惡意訴訟的侵權責任

惡意訴訟的侵權責任

——我國侵權責任法的制度構建

張新寶 中國人民大學法學院 教授發布時間：2007-07-07 10:30:04

主持人：各位老師、各位同學，大家晚上好，今天非常榮幸的邀請到我們非常熟悉的張新寶老師，張老師1984年畢業於西南政法學院獲法學學士學位，1986年畢業於中國人民大學法律系獲碩士學位（1987）（師從中國民法先生佟柔老師），1991年—1993年赴美國錫拉秋茲大學（雪城大學）進修美國侵權行為法，1997年畢業於中國社會科學院研究生院獲民法學博士學位。曾在日本東京大學和德國奧斯納布呂克大學訪問研究。1986年就職於中國社會科學院法學研究所，歷任《法學研究》編輯、副編審和編審（研究員），任國家法官學院和多所法學院兼職（客座）教授。曾獲得第三屆十大傑出中青年法學家稱號，同時也是中國法學會民法學研究會常務理事、秘書長。

同時，今天我們也邀請到了北京市大成律師事務所高級合伙人、中國人民大學民商事法律科學研究中心企業改制研究所所長錢衛清律師擔任本次報告的評議人，錢律師曾經在最高人民法院做過很長時間的高級法官，具有非常豐富的實踐經驗，被律師界稱之為學者型的律師。

下面我們以熱烈的掌聲歡迎張老師開始精彩的報告！

主講人：各位同學、大家晚上好，今天晚上大家來到這裡聽講座可能經過了一番思想鬥爭，樓下正在進行著一場熱烈的演講，據說把測謊儀都搬到教室裡面來了，這是證據法論壇的一場「盛宴」，看來到這裡聽講座的同學都是堅定的革命分子。（笑）

我今天給大家演講的是濫用訴權問題的一些理論思考，但是大家看到的PPT稿件只是今天演講的一部分內容，我先介紹一下這次講座的背景。上個周末我應邀到上海召開了一次比較特殊的國際會議，與會的國內學者有十個人左右，國外參會的七八個專家學者，但是來的範圍還是比較廣的，有美國的、日本的、澳大利亞的以及加拿大的，其中有一位法官還是美國第九巡迴上訴法院的資深法官，討論的主題就是濫用訴權或者是濫用民事訴訟程序。討論這個問題不限於我們後面要談到的民法上的問題，但是這次研討會民法方面的專家只去了我一個人，另外我院還去了另外一個著名的法學家，就是湯維健教授，湯老師是研究民事訴訟法的，但這次參會的專家不是以民法為主，除了美國和加拿大的高級法官以外，還有幾位加拿大律師和美國的律師，其他的一些學者更多的是研究民事訴訟法和國際私法的學者，還有個別學者是研究刑法的，不同學科的學者對這個問題發表了不同的觀點。

為什麼要召開這樣的會議呢？因為我們國內的法律程序上也經常發生濫用訴權的案件，比如錢律師手上就拿著一些這方面的文章，其中就涉及到「富士康」公司到深圳中級人民法院去起訴兩個記者的案件，並且要求高額的精神損害賠償。國外發生的案件可能比我們國內的情況還要複雜一些，有一些人在國外的法院，尤其是美國和加拿大的法院對我們的政府組織、公共機構提起很多的訴訟，弄的烏煙瘴氣，這就涉及到一些國際法上的問題。國際法又可以從兩個方面來看這個問題，國與國之間的關係是一個公法關係，首先一個國家對另外一國家有沒有管轄權？對另外一個國家哪些人給予豁免權？這是一個國際公法上面的問題，這個問題過去是沒有什麼爭議的，但是最近幾十年來發生了爭議，為此發生了一些很惡劣的事件，比如有的國家開著坦克把別的國家的總統給抓來了，並且在本國進行審判，還有是把別的國家的總統抓起來以後成立一個戰犯法庭進行審判，我這裡並不是評價這個事件是錯誤的還是正確的，還是公正的或者不公正的。這就是沿用了過去關於國與國之間的基本準則或者是有關豁免的一些基本的國際法原則，最近有人提出，國家法沒有什麼法，誰有權力誰有軍事力量或者經濟力量這就是法，這就不能不引起我們的深思，國際關係變成一個弱肉強食的國際社會的「叢林規則」，這恐怕是存在問題的。

第一，國際法。國際私法上面的一些規則對我們今天的話題有著非常重要的意義，我們在本科階段就學習過的國際私法規則，例如侵權行為的法院的受理和實體法的適用一般都是行為地規則，加害人在那個地方實施了侵權行為，就由那個地方的法院進行管轄，由該法院依據行為地的法律對案件進行實體裁判。但是，在美國建立一個所謂的「長臂管轄權」制度，其中就反映在《聯邦民事訴訟規則》第11條裡面，一些與美國不發生任何實質聯繫的民事案件，就有可能被訴訟到美國法院進行管轄。無論是侵權的行為實施地，還是結果發生地都不在美國，而且與美國的國家利益沒有任何關係，但是美國的聯邦法院受理了相當多這樣的案件，這就涉及到國際私法上面關於管轄和法律適用這一最古老的原則被動搖或者踐踏。現在在送達上面他們也有一些不可思議的做法，對於一個外國公民或者外國法人以及外國公共機構的送達需要通過外交途徑，這是一個國家禮儀或者遵循國與國之間司法協助的協定，但是美國聯邦政府經常的向外國公民或者外國公共機構直接送達，更有甚者，一個外國人到美國去訪問，只要在機場上面見面，塞給你一個信封，就被視為送達。因此，美國法院基於送達就可以行使管轄權。更有甚者，他把起訴書寫成一個「大字報」舉在機場，只要被送達人看到了這個「大字報」，就視為送達了，就可以行使管轄權，這樣的做法與我們學習的知識體系是完全不一樣的。看到這樣的事件我就進行了反思，是不是我當年學習的知識老化了，跟不上時代潮流了，還是世界變化了太快了，甚至在某一兩個國家變得不可救藥了，我得不出這樣的結論來，希望我們國際法的同學好好的對這個問題進行研究，這是我們從國際法方面來進行分析的。

第二，刑法和刑事訴訟法。從刑法和刑事訴訟法方面來看，這次研討會提交的論文至少有兩三篇文章是關於濫用刑事程序的，但是最典型的我覺得還應該是與誣告有關的問題，我們國家在刑法典當中規定了誣告罪，希望學習刑法的同學對這個問題從刑事實體法和刑事程序法的角度來進行一些研究。

第三，民事訴訟法。按照目前的理論來分析，濫用訴權首先是一個濫用起訴的權利，這包括在整個訴訟程序中利用法律上賦予的這樣或者那樣訴訟上的權利，故意的乃至惡意的侵害其他訴訟當事人之利益，試圖獲取不正當的訴訟後果。這是十分廣義的界定，但是我們在民法中的界定要比這個範圍小一些，最近正在進行民事訴訟法的修改工作，有一種觀點明確的主張，對案件的受理不應該進行審查，起訴是人民的權利，當事人提出主張法院就應該受理，受理了之後就要進行審判。我查找了一些文獻，過去我們民事訴訟法對受理案件是有明確審查規定的，當然這些審查都是形式意義上的。目前有一些學者認為，這樣的審查可能會限制我們的訴訟權利，儘管我們今天討論的話題是濫用訴權的問題，但是在這麼一個前提基礎上面，必須要充分保護人們的訴訟權利。如果我們先不討論訴訟權利的保護不保護、人們去提起訴訟的權利以及在訴訟進行中對各種權利的保護，一上來就是禁止濫用訴權或者濫用訴權要承擔相應的民事責任，這顯然不是一個正確的道路。我認為，保護訴訟權利是居於第一位的，而採取一定的措施或者一定的制度安排去限制，乃至去制裁濫用訴訟權利是第二位的。

在這次研討會中，更多的是從民事訴訟法的角度對濫用訴訟權利進行了探討，只有我一個人是從實體法的角度來對這個問題進行分析，而且主張給人們更多的訴訟權利和自由，只有在極端的情況下才有必要給予限制，乃至要承擔相應的責任。對此問題我與湯維健教授還有不同的觀點，在研討會中我們之間還進行比較激烈的爭論，爭論的焦點就是濫用訴訟的構成要件，後面我們會具體談論這個問題，關於濫用訴訟的主觀方面到底是要求一個故意的主觀方面呢？還是說重大過失就可以？我們兩個之間發生了爭論，但是後來還是比較友好的，我們兩個一起回來的！（笑）由於存在著這樣一個國際法上的背景，就瀰漫著這麼一種氣氛，好像濫用訴權十分普遍和惡劣，對訴權的限制和規則要收縮的更緊一些，在研討會中反映出這麼一種傾向。我覺得，這種傾向不是特別正常，涉及到法律制度的長治久安的構建來說，出現了某一個極端的情況，無論是國與國之間的關係，還是涉外的民事法律關係或者是國內某些極端的案件出現，你就矯枉過正，做的過頭一些恐怕會使得這個問題更嚴重一些。最近看到修改民事訴訟法的諸多建議，其中有一點就是說要取消對案件受理的審查，這點我覺得恐怕也有一點點過頭，如果說案件的表面證據一看起來就是假的，就是出於某種惡意目的的，而且被告不明確的或者與本案沒有訴的利益的，如此等等，這個時候法院做出一些初步的審查，我看還是應該保留的。特別是我國人口比較多，訴訟資源相對又比較寶貴，法官又十分的繁忙，最近一個月左右的時間我沒有與法官朋友一起吃過一次飯，因為他們在每年的12月20日要把全年的工作量全完成，這一段時間法官幾乎每天都要加班。在訴訟資源這麼緊張的情況下，一些沒有任何理由或者編造的訴訟，去浪費這些有限的司法資源，這確實給我們的法官造成很大的壓力。另外，對老百姓也是不公正的，因為司法資源之利用是需要付費的，我越來越有這種感覺，因為過去交的稅比較少，從這個學期開始我們每個老師每個月多交一千多塊錢的稅，以至於我作為主人翁的感覺越來越強，（笑）儘管沒有地方去行使權利。這是對民事訴訟法上面的有關起訴受理的問題發表了我個人的一些看法，下面我們開始分析惡意訴訟的侵權責任問題。

第一個，惡意訴訟的概念與法律規制考察

（一）惡意訴訟的概念

剛才談到濫用訴權是一個廣泛的概念，從民事訴訟的角度來看，從起訴到執行的整個環節去濫用一些程序法的規定，我們這裡談的是這個概念的狹義部分，也就是承擔民事責任的部分。假如你要出庭做一個假證，這算不算濫用訴訟程序呢？我覺得這也算！但是這個問題法官在審理案件的過程中可以甄別出來，不一定會導致民事責任。這種濫用舉證的權利一旦被甄別出來，一方當事人可能面臨著敗訴的結果，敗訴的結果本身就是給予他一定的制裁，或者他承擔了一定的不利後果。我們這裡採用了一種最狹義的概念就是惡意訴訟，惡意訴訟專指惡意起訴（濫用起訴權）和惡意告發兩種基本形態。惡意起訴也稱為濫用訴權，是指在民事訴訟中加害人惡意提起訴訟意圖使「被告」遭受不利之民事判決的行為。例如我們剛才談到深圳的案件，能不能稱之為惡意我並不是很清楚，但是他是要使被告一方遭受極其不利的後果，包括私人的財產被查封。這個案件司法解釋規定的十分清楚，報刊的記者以記者本身的名義在本報或者本刊上面發表文章的話，它是一個職務行為，原告要起訴的話只能夠告雜誌社或者報社，為什麼就可以告記者本人呢？法官難道連這點常識都不知道嗎？如果說他不懂這個常識的話，他憑什麼當法官呢？如果懂這個常識的話，又怎麼犯這樣低級的錯誤呢？很多問題你無法解釋！另外，還要一個高達三千萬的精神損害賠償，這怎麼可能呢？法院還查封了當事人的財產，這完全是利用資本的力量去扼殺言論自由和輿論監督。記者只是報道了工廠的勞動條件不夠好，工廠難道就不值得批評嗎？就像我們學校的食堂，把一些本該做學生食堂的地方拿來做教授餐廳，學生就餐的時候排很長的隊，搶坐位，吃不上飯，這些可以去批評的為什麼不可以批評？而教授餐廳呢，我們教授也吃不起！（笑）我們的學生都是比較溫和的，沒有出來闖這個禍，而那些利益相關者他們就更加猖狂。這是惡意訴訟的第一個方面，就是惡意起訴。

第二個方面是惡意告發。惡意告發是指加害人惡意告發受害人有違法犯罪事實，要求加害人有向司法部門進行違法犯罪告發的事實。惡意告發不一定都是到法院提起民事訴訟，他也可以到檢察院、公安局或者其它的相應機關去告你，說你犯了什麼罪，比如到紀委去告你，最後折騰你很長時間。這樣的情況過去我們是十分普遍的，過去曾經有一個諺語說，「花費八分錢，查你大半年」，意思就是，寫一封匿名信，花費八分錢買一張郵票，投到相應的機關，相應的機關就過來調查你，但是查來查去什麼事情都沒有，最後把你大好前程給耽誤掉了，因為這個時間組織上面正在考核你，是不是要把你提升到領導職位上去，到最後審查清楚了，什麼事情都沒有，但是考核提乾的事情已經過去了。我們主要關注的還不是這個層面，主要關注的是刑事告發層面，向司法部門進行一些惡意的誣告，檢舉他人不實的所謂的犯罪行為，我們也是圍繞著這兩個基本類型來談它的侵權責任問題。

（二）惡意訴訟的法律規制：歷史與比較法考察

大陸法系自羅馬法到法國、德國、日本，生長出了以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則，最早產生於產生羅馬法，在德國法、日本法、法國法上面，有的對惡意訴訟直接加以規定，有的並沒有直接的進行規定，由他們關於侵權責任的一般條款推導出來，這是一種侵權行為。在英美侵權法上，法律訴訟的濫用有如下幾種形式，這就是惡意刑事起訴、惡意地提起民事訴訟和訴訟濫用。其中《美國聯邦民事訴訟規則》第37條、《德國民事訴訟法》第96條、《法國新民事訴訟法》第32條、《日本民事訴訟法》第384條、《西班牙民事訴訟法》第11條、《葡萄牙民事訴訟法典》第456條、《澳門民事訴訟法》第9條；TRIPS協議第8條、第41條、第48條第1項、第50條第3項和第7項。這些法律都對惡意訴訟法律規則進行了規範，如果大家有興趣的話，可以查找一下這些文獻。

第二個問題，惡意訴訟的構成要件

關於惡意訴訟的主觀方面，到底是要求惡意呢？還是要求以故意為限？有三種不同的觀點：極其嚴格的觀點認為，主觀上要有惡意；稍微寬鬆一點的觀點認為，主觀上是故意就可以了；進一步寬鬆的認為，發生重大過失的也認為構成惡意訴訟。

從德國民法典關於故意違反善良風俗的規定來看，它使用的是故意，而沒有要求是惡意的。我認為，在這個問題上應該採取謹慎的態度，所以用了惡意的主觀構成要件，這不僅是我個人的想法，這在我後面介紹的兩個民法典建議稿的草案中都採用了惡意的主觀要件。我們來檢驗一下什麼是惡意，在法律上面對惡意進行定義的並不多，有一個比較法上面的資料介紹給大家，《奧地利民法典》第1295條、第2款規定：「一個人以違反公共道德的方式惡意侵害他人，應當為此承擔責任。」這與《德國民法典》第826條的規定是非常相近的，但是它使用的主觀要件不是《德國民法典》第826條裡面的故意，而是用了惡意的主觀要件。但是如果侵害是在行使合法權利的時候發生，引起損害之人只是在行使權利的目的顯然是為了引起他人損害時才承擔責任。這個時候又將為侵害他人與權利濫用聯繫起來，有關禁止權利濫用的規定在《瑞士民法典》當中有十分明確的保護。這一條的規定實際上是將惡意侵害與權利濫用聯繫起來，如果是正當行使權利的話，造成他人損害並不承擔責任，不過，你行使權利是以侵害他人為目的，而自己又不獲得什麼利益的話，這就認為是惡意的。法國在1782年左右曾經有一個很著名的案件，叫做水井案，這是一個濫用權利的典型案件，不僅相鄰的不動產土地所有人之間的糾紛，一方為農業之耕作，而另一方不為農業耕作，雙方由於其它事件發生糾葛。不為農業耕作以及案件之被告在自己的土地打下了五口深井，將地下水抽出來而又放到河流裡面去，使得對方土地的地下水位明顯下降，導致受害人的莊稼全部枯死。如果按照過去的所有權規則，土地的所有權是絕對權利，上及天空下及地心，我在自己土地上抽水你拿我也沒有什麼辦法，但是這個法官判定是濫用所有權侵害他人利益的案件，而且自己並不從行使權利中帶來任何利益，純粹是以侵害他人為目的行為，最後被認定為是惡意的。

我認為，所謂惡意就是最嚴重的故意，它不僅需要符合故意的一般要件，還需要一些特別要件，這包括一下幾個方面：

第一，必須是直接故意，不能是間接故意。也就是說，行為人一方直接依其行為追求損害結果的發生；

第二，行為人對於禁止性法律規定或者對他人受到保護的權利公然的漠視；

第三，行使正當權利的行為一般不被認為是惡意，但顯然是以追求他人損害為目的或者為主要目的的，不在此限。

比如剛才談到的「水井案」以及《奧地利民法典》第1265條第2款的規定，就將顯然以追求他人損害為目的的界定為惡意，這個時候即使是你行使權利也是惡意的。而在侵權責任法領域惡意的特殊意義在於，某些侵權責任的構成要件需要有主觀上的惡意，比如我們剛才談到的惡意告發；另外，在權利損害賠償責任的時候，惡意對於賠償數額之確定具有意義。比如《最高人民法院關於審理精神損害賠償案件若干問題的司法解釋》裡面規定，要考慮加害人一方的主觀的過錯程度，考慮過錯程度就是判斷加害人一方是惡意的還是一般故意，還是重大過失的以及一般過失的，根據其過錯程度不同承擔的賠償責任也是不一樣的。這是主觀方面的惡意，我們採取了一種比較狹義的或者是較為嚴格立法來界定惡意訴訟，認為需要有主觀上面的惡意，不僅僅是故意，僅有故意是不夠的。

其次，要有客觀方面的行為，就是提起民事訴訟或採取其他相似的手段告發受害人。如果沒有實施提起民事訴訟的行為或者沒有告發他人，就不認為構成惡意訴訟，也無需承擔侵權責任。在客觀方面要求這樣的訴訟請求或者告發沒有法律依據。

最後，結果方面。受害人一方受到的損害在很多案件中都是十分複雜的和綜合性的，即可能包括財產損失、精神損害或者其它正當權利之行使受影響，但是法律只能夠救濟財產損失和精神損害。比如我剛才談到的，某一個人要升遷的機會喪失，侵權法對此就難以進行救濟。另外，在認定方面我認為，要被法庭認定為惡意訴訟，這就使得惡意訴訟這樣的侵權之構成具有滯後性，這是在第一個訴訟完成之後或者一個告髮結束之後，才能夠確定是否構成惡意訴訟，你不能夠在訴訟中舉證對方為惡意訴訟，當然你也可以提出這樣的訴訟請求，但是不發生任何效果，只有這場訴訟打的差不多了或者勝訴了，你才能夠起訴對方為惡意訴訟。

三、我國學術界對惡意訴訟侵權責任的主要探討和建議

對這一問題的探討不是很多，大概到了80年代末期90年代初期的時候才有一些人寫文章探討惡意訴訟和濫用訴訟這個問題，其中主要是在民事訴訟法和侵權法兩個領域。有一篇文章是在《法學研究》雜誌發表的，這是目前為止比較全面的論述這一問題的文章，這篇文章是湖北高院郭衛華寫的，這篇文章已成為研究惡意訴訟或者濫用訴訟不可逾越的海拔高度，你可以不同意這篇文章的觀點，但是你不能夠不提及它。我們對這一問題過去的文獻進行檢討，過去的這些文獻反映了兩個方面：

第一個方面，認識到在我們今天的市場經濟條件下，哪些違反誠實信用原則濫訴的情況越來越多，以至於當時最高法院的副院長劉家琛公開的指出，目前在社會上出現了濫用訴權的傾向，發表在《人民法院報》2002年7月13日的頭版頭條上面。

第二個方面，更多的是在闡述著一些基本知識，這些研究是不是已經超出了前人的所有成果，包括外國法和比較法的成果呢？我不認為是這樣的，這只是在不斷的引進各種學術和知識。

到了我國民法典的起草可以算是一個法律發展的重要里程碑，這就是兩個民法典學者建議稿的態度，這兩個建議稿都對惡意訴訟、惡意告發作出了大致相同的規定。

2002年的時候，社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿發表在《法學研究》第二期上面。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條規定（惡意起訴、告發）：「惡意對他人提起民事訴訟或者進行違法犯罪告發，起訴或告發的事實被證明不成立，並且給被起訴、被告發者造成財產損失的，應當承擔賠償責任」，這是第一款的規定。「惡意起訴、告發行為對受害人的名譽、隱私或者其他人格尊嚴構成嚴重損害的，適用本法第1570條、第1571條的規定」，這是第二款的規定。「加害人承擔惡意起訴、告發侵權行為的民事責任，應當是故意的而且被證明其所起訴、告發的事實不真實並給受害人造成財產損失。如果同時造成名譽、隱私和其他人格損害的，按照相關規定處理、國家機關追訴犯罪發生錯誤，不適用本條的規定而適用國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害的規定。」

中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條規定（惡意訴訟）：「故意以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的，應當承擔民事責任」、「前款所稱損失，是指惡意訴訟的被告在訴訟中支付的律師代理費、因訴訟所造成的經濟損失以及其他相關的財產損失。」第1864條規定（惡意告發）：「故意以他人受到損害為目的，無事實根據進行違法犯罪告發，使對方遭受損害的，應當承擔民事責任。」

這兩個建議稿的規定有很多相同的地方，下面我們對兩個草案有關規定的特徵進行比較。社科院民法典草案的特點是：第一，惡意起訴和告發關注的是受害人的人格利益及相關經濟利益。惡意起訴和惡意告發可能導致包括財產損失在內的數種損害後果，除了損害賠償外，加害人還可能要承擔賠禮道歉、消除影響、恢複名譽的民事責任。第二，在構成要件上強調了加害人的故意、事實不真實以及造成了受害人的損害（包括財產損害或人格利益損害）。第三，國家機關在追訴犯罪中發生錯誤導致受害人財產、名譽等損害時，不適用本條關於惡意起訴、告發的規定。

人民大學民法典草案建議稿的特點，我覺得更簡單明了一些，該草案建議稿明確規定了惡意訴訟和惡意告發兩種形式，同時強調惡意訴訟造成的損失包括被告在訴訟中支付的律師代理費用，將財產損失項目進行了細化。另外，人民大學民法典草案建議稿當中對精神損害沒有作出很明確的解釋，但是在我看來，惡意訴訟似乎不包括精神損害，這也是這兩個建議稿一個比較大的區別，社科院法學所的民法典建議稿強調了惡意訴訟造成的損害既包括財產損失，包括精神損害。人民大學民法典草案建議稿只是規定了惡意訴訟的被告在訴訟中支付的律師代理費、因訴訟所造成的經濟損失以及其他相關的財產損失，沒有列舉精神損害，我覺得這點是存在缺陷的，惡意訴訟造成精神損害的情況應該是十分普遍的。

第四個問題，惡意訴訟侵權責任的制度構建

在我們未來的民法典中如何進行一些制度上面的構建，建立一個什麼樣的實體法規則，來規範惡意訴訟。首先還是堅持一點，保護訴權是居於核心或者是主導地位的。在保護訴權的前提下，要限制和禁止濫用訴權，並給受害人一定的救濟，這是一個基本的指導思想，如果偏離這個指導思想建立起來的制度與我們保障人權、建設社會主義法治的基本理念是不相符合的。

其次，在未來的民法典中是不是要對惡意訴訟或者濫用訴權加以規定？兩個民法典學者建議稿都作出了正面的回應，還有一個更重要的稿件，這就是全國人大法工委起草的官方民法典草案，但對濫用訴權沒有作出規定。我們是不是可以簡單的認為存在著兩種不同的觀點呢，第一種觀點，對這種侵權行為需要適用特別的條文加以規定；另外一種觀點認為，根本不需要加以規定，因為可以利用侵權責任的一般條款來解決，《民法通則》第106條第2款規定：「故意或者過失侵害他人，包括國家、集體或他人的財產、人身造成損害的要承擔損害賠償責任。惡意訴訟或者是濫用訴權不也是符合《民法通則》第106條第2款的規定嗎？不是規定有故意或者過失嗎？這裡不僅要求是故意，而且還要求有惡意，顯然是符合故意要求的。還有侵害他人財產或人身的，這裡不僅僅限於是財產權利，也可以說是財產利益，比如使得別人支付了律師費用，這談不上是一個什麼權利，因為這與絕對權利是不一樣的，而且正是我們一些學者正在討論的純粹經濟損害，或者是間接損失。這裡還對人身利益造成損害，比如造成別人精神痛苦了，有精神損害，完全可以按照《民法通則》第106條第2款的一般條款來解決，這也可以適用《法國民法典》第1382條來解決。所以，沒有必要進行規定。這是我對官方草案負面的回應或者消極的回應所做的一個注釋，但未必法工委是這麼考慮的。如果是的話，這也未嘗不可，因為這是一個一般侵權案件，不像污染環境、產品責任等等類型的特別侵權案件。從比較法的角度來看，適用一般條款的國家通常都不規定，比如法國不單獨規定濫用訴權，也不單獨規定惡意訴訟等等，它是現成的一個比較廣泛的一般條款模式是可以解決這樣問題的。

另外，官方民法典草案還別出心裁的作出規定，比如高空拋物致人損害的規定，也是他們認為總結了司法審判的經驗，其實不是，後來我們在寫人身損害司法解釋裡面也沒有總結人身損害實踐的經驗，根本就否定了所謂連帶的或者共同的賠償責任。很多地方人家都問我，說：「張老師你如何評價這三個民法典草案？我用了三個「最」來概括這三個民法典草案，人民大學民商事法律科學研究中心王利明教授主持的民法典草案的最全面的，因為條文最多。法工委的民法典草案的最權威的，因為是立法部門自己起草的，而且還拿到人大常委會進行了討論。社科院法學研究所梁慧星教授主持的民法典草案是最科學的，因為它反映了法律之間內在的邏輯體系聯繫。當然，這個草案主要是我起草的。（笑）大家不用有疑問了，我為什麼會誇這個條文，因為賣瓜的都會誇自己的瓜是最甜的，儘管瓜不一定是最甜的！

我還是傾向於在未來的民法典草案中有這麼一兩條的規定，對惡意訴訟的侵權責任進行規範。理由有這麼幾點：（1）儘管它是一般侵權行為，但是在構成要件上面有特殊性，它要求在故意中具有惡意，並對賠償的範圍與其它類別的案件可能會有所不同的；比如有關律師費用的賠償，這在承認惡意訴訟為侵權行為的國家，幾乎一致的實踐都是這樣的，應該賠償對方的律師費。而在我們的律師職業實踐中，別的案件通常是不賠償律師費用的，比如雙方合同當事人之間的違約責任，認為自己掏自己的律師費，法院也不會判的，但是在這一類案件裡面，法院會判決賠償對方律師的費用。（2）對賠償的範圍上面有一些特殊性，我想主張這個特殊性有兩方面的意義：一方面，使得受害人一方得到更充分的救濟；另一方面，給予加害人一方某種懲戒，具有一定的懲罰性，所有的精神損害賠償都有一定的懲罰性。（3）如何正確的在侵權行為與正當行使權利之間作出一個區分，劃定一個界限的問題，這個問題通常會比較困難。我們有了這樣一條法律規定以後，再結合最高法院或者其他別的法官積累一些案例，那麼對這個問題的解決、對兩種權利保護的界限，就會做到明晰，如果沒有一個指導思想的話，這是很難做好的。

下面我們分析一下惡意訴訟對時間和主體的認定，我剛才也談到，應該在第一訴訟結束或者是有關告發的審理或者審查得出一個基本結論以後，受害一方方能提起惡意訴訟的損害賠償請求。而不是在某一個訴訟進行中，提出對方是惡意訴訟，這樣的話使得第一訴訟沒有辦法進行，不利於人們相關的權利保護。而且其它的濫用程序的行為，比如偽造證據、拖延時間、無故的不出庭等等一系列的情況，可以採取其它的法律制裁措施，而無需承擔侵權的責任，侵權責任也不是萬能的。認定的主體應該是由原受理案件的法院來受理惡意訴訟損害賠償請求的案件，這樣便於案件能夠得到及時有效的審理，原法院對濫用訴權案件的過程以及相關的證據了解的十分清楚，以此作出審理是非常容易的。如果在上海進行訴訟的，法院認定原告是濫用訴權，然後你跑到北京來再來起訴對方濫用訴權，這樣是不利於當事人行使權利的，也給法院的工作帶來麻煩，這不訴訟經濟的原則。

而對遭受惡意訴訟者損害的也要進行財產和人身兩個方面的救濟，包括賠償損失，賠償損失不限於財產損失的賠償，也包括精神損害的賠償。此外，賠禮道歉、消除影響、恢複名譽等人身性質的民事責任方式，在這樣的案件中也是十分有效的。

以上是我簡單的對惡意訴訟做了一個論述，不周延的地方請大家批評指正，謝謝大家！

主持人：非常感謝張老師精彩的報告，下面請錢衛清律師對張老師的報告做點評！

評議人：今天我主要是來學習的，我感覺張老師的演講非常精彩，套用我們胡書記經常固定的一種句式，開創了我國民事訴訟制度的新局面。（笑、掌聲）

在沒有來之前我查閱了一下相關的資料，就是關於惡意訴訟相關的文章，竟然發現也有我的一篇文章，是上個世紀90年代初發表在《法學》雜誌上的文章，文章的題目是《關於濫用起訴權的民事責任》。當時我就分析了濫用起訴權的構成要件，予以法律制裁的必要性，以及如何規制濫用起訴權，包括提高訴訟費用、法官怎麼進行立案審查等等建議，我這篇文章怎麼沒有被張老師發現呢？（笑）對這個問題的研究我當時就預測，過若干年以後可能濫用訴權的現象在社會上會大量的產生，結果現在我發現，還沒有發展成這樣的事實。濫用訴權的現象不多，但是濫用雙規的現象非常普遍，濫用雙規是一種合法傷害權，這種權利與我們濫用訴權從法理上進行分析，是不是也是一樣的。最近我們比較關注的，湖南的郴州有一個紀委書記他就非常善於濫用雙規，誰不給他個人利益、不給他貸款，不給他的朋友開發房地產提供方便，他就把誰給雙規掉。最後他被查處以後，整個當地老百姓放鞭炮慶賀。

對於濫用訴權的研究是非常有意義和有價值的，剛才張老師從國際的視野、比較法的角度、從濫用訴權的構成要件以及如何來規制，包括立法、司法怎麼來解決這個問題給我們開拓了一個非常開闊的視野。國內的濫用訴權問題，我覺得目前我的判斷還是一個適度關注，除了立法的研究以外，我們做實務的人來說，還是採取適度關注的方式來進行處理，因為現在還沒有發展到過度「濫」的境地，還不足以需要全面的進行規制的境地。另一方面，如果對濫用訴權進行規制，就有可能會限制訴訟權利的行使。我認為，目前我們更加應該關注的還是法官濫用權利的問題，怎麼樣使得法官不能夠濫用權利，首先就是當事人不要濫用權利，其次在立法的規制之下，怎麼有效的將濫用訴權過程中的各種行為包括立案階段怎麼來限制濫用訴權的問題解決。比如深圳中院審理的「富士康」案件，第一財經日報刊登了他們延長工作時間的報道。然後他們就向深圳中院提起一個賠償三千萬的訴訟請求，這種請求當時法官是怎麼進行審查的？這種訴訟請求肯定是沒有法律依據的，事實依據有沒有也是值得懷疑的，而且起訴的當事人是記者和報社的編委作為共同被告，訴訟財產保全的申請就是對個人財產進行查封，而法院居然把記者的房子、車子、銀行帳戶給查封凍結。這種過錯是當事人的過錯，還是法官的過錯？這種過錯怎麼樣來進行認定？同時，這種濫用訴權的行為可能還發生在整個訴訟過程中，包括濫用反訴權、濫用訴訟保全、濫用管轄異議權、迴避權等等一系列權利都有可能濫用。這種濫用權利就需要通過立法對各種不同濫用行為加以分類的基礎上，採用可能達到一種規制的目的。

現在濫用訴權的行為界限和類型我覺得還不是很多，怎麼樣來劃分它們之間不同的性質？哪些是一般濫用訴權的行為，哪些是嚴重濫用訴權的行為，這些行為的性質、構成要件還要進行深入的研究。作為律師來說，所要做的就是不要濫用訴權，因為律師是最容易濫用訴權的，當事人濫用訴權其實是來源於律師的，有些律師可能會玩弄訴訟技巧，我覺得這是不可取的。怎麼樣來規避律師濫用訴權呢？我認為，法律也應當作出相應的規定，律師的權利是來源於委託人的委託，但是怎麼樣實現當事人的訴訟權利，怎麼樣策劃當事人的訴訟策略，怎麼樣選定當事人的訴訟目標，這些都是律師必須考慮的，如果這些法律後果你都很清楚，如果是為了達到當事人惡意的目的，共同縱容當事人，幫助當事人，設計所謂的訴訟策略，達到這種惡意的目的，我覺得律師的行為應該加以規制。規制律師的行為目前立法上還是比較難以提上立法日程，可能還需要通過行業的自律、律師職業道德規範不斷的完善，使得律師不願意使用這種濫用訴權的權利。如果是嚴重的濫用訴權的行為，律師也應該承擔相應的責任。

總的來說，通過今天晚上聽了張老師的報告，對濫用訴權國際上的趨勢、立法的動向、整個濫用訴權的構成要件，對於我今後在職業過程中怎麼有效的把握這個問題，更好的去研究這個問題，使這個問題成為我們職業過程中應該解決的一個重點的問題。

我的評議就到這裡，謝謝大家！

問：在案件訴訟過程中，如果法院查明了原告的起訴主張是沒有法律依據的，那麼，法院可以不可以依據職權終結原告的訴訟主張，就不需要對案件訴訟結束之後再來認定？

答：在我們國家的《民事訴訟法》當中沒有這樣的基石，多數案件都是將訴訟程序走完，然後作出最後的判決。這樣的案件在美國民事訴訟規則當中有規定，就是拒絕判決或者是敗訴判決、簡易判決，這個案件顯然就是荒唐的，沒有必要再進行下去了，這個時候作出終止案件審理的裁定是可以的。但是，兩個國家訴訟程序構造不完全一致，其實在上次的會議當中也有學者提出這樣的觀點，我們國家是不是需要引入這樣的制度，但是一個單個制度的引入會出現問題，也就是說，將某一個國家某一個制度引入，而不把他整個大制度引入過來的話，會出現很多的問題，這與其它相應的制度是不協調的，甚至相互之間是矛盾的。

問：在一個惡意的訴訟案件中，被告能夠不能夠在訴訟中直接提起反訴？

答：我覺得，理論上是可以的，但是實踐中基本上沒有這種可能性，因為惡意訴訟是以前面的程序作出的基本判斷為前提，基本的判斷對於法院或者其它機關來說原告是惡意的，被告也是惡意的，通常只會說原告是惡意的，如果沒有這麼一個基本判斷的話，被告（也就是第一個程序中的原告）在第二個程序中提起的反訴機會基本上是沒有的。第一個訴訟程序必須走完了以後，才能夠進行第二個訴訟程序。