關於設立預備犯的合理性的質疑

　　預備犯是犯罪停止形態的一種，我國刑法對此持肯定態度。刑法第22條第1款規定：「為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。」囿於法律之規定，理論界對此問題的討論很少，一般以肯定態度的認可它。竊以為，作為實然之規定，司法界應毫不遲疑地去執行它。而從理論上講，預備犯問題仍值得再作一番探討，其設立的合理性值得懷疑。下面試分析之。

　　一、預備犯作為犯罪概念的合理性問題

　　從預備犯的定義講，「為了犯罪而準備工具或製造條件」是指「為了犯罪」而做一些事。那麼，這些事與犯罪的關係應如何定位呢？它們是否就是犯罪呢？很顯然，這些事與犯罪有關聯，因為這些事的指向正是犯罪，它們是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它們為基礎的，但能因此把它們界定為犯罪嗎？一下子下結論似過於輕率。讓我們先看看另外一些參照系再說吧。我們都很清楚，體育比賽的選手們在開始比賽前經常會做一些熱身運動，以促進自己更快進入競技狀態，更遠的是，在此之前組織者們還做了很多的準備工作，這些活動都是整場比賽的構成部分，但人們很容易區分這些活動與比賽正式開始後的活動是兩碼事，後者才算是比賽。再如醫療手術，醫生在進入手術室前，也先要做一些準備工作，如準備工具，選擇時間，進行凈身等等，這些只能說是手術準備，卻不能說是手術。同樣的道理，犯罪與為了犯罪所做的準備，是有區別的，犯罪和犯罪預備各自構成一個完整的、互相獨立的行為狀態，它們並不互為依賴而是各自有自己的未遂、中止的意識過程。作為追究個體具體責任的刑法，應是就某個具體的預備行為展開評估，而不宜將它放在一個更為寬廣的行為概念中-犯罪行為加以考評，那顯然違反了刑法應有的謙抑性，然則我國刑法規定：「對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。」這一規定，正是把預備行為放在既遂狀態的框架中進行評估從而認定它是犯罪的，顯然不妥。

　　二、預備犯作為刑事處罰的合理性問題

　　我國刑法對預備犯所實行的罰則是：「比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。」這一規定表明，我國刑法把預備犯當成是既遂形態下的未完成狀態，這與整個刑法體系起碼有兩點不協調：一是預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態。不同的行為狀態具有不同的主觀惡性和社會危害性，中止的主觀惡性大於未遂、完成的社會危害性大於中止，相應地應受到刑事不同的處遇。預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態，然而刑法的這一罰則沒有對預備行為各種狀態的處遇作進一步的區分，只作了統一的規定，是有失公平的。二是預備行為的可罰性與我國刑事對犯罪的定義是相互矛盾的。我國刑法第13條對犯罪概念作了具體規定，詳細列舉了犯罪的各種表現，並在最末加了個「但書」規定：「情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪」。這些規定表明，嚴重的社會危害性是犯罪的本質特徵，只有危害性達到相當嚴重的程度，才屬於犯罪行為。反觀預備行為，其社會危害性的嚴重性值得斟酌。由於預備行為尚未與具體的社會事物發生關係，在事實上並不具有任何實害性和潛在危害性。因為在預備行為這一個獨立的形態里，全部意志和行為的完成只是完成了準備，它與「著手實施」是兩個階段兩次意志選擇的區別，完成了準備並不當然或自然地進入「著手實施」階段，「著手實施」已經屬於第二次意志的結果。因此，就預備行為的完成講，它不具有實害性，而相對於「著手實施」階段的第二次意志，它不具有必然的潛在危害性。從這個層面上講，難以認定預備行為具有嚴重的社會危害性。進一步講，一些已越過預備階段進入「著手實施」階段的行為，尚可能因「情節顯著輕微」而不被認為是犯罪，那麼毫無理由對處於罪責更輕階段的預備行為實行必罰原則。

　　三、預備犯在司法實踐上的合理性問題

　　上述兩個方面講了預備犯在我國刑法體系上的內在矛盾性。而在司法實踐上，預備犯同樣具有許多可以探討的地方。首先是實踐上的困難。前面講到，預備行為在事實上尚未與具體的社會事務發生關係，它屬於純行為人範疇內的事，因此從客觀上講，對預備行為的考察、認定是困難的，我們如何去判斷一個預備行為是處於預備階段還是既遂階段，還是中止狀態呢？事實上，自我國制定刑法以來，相對於數千萬起的刑事案件，我國因為犯罪預備行為而被處以刑罰的案件為100萬分之一甚至1000萬分之一以下的幾率，那麼無論從理論上還是實踐上講，設置預備犯這一概念無異於自毀原則，自尋苦惱。其次是實踐上的矛盾。把預備犯放在我國刑法體系會出現相互矛盾甚至是會鬧出笑話。試舉例子加以說明。以盜竊為例，假設一個人為順利實施盜竊，事先進行了踩點，了解受害人的生活習慣，在準確掌握受害人的行為規律後實施盜竊，但只竊得400元。在要走出受害人住房時卻被警察逮了個正著。現在我們來對這起案件進行分析：①因為他事先踩點、觀察的行為就是預備行為，且是為了實施盜竊，符合預備犯的條件，如果他於此時被捕，依法他構成了預備犯，應受刑事處罰；②假如他在行竊中被發現，那麼他是犯罪未遂，依法也應受刑事處分；③假如他順利行竊，不管是否被抓住，依法他只是違法行為，不應受刑事處分，因為我國對盜竊罪的界定為盜竊數額在500元以上。從這起案件我們看到，對於不以行為而以數量或情節定罪的罪名。預備犯的存在是個矛盾，它使行為人逐步從有罪走向無罪。最後是實踐上的危害。設若有一個人老在我住房周邊轉來轉去，我能否因此報警要求抓這個人呢？應該是可以的，因為這種情形已構成對我的影響，由此讓我作出他是在實施犯罪預備行為的判斷。可警方會對此起起重視嗎？恐怕不會，他們多半要認為我是個有問題的人而不對此採取措施，大量的報道顯示即使一些已然的實害事件或潛在危害事件，警方也多以不理睬處之，更何況是這種個人的判斷。可預備犯又不與具體事物發生關係，只能進行個人判斷，怎麼辦？如果對這種情形不加重視，則不可能去發現和預防違法犯罪行為的進行，警方也要因此背上「漠視涉嫌犯罪的行為」的罪名。但如果對這種情形加以重視，則可能導致警方濫用職權去侵犯公民的各種權利。

　　四、結論

　　綜上所述，預備犯無論在理論上還是在實踐上，都存在著種種的問題和困難，顯得與我們的刑法體系和司法實踐格格不入。因此，在堅持我國刑法體系的大前提下，建議刪除有關預備犯的立法條文或更改為只對特定罪名實行預備處罰，以促進刑法體系的完善協調。

傅孫滿