為義務。例如帶有子彈之手槍，未予妥善保管，他人取槍想玩玩時，又未加阻止，致使他人因手槍走火致死。

(四）宋福祥案之作為義務的評析

宋福祥不作為故意殺人案，如何理解其作為義務，這是一個關係到不作為犯罪能否成立的關鍵問題。控方指認被告人宋福祥系有特定義務的人，而辯方則辯稱宋福祥對其妻之死沒有特定義務救助。那麼，法院是如何認定的呢？一審判決理由是：宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自縊，應當預見李霞會發生自縊的後果而放任這種後果的發生，在家中只有夫妻二人這樣特定的環境中，被告人宋福祥負有特定義務，其放任李霞自縊身亡的行為，已構成故意殺人罪（不作為），但情節較輕。

我注意到，在一審判決理由中，表述宋福祥的主觀認識因素時採用了應當預見一詞，沒有直接指明其明知李霞會自縊。尤其值得注意的是，在論證宋福祥的作為義務時，強調這種特定義務來自於「在家中只有夫妻二人這樣的特定環境中」。那麼，這種特定義務是法律明文規定之義務，還是職務或業務上之義務，或者是法律行為或先行行為引起之義務，未予明確。由此可見，一審判決對作為義務的論證並不充分。二審判決理由是：宋福祥與其妻李霞關係不和，在爭吵廝打中用語言刺激李霞，致使其產生自縊輕生的決心。被告人宋福祥是負有特定義務的人，對李霞自縊採取放任態度，致使李在家中這種特定環境下自縊身亡，其行為已構成故意殺人罪（不作為）。

在此，二審判決強調李霞自縊輕生的決心是由宋福祥語言刺激而產生的，在此隱含著其特定義務來自於先行行為的意思；但並未予以明確。同時，二審判決也強調了 「李在家中這種特定環境下自縊身亡」對於本案成立的意義。應該說，二審判決對於作為義務的論證也是不充分的，沒有展開。由此使我想到，西方國家的判決書動輒上萬言，甚至有數十萬言的，儼然是一篇（本）法學論文（專著)。而我國的判決書只是寥寥數百字，該講理處不講理。正如我國學者指出：目前存在的普遍問題是，判決書的內容過於簡略，多數判決書只是簡單交代案件的大致情況和雙方當事人的主張，對於雙方當事人提出的證據缺乏必要的闡述，尤其是缺乏對不採信的證據的說明，不交代不採信的理由。在援引法律方面，多存在籠而統之的傾向，不交代具體的法律條文（包括條、款、項）及其內容。有些複雜的案件中，涉及法律的解釋和法律漏洞補充，法官雖然做了這方面的工作，但是卻不在判決書中加以說明。①這樣的判決書只能說是不講（法）理的判決書。在裁判理由中，對本案的特定義務作了如下論述：

就本案來說，本案行為人和死者是夫妻關係，夫妻間相互負有義務，在我國現行法律中，只有婚姻法規定了夫妻間有相互扶養的義務。法律沒有明文規定夫妻間負有相互救助的義務。本案行為人宋福祥應是負有特定作為義務的行為人，這是基於家這個特定的社會環境，夫妻這種特定的社會關係以及社會公德和社會公共秩序的要求而產生的。本案行為人宋福祥在家中不可能有第三人在場的特定環境中，與其妻子——死者李霞發生口角並引起廝打，當李說三天兩頭吵，活著不如死了好，宋說你死就死去，後宋發現李上吊時也未釆取有效措施或呼喊近鄰，而是到一里以外的父母家中去告知自己的父母，待其家人趕到時李巳無法搶救。由於發生在家中這種特殊的環境中，又無第三人在場，夫妻這種具體社會關係、社會公德要求行為人對死者履行救助義務，被告人又有能力、有條件實施救助義務，在行為人不履行搶救義務的這種情況下，造成李霞的死亡後果，人民法院追究行為人的刑事責任，以（間接）故意殺人罪（不作為）判處宋福祥有期徒刑4年的處理是正確的。

從上述裁判理由中，反映出關於不作為犯罪的作為義務值得研究的以下問題：

①參見武樹臣：《裁判自律引論》，載《法學研究》，1998 (2), 27頁。

夫妻之間的扶養義務能否推論出救助義務？

本案被告人宋福祥與死者李霞之間具有夫妻關係。這種特定關係顯然對於本案的認定發生了重要作用，根據《婚姻法》的規定，夫妻之間負有相互扶養的義務。如果不履行這種義務，就有可能構成遺棄罪。法律沒有規定夫妻之間的救助義務，那麼，夫妻之間的救助義務是法律義務還是道德義務呢？顯然，由於法律沒有規定，因而救助只是夫妻之間道德關係的內容，而非法律上的義務。扶養與救助兩者相比較而言，扶養是基本的要求，因而作為法律義務予以明文規定。救助只是在個別情況下偶然發生的要求配偶一方實施的行為，法律未予規定。對於這種法律未予規定的情況，能否通過類推解釋涵括在內呢？例如，通過「舉輕以明重」的方法，認為夫妻之間具有扶養義務，在發生生命危險的情況下，救助義務更應予以承認。據此，從夫妻之間的扶養義務中推論出救助義務。我認為，這種推論是不可取的。尤其是在罪刑法定原則的支配下，在法律解釋上不能採取類推解釋方法。對不純正的不作為犯的定罪，本來就有違反罪刑法定主義之嫌，更不允許通過類推解釋擴大法律義務的範圍。因此，我認為，本案之作為義務不可能是法律明文規定的義務。

家庭這一特定的社會環境能否引申出救助義務？

本案的一審判決與二審判決在論述不作為犯罪的作為義務時都強調了 「家」這一特定的社會環境。本案發生在家裡，這是毋庸置疑的。但這種環境的因素是否能夠引申出救助義務呢？我認為，單純的社會環境這一因素，與不作為犯罪的作為義務是沒有必然聯繫的。某種作為義務更多的與主體的身份以及行為有關，而與一定的時間和地點無關。如果是有救助義務，無論是發生在家裡還是發生在其他地點，這種救助義務都是客觀存在的，反之亦然。因此，本案的自殺發生在家裡這一客觀事實，並不能成為被告人宋福祥具有救助義務的充分必要條件。

救助義務是否屬於不作為殺人的作為義務？

在宋福祥案中，是否存在救助義務當然是可以討論的。另外一個與之相關但更為重要的問題是：即使存在這種救助義務，其不履行就可以構成不作為殺人罪么？這個問題的實質是：救助義務是否屬於不作為殺人作為義務。關於這一點，我國學者作了以下論述：

既然夫妻一方自殺，另一方因夫妻關係所擔負的義務只能是給予救助的行為義務，而不能是防止危害的結果義務，那麼，就不能以宋福祥違反了救助義務為由，認定其不救助行為構成不作為故意殺人罪。如果認為宋福祥案件情形下的行為人負有的作為義務是救助義務，又判決其構成故意殺人罪，那就是從根本上混淆了作為義務的性質。因為不純正不作為犯的作為義務一般都是防止結果發生的義務，這是其不同於純正不作為犯的地方之一。不作為的殺人罪的作為義務不是救助義務，而是防止結果發生的義務。

這種觀點力圖將救助義務與結果防止義務加以區分，認為違反救助義務的只能構成純正不作為，例如日本刑法中的保護責任者遺棄罪等，而不構成不純正不作為殺人。這一觀點本身是有一定道理的，當然救助義務的內容如果排除結果防止，則無從界定。關鍵問題還是在於：這種需要防止的結果是否為行為人所製造，即所謂危險設定問題。宋福祥對其妻的救助義務應當屬於純正不作為犯罪的作為義務，而不是不純正不作為犯的作為義務，對於這一點我是完全贊同的。張明楷教授認為，我國刑法沒有規定遺棄致死傷的結果加重犯，這也是認定宋福祥的行為構成故意殺人罪的一個原因。②這一說法是有道理的，如果我國刑法中設立了不救助罪或者保護者遺棄罪等純正不作為犯，宋福祥是不可能以不作為故意殺人罪論處的。但是，這一情況不能成為對宋福祥以不作為故意殺人罪論處的理由。否則的話，因為刑法沒有設立輕罪而以重罪論處，這顯然違反罪刑法定原則。

4.社會公德和社會公共秩序的要求能否產生不作為犯罪的作為義務？

從社會公德和社會公共秩序中，理所當然地可以引申出夫妻之同的救助義務，但這隻能是一種道德上的義務。那麼，這種道德義務能否成為不作為犯罪的作為義務呢？對於這個問題，學說上存在爭議，但通說均認為不作為犯罪的作為義務不能

①葉慧娟：《見危不助犯罪化的邊緣性審視》，270?271頁，北京，中國人民公安大學出版社，2008。

②參見張明楷：《論不作為殺人罪》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，277頁，北京，中國政法 大學出版社，1998。

是單純的道德義務。否則，就會擴大犯罪範圍，而這是違反罪刑法定原則的。對此，我亦持相同的觀點，已如前所述。

5.先行行為是否是本案的作為義務來源？

從本案的情況來看，能夠作為不作為犯罪的作為義務來源的，唯有從先行行為尋找。在本案的判決理由中，也提到了這一點。確實，在李霞自殺的原因中，被告人宋福祥與之發生口角並廝打是一個主要的因素。那麼，這一因素能否成為引發不作為犯罪的作為義務呢？關於何種行為屬於引發不作為犯罪的作為義務的先行行為，在學說上缺乏深入研究。我國學者指出：

如果行為人由於自己的行為給法律保護的利益造成了一定的危險，他就有責任保證這一危險不會轉變為損害法益的現實即構成要件的該當結果。但是，由於先行行為而產生的監控義務必須具備以下條件：首先，先行行為必須導致了結果發生的現實危險；其次，先行行為必須客觀上是違反義務的（但不必是有責的）；最後，這一義務違反必須體現為旨在保護這一具體法益的法律規範的違反。①（①李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，165?166頁，北京，法律出版社，1998。）

儘管在先行行為是否必須是違法行為這一點上尚可商榷，但在強調作為不作為犯罪的作為義務來源的先行行為必須導致結果發生的現實危險這一點上，應該是一種共識。那麼，在本案中，被告人宋福祥同其妻李霞吵架並廝打是否具有導致李霞自殺的現實危險性呢？這尚是一個有待研究的問題。當然，我們不是說吵架並廝打行為與自殺之間具有因果關係，否則，就是作為的殺人罪。但吵架並廝打作為引發不作為犯罪的作為義務，應當具備導致自殺（即死亡）這一結果發生的現實危險性。但這種現實危險性似乎不太容易證實。換言之，自殺是李霞本人意思決定的；更何況，第一次自殺時，被告人宋福祥已經找來鄰居進行規勸。