【理論研究】德國刑法中的「行為人—被害人—和解」|譯稿首發

德國刑法中的「行為人—被害人—和解」[1]

作者：[德國]格恩特.伯曼

譯者：王志坤（北京市人民檢察院檢察官）

犯罪行為的被害人近年來在刑事政策學的視野中，其特殊的利益和需求得到了越多越多的承認，當然，這並不是無原因的。

我們的傳統刑法定位於行為人，實踐中並不維護被害人的利益。被害人在刑事訴訟中大多只是作為證人出現的，經常是作為唯一的入罪證人，並且在此身份上經常要經歷：其證言的可靠性特別要受到被告人和其辯護人，或者被請來對陳述做心理鑒定的專家證人的質疑。由此，業已受到犯罪行為損害的被害人還要經受一個另外的、至少是精神上的損害。若最終被告被判決，被處以一個合適的刑罰，那麼，被害人可能獲得一個賠禮道歉。但是，其損害並不會因此得到補償。

雖然被害人可向刑事法庭、通過所謂的附帶訴訟（參見刑訴法典第403條以下）提出損害賠償請求，即請求在刑事判決中宣告一個對他的賠償。然而，一個這樣的訴訟總是很難被執行。因為，如法律所稱的，當此舉在刑事訴訟中並不適宜結案，特別是進行審查會延遲訴訟進程時（刑訴法典第405條第2句），法庭可不對該請求作出裁判。附帶訴訟無足輕重，這並不讓人吃驚。

為了向行為人提出損害賠償請求，留給被害人的只有費力、費財的民法渠道。當被害人通過民事渠道提請宣判行為人賠償損害，卻又很少能有什麼用處。針對已經遭受刑罰害惡的行為人再行提起民事判決的強制執行幾乎是沒指望的。行為人被課以自由刑並因此失去工作崗位，大多已沒有錢再賠償被害人了。並且，必須支付罰金的行為人，通常也不再有支付賠償補償的能力。此外，通過對行為人施以刑罰，經常大大降低了行為人賠償被害人的意願。因為，在很多情形中行為人說，通過遭受刑罰害惡，他已經做出要求他做的贖罪，因而沒有理由再要求他另外支付了。

對行為人施以刑罰也使被害人遭受的損害得以恢復原狀變得困難或完全無望。對此窘境，行為人—被害人—和解（TOA，下簡稱「刑事和解」）就有了用武之地。

其理念是：在行為人與被害人之間，在二者最親近的人，如親屬或朋友在場的情況下，在一個中立的中間人，即所謂的調解人（Vermittler）的要求和參與下，談論犯罪行為、犯罪成因和後果，協商賠償之給付，如有可能實現一個對被害人的撫慰。所以，不同的目標聚合在這種化解糾紛的方式上。

被害人被給予了機會可以向行為人全部地釋放其因犯罪行為引起的激動，焦慮和其他情緒，從而在理想的情形將其從心靈上拋諸腦後，以及提出對於損害恢復的個人意願。被害人情緒上的和物質上的需求可以被滿足。

顯然行為人所面向的是其行為招致的後果。與被害人直接面對，可以降低行為人尋求所謂技術中立的自我安慰的可能性，避免以此低估其錯誤行為和行為後果。他會做好準備盡其所能地彌補被害人的損害。可以肯定的是，這對行為人以後的行為會有積極的影響。

接受刑事和解之操作的誘因，在被害人一方則首先是切實得到賠償的意圖，在行為人一方則是全部或部分地免於刑罰之目的。

多年以來，該理念的現實化在多種探索模式下予以檢驗，所獲得的經驗確實讓人鼓舞。據公布的情況看，五分之四的案件和解努力是卓有成效的。

這也促使立法者在刑法典中增入了一個規定刑事和解的條款（刑法典第46a）[2]。即使不久前添加了一些程序上的補充（刑訴法典第155a條[3]、第155b條[4]），但總的來說，刑法典關於刑事和解的條款仍被視為是一個不充分的規定。

然而，此下我既不想對該規定，也不想對此前重要的基礎草案進行批判。毋寧說，我想在分析對刑事和解最重要的反對意見過程中，嘗試發現是否以及——若是的話——在多大程度上，它可被作為刑法上一個有意義的設置被接納。

反對刑事和解的意見中，首先是認為，賠償被害人是一個「民法上的事物」，它作為刑罰之替代完全不適宜。替代刑罰之刑事和解從根本上削弱了刑法的一般預防的作用（Hirsch、Lampe、Loos、Schaffstein、Luederssen）。因為，當潛在的行為人被承諾「實施之行為可以因對所造成之損害的彌補而逃避追究」，那麼，刑法將失去其威嚇和穩定規範之作用。行為人可能心裡想，他要麼不會被抓住，要麼最壞時交還贓物即可，所以，實施犯罪行為他只可能有所得而無所失。那麼，處於所產生的「值得犯罪」的觀念下，一般的公民將深受忠誠於規範之苦。

但是，我認為這個反對意見不能讓人信服。眾所周知，「民法上的事物」對被害人有益，使他享有一個損害賠償請求權，但是，就像大多數情形所表現出的那樣，這一請求權因對行為人施以刑罰而變得不可變現時，它就什麼也不是。另外，據稱，所謂歸還贓物，損害得以彌補，然而在很多犯罪——如傷害身體或侮辱——中，卻根本就沒有贓物。在存在贓物的情形，如盜竊，即便贓物可能歸還，常常因為重大的附隨損害——如入室盜竊常常附隨的損害要高於被偷物品的價值——而使損害之回復並不足額（Schoech同意此觀點）。刑事和解也不是使行為人作出給付，因為給付反正在民法上也要負責。毋寧說，除了損害之補償，也關乎恐懼、憤怒、屈辱和丟臉的補償（Viehmann，Fruehauf也持類似觀點）。所以，一個完全的補償給付是行為人對其向被害人所為之損害的致歉。此外，其他的民法上不認可的補償給付也可行得通，比如，為被害人提供特定的服務，或者如果被害人願意，從事公益活動。總之，在刑事和解中，行為人所做之付出並不限於關於損害之調整，若糾紛的其他方面不能被解決，可以大大超出[法律]規定。同樣的，在刑事和解中我看不出對刑法一般預防的削弱。無論如何，刑事和解沒有表達出「犯罪行為是值得做的」、即喚醒人們從事犯罪行為的信號。對上述模型試驗（Modellversuchen）的相關研究及民意調查表明，刑事和解在民眾當中具有相當比例的高接受率。在被害人看來，通常從其社會關係中也認為一個全面的補償比對行為人施以刑罰更為重要。當行為人完全地補償了加之於被害人的損害，那麼，在輕微刑事案件和較輕嚴重程度的案件中，除了下面我要講的例外情形，刑罰就不是必需的了，原則上只有在嚴重刑事犯罪才是不可或缺的。總的來說，需罰性並沒有如——刑事司法實踐中特別是在檢察官們身上看到的——嚴格的懲罰性不起訴（rigide punitive Einstellung）那麼大。顯然，在輕微或中等嚴重程度的犯罪犯罪中，大多數的民眾把刑事和解視為法和平再生的最好方式。所以，需要承認的是，刑事和解完全滿足了一般預防的刑罰目的。

並且，我還要補充的是，刑事和解也滿足了其他刑罰目的的要求，即報應和再社會化的目的。

罪責報應，更確切地說是罪責彌補（Schuldausgleich），要求以值得譴責的方式對對抗法秩序的行為人，為了正義的需要須給予一個與其責任相均衡的妨礙（Beeintr?chtigung）。然而，這種妨礙不必然是一個由國家處以的害惡；也可基於一個或多或少自願接受的自我擔責（Selbstverpflichtung）[人們多少可以聯想到在刑法典第56b條第3款，第56c條第4款規定的方式，當被判刑人自行提供一定的給付或對其將來的生活行狀作出一定的承諾，在暫緩刑罰交付考驗中，可以免除負擔和指示]。面向被害人和法院為其行為承擔責任的行為人和為了修復其破壞的事物而有所作為，由此而承認法秩序的不可破壞性的行為人，是在為其罪責做出補償。所以，此時可能還需要基於合適的罪責彌補的考慮對行為人施以刑罰，然而，在輕微和中等嚴重程度的犯罪中，則無此必要。

對於再社會化的刑罰目的而言，刑事和解無疑在很大程度上是公正合理的。與被害人見面，看到不幸和經受情感發作，行為人通常會喚起一種內在振動，而促進再社會化（Roxin）。行為人被要求解釋其行為和後果，此外發展出一個對別人權利的敏感性。刑事和解不愧為社會學習的指南。然而，學習結果並不總會出現，它也可能使行為人重新犯罪。再社會化的努力可能失敗，並且令人遺憾的是，經常失敗，這早已人所共知，但這不應成為證明刑事和解不可用的理由。

作為階段性結論之一，現在可以確證：刑罰目的並不與刑事和解的項目相違逆。相反，二者之間可以很好的兼容。對於嘗試並達成與被害人和解的行為人而言，按其行為的輕重可以提供免除刑罰或刑罰輕處（Strafnachlass）。

對刑事和解另外的反對意見是，刑事和解時常成為一個至少是可疑重壓，或者作用於被害人或者作用於行為人，有時也以背棄刑事訴訟的重要原則，特別是無罪推定的原則為代價而實施的。

如將要敘述的，損害補償談判，如當下實踐上通行的，由一個未受法學教育的社會工作者擔任調解人（Mediator）在法庭外的調解中心進行，而被害人——他通常已經非常勉強地如此選擇——與行為人進行協商，或許更形象地說，是被拉入到協調之中。然而，也可能截然相反，某種程度上可以說，因為刑事訴訟威嚇著行為人，行為人迫不得已必須與被害人達成一致，被拉入到協調中來。身為調解員工作負荷過大的社會工作者有能力並可能會損害一方或另一方；按照經驗，對社會工作者而言，主要涉及能否促成談判的[即促使達成和解]。他越是處於成功之壓力下，越會出現將其壓力施加於行為人或被害人的危險。

更為麻煩的是，如廣為流傳的，對行為人而言是如此情形，即當達成和解的嘗試失敗了，由此刑事訴訟又啟動進程。那麼，就是說，行為人不成功的與被害人達成和解的努力很可能對其辯護會產生不利影響。特別是，無罪推定原則所提供的保護將對他不再有用。因為，法院很自然地會將調解人和被害人作為證人，詢問那些被告在損害補償談判中所供認的內容。而在此範圍內相關人等並不負有沉默義務。即為了維護服務於保護被告的那些訴訟原則之考慮，在責任問題沒被有拘束力地肯定——最好通過法院判決——之前，不要考慮引入刑事和解。

對此反對意見，我開宗明義地先做如下回答：沒有人——不是被害人，也不是行為人——需要負有義務必須接受或推進一個損害補償談判。談判並不處於法律強制之下，而是在自願的基礎上發生的。

與行為人協調，或者，認為對行為人施以刑罰比補償遭受的損害更為重要，從而拒絕和解談話，自然對深感憤怒的被害人而言是自由選擇的事。實際上，現實情況是，如同模型試驗已經表明的，被聯繫的被害人中不到10%表示拒絕。絕大多數的被害人都已做好談話準備。

絕大多數的行為人也準備好了和解。不過，其準備是經由在相反情形下訴訟所強加給他[的壓力]而促成的。若避免刑事訴訟的願望成為選擇損害補償談判的唯一動機，那麼，這種選擇仍是一個較為自願的，雖然並非倫理驅動的，然而仍可稱之為自願的，即是一個基於自我答責的決定。並且也隨便行為人選擇，按照其願望再度拋棄損害補償談判。

在其他那些官方即檢察機關方面推動或引入刑事和解的情形中，以及，由此在被告及被害人方面會產生參與和解是負有義務的印象的情形中，我認為告知自願參與和解是必須的（§13 Abs.2.AE-WGM）。告知應該包含有如下指示：假如希望調解員的參與，那麼可以自由選擇調解員。很好理解，選擇一個沒有受過法律教育的社會工作者永遠不是一個最好的選擇。

認為在被告推定為無罪期間，也就是說，只要不對行為人做罪責宣告，就不應引入刑事和解，我認為這種說法須認真分析。

因為一直到有拘束力的罪責確定之前，刑事訴訟不是針對一個行為人，而僅僅是犯罪嫌疑人，針對一個處於涉嫌實施了犯罪行為的公民。該涉嫌犯罪的公民可能是無責任的，並實際上經常是無責任的。所以，直到相反的證明，他一直是被無罪地對待。他必須面對嫌疑的澄清，但是他不是必須積極地參與嫌疑的澄清。嫌疑澄清只是司法的事。司法必須公正地查明真實。被告只需放心等待查明的結果即可。「針對起訴書予以沉默，是被告最為主要的辯護權。」（Krauss）該沉默不得被不利地作用於他。鑒於被告的法律地位，在罪責罪名尚未明確的訴訟階段中，將刑事和解引入討論難道不可以嗎？

與被告必須不用沉默權相反，當他願意，他可以對起訴書表達看法。他也可並且並不少見地作出供述。對於自認的被告而言，給予刑事和解的指示幾乎不可能受到損害。我認為，對被告給出一個這樣的指示不僅是許可的，而且通常也是適宜的。

當然，如同實踐所知，自認可能是有誤的。在此情形中恰恰是，行為人藉助於刑事和解能避免刑罰的確信成為錯誤自認的動機（Weigend也持同一觀點）。人們可以想像一下，一個處於有力的、但是不切實際的犯罪嫌疑的被告，若繼續確信自己的無罪，他很可能進一步陷入被判刑的危險之中，他心想，他不如扮演行為人的角色，並滿足被害人的需要。出於這個考慮，他自認了將對他予以負擔的犯行，一個他並沒有實施過的犯行。但是，刑事和解沒有違背期待，是判決之壓力威嚇著被告。多麼棘手的情形！

雖然我認為，刑事和解的引入不以有拘束力的罪責確認為前提，但也不禁止行為人，較早地，甚至在完全沒有對他偵查之前，尋求與被害人的和解。行為人有權這麼做，這是毫無疑義的。那麼，對於處於錯誤嫌疑之中的人，即事實上不是行為人的公民會怎樣呢？若他自己不能確定，與其刑事訴訟給他帶來不確定的結果，選擇在即使在無法律理由時賠償被害人不更好嗎？我並不遲疑贊同這個說法。許可行為人的那些，對行為人而言，對行為之嫌疑幾乎不能拒絕。然而，犯罪嫌疑人現在可能成為罪犯，或不是，他有權在任何時候和被害人就衝突之解決達成一致，那此是不應該拒絕的，只要對他啟動了偵查，官方就必須尊重這個權利。

但被告自然不允許處在重壓之下。與被害人達成一致的決定不得被強制。如上所述，該決定是一個自願的、一個自我答責的決定。

所以，進一步的階段性結論確認如下：服務於保護被告的刑事訴訟原則對於刑事和解的現實化而言，不是不可逾越的障礙。只是必須保證，不得強制和解。

針對刑事和解還有另外的反對意見，即因為它不是在所有犯罪中都可考慮的措施，即不適用於「無被害人」的犯罪，也不適用於無具體損害的犯罪，因此，刑事和解是一個「不可忍受的價值矛盾的源泉」，由此對正義的刑事司法而言是有害的（Hirsch、Schlicht）。眾所周知的是那些並無具體化的被害人或無實害的犯罪行為，還有那些針對公眾的犯罪，其中特別是抽象危險犯，此外，還有尚停留在未遂階段的犯罪，在這些犯罪中，刑事和解是不可能的，因為此時並無與之達成和解的那個被害人，此外，還不存在被和解的事務。比如一個傷害他人身體的行為人能有通過補償之支付獲得免除刑罰的可能，而無駕照卻在路上行駛的人卻不能（參見§21 StVG道路交通法），這是極端不公正的。同樣極端不公正的是，僅僅盜竊未遂的人，沒有造成損害，要被刑罰處罰，而既遂的盜竊的行為人因刑事和解可能不受刑罰處罰而溜掉。

我還是認為這個反對意見沒有說服力。雖然刑事和解要求一個及於被害人的損害補償，即在無被害人的犯罪中刑事和解並不適用，但這仍然是正確的。這並不意味著，在這些缺乏刑事和解可能性的犯罪中根本不能被給予補償。無照駕駛的駕駛員的損害補償可以是向公益機構支付金錢。然而，這可能不是及於被害人的補償，用流行的說法，它或許是一個「象徵的補償」（反對此說法的是Schaffstein），並且如已經承認的那樣，是不同於刑事和解的損害補償形式。對此立法者應解除阻礙，作出一定的調整，對刑事和解和象徵化的損害補償作出各自相適應的規定（在此意義上Robra亦贊同）。通過這種方式，在對犯罪行為作出的反應中所擔心的不平等性一定可以避免。

我不同意，涉及到犯罪未遂的不適宜啟動刑事和解。因為，遭受犯罪未遂的人雖然並沒有實質損害，但並沒有被排除，因為他遭受了其他的損害，即非物質形式的損害。那些因毆打之未遂堪堪逃脫的人，事後經常會有對下次攻擊的恐懼，並且會有一個強烈的不安全感。除了通過刑事和解，除了通過相互的安撫，這種心理上負擔如何更好地消除？！

最後，在分析針對刑事和解所提出的最為重要的反對意見的基礎上，可以認為：所有這些反對意見都是不足為據的，它們並不妨礙認可刑事和解是刑法中的合理制度。

此外，在多大程度上刑事和解是可接受的，即在多大程度上放棄一個施諸其上的刑罰是合理的，對此我必須說點什麼。迄今為止的答案是，只有對涉及輕微或中等嚴重程度的犯罪可以完全的放棄刑罰，在嚴重犯罪中部分的放棄刑罰也可考慮。如今不應錯誤地認為，在輕微和中等嚴重程度的犯罪的範圍內存在儘管滿足了被害人但要施以刑罰的情形，這對於作用於行為人或者作用於大眾而言，都是不允許的。需要考慮的是那些慣犯的吃霸王餐的欺詐或者那些搗亂的足球流氓實施的暴力性騷亂。在這些情形中，如通常所認可的，補償支付並不宜免除刑罰，但是，至少可以考慮輕處。

在刑事和解被接受的範圍內，我必須強調，刑事和解必須被接納。這源自於法治國原則中確定的過度禁止（即禁止違反相當性原則）。據此，當國家有一個可支配的與完成職責同樣適宜但較輕的手段時，它被禁止使用干預公民自由最重的手段，即刑罰。眾所周知，刑罰是刑事政策的最後手段。若刑事和解適於完成刑罰在此所服務的職責，那麼，處以刑罰就必須停止。若它至少適於部分地完成該職責，那麼，就得作出一個相應更輕的刑罰處罰。

接下來的問題是刑事和解的法律性質和整合入我國的刑法體系。對此，我現在只做個別的闡釋。

無論如何，與其部分支持者的觀念相反，刑事和解不是制裁（因此，也不是「第三條道路」，支持的有Frehsee、Roxin、Schoech、Roessner、Bernd-Dieter Maeier、Schaffstein、Mueller-Dietz、Kaiser、SusannneWalther）。它是一個為了避免制裁的制度，至少是為了部分的避免。我曾說過，它是一個刑罰免除事由以及一個刑罰減輕事由。

刑罰免除事由如何發揮作用，不論是實體法還是程序法，都依賴於刑事和解何時發生。很顯然，它有可能在任何階段發生。在官方對行為人偵查之前刑事和解必須有發生之可能；必須可發生在審判程序的任何階段；在行為人被判決之後，即在刑罰執行過程中，也能發生。原則上應認為，對及早支付損害補償的行為人而言，要比那些相當晚才與被害人尋求和解的行為人得到更多的優待。

若行為人在刑罰追究機關獲知其犯罪行為之前支付了補償，那麼，此種情形與終結力圖之回撤（即無後果之犯罪中止）就有了一定的可比性（參見選擇刑法草案第24條第1款第1、2句），更可比較於偷稅之後的自首（Selbstanzeige）（參見稅法第371條第1款和第3款）。在這些情形中，積極悔過可令行為的可罰性取消，那麼，損害補償也應發揮作用，即不再將行為視為犯罪行為。

若在偵查程序中與被害人成功地達成了和解，那麼檢察機關必須終止程序。若在提起公訴後達成了和解，法院應不得超越罪責宣告的範圍，即必須最後免除刑罰。

行為人在宣判之後，追求且與被害人達成了和解——當然這並不經常發生——假若其被判了自由刑，那麼，應提前中斷余刑執行交付考驗（假釋），假若被判處罰金，那麼，應許可他延遲交付。

我必須就此打住並予以總結：刑事和解概括地說，是貫徹國家刑罰請求權的重要選擇，是一個「與犯罪行為打交道的新形式」。它是對刑罰的極大偏離。當前它特別有吸引力，肯定也存在於將來。因為——在此我引用古斯塔夫.拉德布魯赫的名言——刑法發展的目標是，通過其他更好的東西來替代刑罰[5]。我想，刑事和解就是比刑罰更好的東西。

（譯者單位：北京市人民檢察院）

本文注釋

[1]原文信息如下：GuenterBemmann，Taeter-Opfer-Ausgleichim Strafrecht. JR，Heft 6/2003，S.226～231.作者GuenterBemmann，德國哈根大學教授及多個榮譽博士學位獲得者。本文刊登於《法學瞭望》2003年第6期第226頁至231頁。「行為人—被害人—和解」簡稱刑事和解，簡寫為TOA。翻譯未經授權，僅供學習交流。

[2]德國刑法典第46a條：如果行為人 1.努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或大部分予以賠償，或已為賠償盡真摯努力之責的，或 2. 在對所造成的損害進行賠償時需要極大的個人給付或個人放棄的情形中，對被害人進行了全部或大部分賠償的，則法院可依第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果科處的刑罰不超過一年監禁刑或不超過360日額金之罰金刑的，則免除其刑罰。本條譯文引自 魏武：《法德檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第309頁。

[3]德國刑訴法典第155a條：檢察院和法院在程序的任何階段都應當審查，是否可以達成被指控人和被害人之間的和解。在適當情況下，它們應當指出違背被害人的明確意願的和解是不被認可的。

[4]德國刑訴法典第155b條:（1）為達成行為人-被害人-和解或損害賠償之目的，檢察機關和法院可以依職權或依申請，向經其委託負責執行的機構移交必要的個人數據。如果給予信息會造成不成比例的耗費，為閱卷之目的，也可以向被委託機構移送案卷。應告知非公共機構，向其移交的數據只能用於行為人-被害人-和解或損害賠償之目的。（2）只有對執行行為人-被害人-和解和損害賠償具有必要性，以及不違背有關人員之應保護之利益時，受委託機構才能對根據第1款移交的個人數據進行處理和使用。只有在有關人員表示同意，並且對於執行行為人-被害人-和解和損害賠償具有必要性時，受委託機構才能提取數據以及對被提取的數據進行處理和使用。在活動結束後，受委託機構應在必要的範圍內向檢察機關或法院進行彙報。（3）如果受委託機構是非公共機構，在數據並非來自或源於資料庫時，《聯邦數據保護法》第三編亦應適用。（4）受委託機構應在刑事訴訟程序結束後的一年之後，銷毀材料和第2款第1句和第2句所描述的個人數據。檢察機關或法院應依職權通知受委託機構程序結束的時間。本條譯文引自魏武：《法德檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第315頁。

[5]完整的名言是：刑法發展的目標……不是刑法自身的改善，而是通過其他更好的東西替代刑法。