言論自由可以削減嗎？ ——亞歷山大·米克爾約翰《表達自由的法律限度》讀書札記

早在1919年，聯邦最高法院霍姆斯大法官於Schenck v. United States一案中創立了「明顯而即刻的危險」原則作為規制言論自由的重要原則，這一原則經過霍姆斯大法官和布蘭代斯大法官在此後一系列案件中的闡釋和完善，為保護美國公眾的言論自由發揮了重要作用。「明顯而即刻的危險」原則的主旨是，除非某種言論給公共利益造成了迫在眉睫的、即刻而明顯的危險以致必須立刻採取措施以保護公共秩序，否則不得限制言論自由。

然而，到冷戰時期，這一原則的弊端逐漸顯現出來，20世紀50年代美國政府對所謂「危險性言論」——宣傳共產主義的言論——的鎮壓正是基於這一原則獲得正當性。之所以如此，源於該原則所蘊含的另一層意蘊，即言論自由是一種可以削減的權利，只要在某種情況下言論自由會引起「明顯而即刻的危險」[1](P81)。基於對此類政府行為的警惕和對憲法的理解，米克爾約翰批評「明顯而即刻的危險」原則背離了美國憲法，混淆了憲法第一修正案和第五修正案給予不同言論的不同保護，他認為給予公共性/政治性言論以絕對的保護才是美國憲法的真實含義。

亞歷山大·米克爾約翰

米克爾約翰認為，作為民主國家的美國建立在自治的基礎之上，美國人民共同同意訂立一個社會契約——《1787年美國憲法》。在憲法中，他們相互約定，作為政治上平等的自由人，他們為自己制定法律；作為法律上平等的公民，他們遵守自己制定的法律[2](P75)。在憲法的框架下，美國人民通過選舉代表的方式組建政府——包括立法、司法和行政機構，作為他們的代理人施行統治，美國政府的權力正來源於美國人民的同意。

在此自治的過程中，人民只有廣泛聽取各種相互對立摩擦或交叉重疊的意見，充分了解來自各方面的信息和思想，才能辨明哪些觀點是不公正和危險的，也才有可能在選舉中或者在公共事務的決策中做出明智、理性和正確的判斷。正如米克爾約翰所說：「決定某一問題的公民們在多大程度上不了解與這個問題有關的信息、意見、懷疑、批評和駁斥，結果就必定在多大程度上作出一個考慮不周、處理不當、不利於公共利益的決定。」[3](P19)而能保障人民聽取到關於公共事務的各種意見的唯一方法，就是絕對的保障涉及公共事務的言論自由（僅指言論內容的絕對自由）。美國憲法第一修正案的「言論自由條款」（「國會不得制定法律……以削減言論自由」）正是以不打折扣的方式保障公共言論（「公言論」）的絕對自由，從而保證自治的人民可以聽取各種意見以便在公共決策中做出明智的選擇。

因此，對於不可削減的公共言論的絕對保護並非基於人的天賦人權或自然權利，而是基於美國政府的自治基礎。

實際上，公共討論的絕對自由原則早在《權利法案》被寫入憲法之前就已明確得到承認和採納。憲法第一條第六款規定：「（國會議員）不得因在各自議院發表的演說或進行的辯論而在任何其他地方受到質問。」該款絕對禁止對於國會議員在議院言論表達自由的任何限制，同第一修正案一樣不打折扣[4](P26)。

理由很明顯，如果國會議員的言論豁免權不是絕對的和無條件的，他們就無法暢所欲言地表達自己關於議題的想法，因而也就無法傾聽到關於議題的各種觀點，那麼他們在投票時所作的選擇必然是思慮不周和不明智的。這一事實直接揭示了「言論自由條款」的意蘊，即人民的公共言論應當享有絕對的豁免權[5](P27)。因為在作出公共決策時（例如選舉），人民和國會議員所處的地位是相同的，他們都需要傾聽來自各方的聲音。而且，國會議員只是人民的代理人，代理人的自由僅僅源於選舉他們的人民有著更為根本的自由。

霍姆斯大法官

因此，在公共討論領域，言論自由不得削減。

同時，米克爾約翰指出，並非所有言論都受到第一修正案的絕對保護，誹謗或者攻擊他人名譽的言論顯然應當受到一定程度的限制。對於此種僅僅關涉私人利益而未討論公共話題的言論，作者稱之為「私言論」。私言論的自由僅僅基於人的自然權利，它們同樣受到憲法的保護，但保護它們的是第五修正案的「正當程序條款」（「任何人……不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產」），而非第一修正案的「言論自由條款」。對「私言論」與「公言論」的保護有著根本的不同，「正當程序條款」將（言論）自由與生命和財產並列，表明了此類言論的私人性質，而「不經正當程序」一詞則表明了「私言論」是可以依據法律程序加以限制的。

作者由此得出結論，作為社會契約的訂立者和政治共同體的法律制定者，人民享有主權性質的絕對的公共言論自由，此種言論自由乃是社會自治的基石，抽去了這一基石，建立在被治者同意基礎上的統治大廈就會坍塌[6](P45)；作為法律的遵循者，人民同時擁有私人性質的相對的私人言論自由，此種言論自由因為可能侵犯他人權利，因而應當受到限制。

然而，困難在於，這兩種言論並非如此的截然分明以致法官稍加分析即可作出判斷，作者注意到了這一困難，卻並沒有給出答案。但是，就某種意義而言，如何區分兩種言論甚至更為重要，否則，上述所有理論都無法付諸實際操作。譯者在譯後記中給出了作者在其他文章中的界定，但仍然是極為模糊和不易掌握的。

無論如何，米克爾約翰給出了保護言論自由的一種新的理論，他在某種程度上彌補了「明顯而即可的危險」原則的弊端，並在此後極大影響了美國針對言論自由的司法保護，其中，著名的「紐約時報訴薩利文案」判決書即是在此理論影響下誕生的。對於言論空間極端逼仄的當下中國來說，聯邦最高法院大法官布倫南主筆的判決書中的下面幾句話也許有著非同尋常的啟示意義，即「我們憲政體制的基本原則，乃是保護自由政治討論的機會，使得政府響應人民的願望，並通過合法手段得到改革。」[7](P187)「對於公眾事務的辯論，應當是毫無拘束、富有活力和廣泛公開的。它可以是針對政府和公職官員的一些言辭激烈、語調尖刻，有時甚至令人極不愉快的尖銳抨擊。」[8](P278)

本文原發佈於作者個人微信公眾號「行政訴訟觀察」（yyflawyer）

按文末「原文鏈接」可獲取

參考文獻：

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [美]亞歷山大·米克爾約翰．表達自由的法律限度[M]，侯健．貴陽：貴州人民出版社，2003年．

[7] 韓大元，莫紀宏．外國憲法判例[M]．北京：中國人民大學出版社，2005年．

[8] 任東來，陳偉，白雪峰．美國憲政歷程——影響美國的25個司法答案[M]．中國法制出版社，2004年．

推薦閱讀：