【資管糾紛實務問答】No. 6 資管產品銷售機構何種情況下會對投資者承擔賠償責任？

來自專欄識君瞰法

作者：李寧

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2018年3月28日，互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室下發了《關於加大通過互聯網開展資產管理業務整治力度及開展驗收工作的通知》，將依託互聯網進行的無牌照銷售行為定性為非法金融活動，並認為可能構成非法集資、非法吸收公眾存款、非法發行證券等。

2018年4月27日發布的《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（下稱「《資管新規》」）對資管產品的銷售也做出了進一步的限制。例如《資管新規》第九條第一款規定：「金融機構代理銷售其他金融機構發行的資產管理產品，應當符合金融監督管理部門規定的資質條件。未經金融監督管理部門許可，任何非金融機構和個人不得代理銷售資產管理產品。」

此前，大量的第三方理財公司遊走在監管空白地帶，即使在證監會開始發放基金銷售牌照後，仍有大量的非持牌機構以各種名目和各種形式進行著資管產品的銷售。上述監管規定的下發，使得基金銷售牌照一下子稀缺起來（截至4月，共有376家公司獲得基金代銷牌照，其中剔除銀行、證券、保險、期貨四類金融機構，共計116家第三方理財機構獲得基金代銷牌照），近期一張基金銷售牌照甚至被爆炒至近億元。

客觀上講，監管層對資管產品的銷售行為進行監管是必要的，不規範的銷售行為是近年來資管產品發生糾紛的重要原因之一。

然而在法律層面，因資管產品銷售行為發生的糾紛，卻缺少較為直接的可作為裁判依據的法律規定，只能參照《合同法》和《侵權責任法》等法律的一般性規定。

司法實踐中，投資者要求資管產品銷售機構承擔的民事責任基本為賠償損失，包括違約責任下的賠償損失，以及侵權責任下的賠償損失。

1、 關於違約責任

通常情況下，投資者與資管產品銷售機構之間不會簽訂書面合同。但是，投資者在資管產品銷售機構的推介下購買了資管產品，法院可能會認定投資者與資管產品銷售機構之間形成事實上的金融服務法律關係。

例如，南京市玄武區人民法院在《原告嚴秀誠與被告劉明影、江蘇美芝凌股份有限公司基金管理有限公司財產損害賠償糾紛一審民事判決書》（案號：（2016）蘇0102民初3076號）中有如下認定：「原告（即投資者）認購的案涉基金的管理人系雅鑒公司，美芝凌公司系代理銷售機構，其向投資者提供的應更多是側重於對基金產品投資收益和風險的宣傳、進行客戶風險等級評估等服務，引導投資者充分認識基金產品的風險特徵，使投資者作出合理的選擇，故美芝凌公司（即基金銷售機構）與原告（即投資者）之間構成的是金融服務法律關係，美芝凌公司應履行該種法律關係下的相應義務。」

在投資者與資管產品銷售機構未簽訂書面合同的情況下，資管產品銷售機構在金融服務法律關係項下的義務，通常是根據法律法規及規範性文件的有關規定來確定。

司法實踐中，資管產品銷售機構基本是因違反「適當推介義務」和「風險揭示義務」而被判賠償投資者損失。「適當推介義務」和「風險揭示義務」，即為向合格投資者推薦與其風險等級相匹配的私募基金產品，包括採取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；製作風險揭示書，由投資者簽字確認等。

需要說明的是，「適當推介義務」和「風險揭示義務」在法律和行政法規層面並無明確規定，通常也難以構成資管產品銷售機構對投資者的明示合同義務。但司法實踐中，法院可能會參照監管規定，來推定資管產品銷售機構應承擔何種「適當推介義務」和「風險揭示義務」。

《資管新規》對「適當推介義務」和「風險揭示義務」也有一些指導意見，《資管新規》第六條規定：「金融機構發行和銷售資產管理產品，應當堅持『了解產品』和『了解客戶』的經營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的資產管理產品。禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產管理產品。金融機構不得通過拆分資產管理產品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低於產品風險等級的投資者銷售資產管理產品。金融機構應當加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞『賣者盡責、買者自負』的理念，打破剛性兌付。」

如果資管產品銷售機構經法院查明確認存在未充分履行「適當推介義務」和「風險揭示義務」的行為，如未核實投資者是否為合格投資者，未揭示風險等，則可能判令資管產品銷售機構對投資者承擔賠償責任。

在投資者起訴資管產品銷售機構的案件中，投資者往往還會主張資管產品銷售機構存在「誇大宣傳、保本保收益」等違規銷售行為，但往往因投資者提供的相關證據不足而無法被法院支持。

2、 關於侵權責任

投資者向法院起訴追究資管產品銷售機構侵權責任的案件案由可能為「財產損害賠償糾紛」。就侵權責任的認定，同違約責任相同，法院亦是依據相關法律法規規定及監管規定來判定資管產品銷售機構是否具有過錯，應當承擔侵權責任。

同樣，現有司法判決中，資管產品銷售機構基本是因違反「適當推介義務」和「風險揭示義務」而被判賠償投資者損失。就「誇大宣傳、保本保收益」等違規銷售行為，往往因投資者提高的相關證據不足而無法被認定。

值得注意的是，亦有法院嚴格審查各項侵權行為成立的構成要件，認為資管產品銷售機構未進行風險評估及識別的行為並不存在促使投資者投資資金髮生損失的主觀惡意，以及資管產品的市場表現受證券市場、資管產品管理人操作水平等多方面因素影響，投資者購買資管產品發生的凈值下降與資管產品銷售機構怠於提示行為不存在法定因果關聯，進而駁回投資者要求賠償損失的請求。

例如，北京市朝陽區人民法院在《張學偉與北京格上理財顧問有限公司侵權責任糾紛一審民事判決書》（案號：（2015）朝民初字第50542號）中認為：「就侵權行為定性應審查行為人主觀過錯、實施行為、損害結果及行為與結果間因果關係，兼具上述四要件才可認定侵權行為成立。本案中，張學偉認為基金代銷機構格上理財公司未能對其投資風險識別及承擔能力進行評估的行為造成其經濟損失，並據此主張侵權賠償。結合雙方意見及在案證據可知，張學偉投資購買之基金尚未贖回，基金價值隨證券市場波動而隨時變化，其主張的損失尚未實際發生。且格上理財公司未進行風險評估及識別的行為並不存在意於促使張學偉投資資金髮生損失的主觀惡意。投資基金行為受證券市場、基金管理人等多方面因素影響，張學偉購買基金髮生的凈值下降與基金代銷方格上理財公司的怠於提示行為不存在法定因果關聯，故張學偉以侵權為由主張損失賠償於法無據，本院難以支持。」

3、 關於損失

無論投資者是以違約還是以侵權為由要求資管產品銷售機構賠償損失，均必須以投資者實際遭受了損失，且該損失數額能夠予以確定為前提條件，否則無法被法院支持。此外，就侵權為由要求賠償的損失，不包括可得利益的損失。

例如，大連市中級人民法院在《湯承娟與平安銀行股份有限公司大連西崗支行服務合同糾紛案二審民事判決書》（案號：（2017）遼02民終3115號）中認為：「無論上訴人以合同糾紛還是以侵權責任糾紛為由向被上訴人主張賠償責任，其訴訟請求得到支持的前提條件是，其實際遭受了損失，並且該損失數額能夠予以確定。目前，案涉基金的市值乃在波動之中，上訴人湯承娟亦未售出案涉基金，其是否遭受損失及損失的具體金額尚無法確定。在此情況下，上訴人要求被上訴人承擔賠償責任的請求欠缺事實和法律依據，無法予以支持。」

現有司法判決中，若法院認為資管產品銷售機構應當承擔賠償責任，法院往往會依據雙方當事人的過錯程度來判斷資管產品銷售機構應當承擔的賠償責任大小。通常而言，法院可能會基於不同投資者的職業、學歷、過往所投資產品的風險大小和投資次數、本次投資中的具體情況等綜合判斷投資者的過失，並以此判定雙方各自所需承擔的責任大小。在法院認為投資者的過失較為輕微時，可能會判決資管產品銷售機構承擔全部賠償責任，包括本金的損失，以及按中國人民銀行同期貸款或存款利率計算的利息損失。

例如，南京市玄武區人民法院在《原告嚴秀誠與被告劉明影、江蘇美芝凌股份有限公司基金管理有限公司財產損害賠償糾紛一審民事判決書》（案號：（2016）蘇0102民初3076號）中認為：「關於被告美芝凌公司應承擔的損失賠償數額如何確定，本院認為，被告美芝凌公司不當推介行為有過錯，應當承擔賠償責任，該賠償責任應當根據過錯程度予以確定。1、在一般的商事行為中確應遵循買者自負、風險自擔的原則，但在個人理財服務法律關係中，隨著金融產品的日趨豐富，金融消費者由於金融信息不對稱加上自身知識和能力的局限，在購買投資性金融產品時，往往主要依賴銷售機構的推介和說明。因此，銷售機構在推介金融產品時，應當堅持投資人利益優先原則，履行適當性義務，注重根據金融消費者的風險承受能力銷售不同風險等級的產品，把合適的產品推介給合適的金融消費者，以避免金融消費者因其專業知識的欠缺導致不必要的損失。對銷售機構課以此種義務，可以防止其為追求自身利益，將不適格的金融消費者不當地引入資本市場，罔顧金融消費者權益而從中牟利。本案中，原告購買案涉私募基金系基於被告美芝凌公司不當推介行為所致，若無此不當推介行為則原告的損失也無從發生。2、《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條規定：被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。人民法院應當根據案件的具體情況決定該條款的適用，如果侵權人因故意或重大過失造成損害，而被侵權人只有一般過失的，也可以不減輕侵權人的賠償責任。本案中，原告是一名普通的金融消費者，作為缺乏專業知識的金融消費者，其並不當然知曉案涉私募基金是否最合乎自己的需求。但被告美芝凌公司在推介時未能根據案涉私募基金的風險和原告的實際狀況履行適當的告知說明義務，未能確保原告在充分了解投資標的及其風險的基礎上自主決定，具有重大過錯。相比較而言，原告疏於依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微。因此，為強化專業金融產品銷售機構履行保護金融消費者權益的責任，提升金融消費者信心，維護國家的金融安全和穩定，本案不應適用過失相抵的規定，被告美芝凌公司對原告的損失應承擔全部的賠償責任。關於原告的損失，原告購買的基金份額為121萬元，雅鑒公司已支付原告108900元，原告的實際損失為1101100元，對此損失，應由被告美芝林公司賠償，並應按同期中國人民銀行貸款利率支付利息。」