辱母案再開庭：於歡怎麼判？保護傘追不追？

在寫下這篇文章的時候，辱母案正在濟南開庭。於歡的辯護律師殷清利清早發了個朋友圈：整裝已發。願他一切順利。

昨天，各部門都公布了辱母案的調查結果：

山東省檢認為處警民警不構成玩忽職守罪，決定不予刑事立案；冠縣紀委辭退了兩名輔警，處分了多名警察；聊城市公安局宣布死者杜志浩所在的吳學占團伙已全部落網，並同時宣布破獲蘇銀霞（於歡母親）等人的非法吸收公眾存款案。

明眼人都看得出來，一下子宣布這麼多消息，是為了推進今天的庭審順利進行。這個案子的進展已經不是山東省所能決定的了，所有的一切都是為了平息人們心中的怒火。選在今天開庭我想也經過了審慎的考慮，明天就是端午假期了，開庭的新聞將很快被淹沒。

我說一下這個案件里比較重要的兩個問題，也是公眾極為關注的問題。

1、對處警民警的處理合不合適？

我先說答案，合適，但有些問題沒有說清楚。

冠縣紀委方面說：

在處置源大工貿公司警情時，在多名討債人員限制蘇銀霞、於歡母子人身自由的情況下，對現場局勢穩控不力。

山東省檢察院說：

經調查，2016年4月14日晚10時許，冠縣經濟開發區派出所接報警電話後，民警朱秀明（女，26歲）帶領兩名輔警攜帶執法記錄儀迅速趕到冠縣源大工貿公司現場，對現場十餘名討債人員採取口頭制止和警告措施，針對現場人員眾多、警力不足的情況，及時撥打電話請求增援，在離開接待室中心現場後，繼續在廠區聽取知情人員反映情況，於歡傷害行為發生後及時收繳作案工具、收集固定證據。朱秀明等人在處警過程當中也存在對案發中心現場未能有效控制、對現場雙方人員未能分開隔離等處警不夠規範問題，但上述行為不構成玩忽職守罪，決定對朱秀明等人不予刑事立案。

對於玩忽職守罪，刑法里是這麼規定的：

國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

玩忽職守罪的認定一方面要求國家機關工作人員在工作中嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，另一方面要致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。這兩個客觀要件缺一不可，並且兩個要件之間必須具有刑法上的因果關係。如果玩忽職守行為與所造成的結果之間沒有這種關係，就不能成為玩忽職守罪的客觀構成要件。

這個案子符合第二個方面，因為造成了一人死亡。在第一個方面中，民警的處警行為最多算是不認真履行職責，但他不認真履行職責是否是辱母者被刺死的原因呢？真的很難這樣說。

玩忽職守罪在主觀方面一般表現為過失，即行為人應當預見自己玩忽職守的行為會致使公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。但事實上，在這次處警中，民警很難會事先預料到於歡會殺人，因為這不是大概率事件，而是偶發事件。

所以，從法律上來講，山東省檢的處理沒毛病。我也憤怒，但我知道，我們共同的底線必須是法律，不講法律，就沒必要在這裡談二審了。

但還有一個問題，作為於歡案二審公訴機關的山東省檢沒講明白。正好，殷律師在發了個朋友圈：

案發後，執法記錄儀顯示：當於歡面，民警朱拿手機給民警徐，「對方（吳學占）打來電話，接不接？」民警徐說「不接不接」，對這個關鍵未接電話，省檢同志為何不調查？

我之前在專欄文章里也說了，從我個人的經驗來講，幾乎不存在沒有保護傘的黑社會性質組織，面對這樣的新聞，除了法院的判決之外，我們最應該問的是，吳學占黑惡勢力團伙，背後的保護傘是誰呢？

你說民警不認識吳學占，或者領導與吳沒有任何交情，你說我該信嗎？涉黑組織沒有一點官場關係卻能橫行霸道，你說在當下的中國，有可能嗎？

檢察系統最該查的，是黑社會背後的保護傘。

2、於歡案二審會怎麼判？

事情都鬧到這步田地了，不可能判正當防衛無罪的。但應該能判個防衛過當，有期徒刑吧。如果山東省高院願意接下這個活，就直接改判，如果不願意，發回重審再弄一遍。但從平息輿論和避免節外生枝的角度講，我建議省高院直接改判。

能判個有期徒刑，已經是巨大的勝利了，所以，別苛責律師和媒體了。從法律上來講，判有期也是合理的。

我提醒大家注意一個新聞，4月5日，最高人民法院常務副院長沈德詠在山東省濟南市主持召開刑事審判工作調研座談會。他說：

法律在最大程度上體現了對社會正義的分配，一個案件的審判，首先要最大限度追求法律正義；同時，要兼顧社會普遍正義。這體現了德治的要求，也體現了對民意的尊重，是講政治的表現。人情也是德治應有之義。講人情，不是要照顧某個人的私人感情，而是要尊重人民群眾的樸素情感和基本的道德訴求，司法審判不能違背人之常情。在刑事審判領域，無論是制定司法政策，還是辦理司法案件，都要統籌兼顧法律正義和社會正義，堅守法律底線和道德底線，努力探討和實現法理情的有機結合。

在濟南召開這樣的座談會，談的又是這個內容，你應該明白於歡案二審的走向了。

其實無論結果如何，於歡案本身已經是2017年最好的法治公開課了，即使流言四起，也沒有刪帖、封殺，我希望這樣的官民互動能多一些。