夏俊峰案的法律常識及其他

夏俊峰案的法律常識及其他(一)
時間:2013-09-29 09:02:07來源:豆瓣作者:sevenus
夏俊峰被執行死刑,大家都很關心,一頓吵,最後還是以陣營爭論收場,爭來爭去,你來我往,冷嘲熱諷,大家都不服氣,瓶子里裝的還是那幾種酒,只是又添了人命這道下酒菜。我想用空閑時間,借著自己還有點兒用的專業知識和經驗,零敲碎打些分析和看法,以及案件里用得到的法律常識,說不定能有點兒什麼幫助,對我自己,也對大家。這些分析和看法的材料根據,完全來自於陳有西公開的這個案件的部分進展過程和卷宗內容。無論從認真負責的態度來講,還是從專業的角度來講,這些材料都遠遠不夠,但是在目前的情況下,相對而言,這大概是我能得到的唯一真實可靠(但未必未經剪裁,也未必完整)的材料。我沒有使用新聞採訪和報道,一來是因為我對咱們媒體的現狀多少有一點兒粗淺了解,二來是因為新聞採訪和報道里的乾貨太少,傾向性的心理暗示又太多,需要把兩者有效的區分開,這又是我沒有自信勝任的。新聞採訪和報道自有它的價值和用處,但是在這個情況下,還不會被用到。我 的分析和看法里,會談到一些法律常識,這是我主要的目的所在,但由於我個人時間、表述能力和專業能力都有限,也由於考慮到言說對象可能的接受能力和言說場 合,所以盡量用好懂的大白話,少講法言法語,也基本上是點到為止,不做細緻深入的展開,假如有本專業的同行、同學(一同學習之謂也)和法律愛好者能夠補 充、商榷和指正,我個人自然非常歡迎,我想看這篇日記的大家也一定會非常歡迎。這個案件從2009年開始一直鬧到2013年才結束,中間經歷了新法(包括司法解釋)的頒布和舊法的修改,我一律以新法為準,畢竟逝者已矣,需要獲得意義和幫助的是我們這些活著的人。但是在涉及到本案的事實認定和法律適用的時候,還是以當時的法律為依據。在 我們這個專業和行業里,有一種對法律的分類,叫實體法和程序法,前者規定實體權利和義務比如刑法,後者規定實現實體權利和義務的程序問題比如刑事訴訟法, 以前我們不重視程序,後來發現,程序保障實體,沒有程序也就沒有實體,這是傳來的「先進觀念」,也是「文明社會」的表現,所以有了一句話,叫「程序先 行」,我在分析和看法里也是按照先程序後實體的順序,盡量區分開程序法問題和實體法問題,也想大家能留心和注意。證據問題跨越程序和實體,是兩邊都要涉及到的,所以兩邊都會談到。下面是正題。先說說大致的案件進程和經過。這裡面涉及到的法律常識是咱們的刑事案件都需要經過哪些階段以及每個階段需要多少時間,這是一個程序法上的問題。需要多少時間,法律上叫期間或者期限,這是一個硬性規定的技術問題,有按小時、按日和按月三種計算方式。按照小時計算的,開始的小時不算,比如法律規定拘留犯罪嫌疑人的,應當在24小時內訊問,假如在中午十一點十五分被拘留,那麼就從十二點開始計算24小時。按照日期計算的,也是一樣,比如法律規定被拘留以後公安機關認為需要逮捕的,應當在拘留以後三日以內提請人民檢察院批准逮捕(即通常所謂批捕),假如在5月17日被拘留,無論是17日的什麼時間被拘留,都從18日開始計算三日的天數。「以內」「以下」「以上」都包括本數,比如24小時以內,就包括24小時,「以外」、「不超過」不包括本數。期間的最後一日剛好是節假日怎麼辦呢?除非是因為有人在押而被限制人身自由這樣的期間,其他的一律以節假日結束以後的第一天作為期間的最後一天。按月計算的,有28天一個月,也有30天、31天一個月的,那怎麼算一個月呢?從本月某日到下月同一日就算一個月,比如1月17日到2月17日,這就算一個月。2月28日開始是不是也到3月28日是一個月呢?當然不是,因為28日是一個月的最後一天,一個月的最後一天開始算的,也要到下個月的最後一天也就是3月31日才算一個月。半個月,統一都是15天。是不是很繁瑣?我也覺得很繁瑣,但法律就是這樣的,因為需要盡量明確。2009年5月16日11時20分許,夏俊峰案發生。在城管執法室發生衝突,殺死兩人重傷一人,當天被追捕,當街投案。公安認定為抓獲。2009年5月17日被瀋陽市公安局瀋河分局以故意殺人罪刑事拘留。2009年6月12日瀋陽市瀋河區人民檢察院以故意殺人罪批准逮捕。2009年8月11日瀋陽市公安局偵查終結移送審查起訴。這是第一個階段,這個階段叫偵查階段,除了貪污、瀆職等歸檢察院管的刑事案件以外,普通刑事案件的偵查一般都歸公安機關管。公安機關有許多偵查措施和手段,其中比較吸引眼球的我們在各種相關影視作品裡能了解一二,這個部分里有涉及到並且法律明文規定的是偵查階段的強制措施,強制措施的手段主要有拘傳、取保候審、監視居住、逮捕和刑事拘留(區別於行政拘留)。夏俊峰是先被刑事拘留的,為什麼可以拘留呢?刑事訴訟法第八十條有規定,很簡單,大家可以自己看。這裡需要說的是拘留以後怎麼辦?當然是訊問和調查。但是法律有一些規定,第一、拘留應該出示拘留證;第二、拘留以後,至遲不超過24小時,最好是立即送到看守所;第三、拘留以後要在24小時以內通知家屬,除非無法通知或者是危害國家安全和恐怖活動犯罪通知了可能有礙偵查。拘留是一種剝奪人身自由的強制措施,也是在案件事實尚不完全明確的情況下採取的強制措施,這個時候,案件只在幼年階段,還不是真的案件,拘留不能無限期進行,讓一個案件真的成了案件的,不是刑事拘留,而是逮捕。我們平時說的「撈人」,最佳的時機就是在提請批准逮捕之前,經過了提請批准逮捕,案件材料其實就已經開始陸續轉到檢察院,涉及的部門和人員就多了,「撈人」的難度和運作成本也相應加大,就已經不是最佳時機了。假如拘留之後通過偵查發現拘留錯了或者沒必要拘留,要麼放人銷案,要麼改成取保候審或者監視居住然後繼續偵查。上面提到的「撈人」,很多時候,其實就是把拘留運作成了取保候審或者監視居住,真正能運作成放人銷案的,相對較少。假如通過偵查發現有必要繼續剝奪人身自由的,就需要提請批准逮捕,公安機關只有決定拘傳、取保候審、監視居住、刑事拘留的權力,對於逮捕只有執行的份兒,沒權決定,批准逮捕的權力歸檢察院。那麼公安機關拘留到什麼時間提請批准逮捕呢?法律規定應當在拘留以後的三日以內,特殊情況下可以延長一日到四日,也就是說,最短拘留當時就可以提請,最長是7天。超過這個時間沒有提請批准逮捕的,還是要麼放人銷案,要麼改成取保候審或者監視居住然後繼續偵查。流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子,這個期限可以延長到三十日,就是最長30天,但是本案並不屬於這種情況。公安機關提請批准逮捕,檢察院就要給回應,這個回應也有期限,法律規定是在接到提請批准逮捕書後的七日內,或者批准或者不批准,總之要給個准信兒。批 准逮捕的,就接著剝奪人身自由,如果沒有必要剝奪人身自由的也可以改成取保候審或者監視居住。不批准逮捕的,仍舊是要麼放人銷案,要麼改成取保候審或者監 視居住然後繼續偵查。假如公安機關覺得不批准逮捕沒理由,還可以複議,但是複議期間還是要放人、改成取保候審或者監視居住然後繼續偵查。現在我們算一算按照法律規定,從拘留到逮捕最長需要多少天吧,7+7=14天,那麼本案用了多少天呢?從5月17日到6月12日。大家自己算。怎麼需要這麼長的時間,中間又發生了什麼,從現有材料來看,無從得知。批 准逮捕以後,公安機關就要繼續偵查,這個繼續偵查也有時間限制,一般不能超過兩個月,案情複雜、兩個月不能偵查終結的,經上一級檢察院批准可以延長一個 月。重大複雜案件,延長一個月還不能偵查終結,並且或者是交通不便的邊遠地區,或者是流竄作案,或者是犯罪集團案件,或者是涉及面廣取證困難的,經省級檢 察院批准,還可以延長兩個月。延長兩個月之後,假如嫌疑人是可能判處十年以上有期徒刑的,經省級檢察院批准,又可以延長兩個月。也就是說,一個刑事案件的犯罪嫌疑人,批准逮捕以後,在公安機關手裡一般最多可以待2個月,重大複雜的,最最多可以待7個月。還有一種情況,就是特殊原因下,較長時間內不宜交付審判的特別重大複雜的案件,有最高檢報全國人大常委會批准,可以不限期延期審理。那麼本案用了多少時間呢?6月12日到8月11日,時間剛剛好,不算太長。這部分結束了,案件在公安機關手裡待了86天,該轉到檢察院了。轉到檢察院的部分叫審查起訴階段。這個階段檢察院會對案件作全面審查,決定是直接起訴,還是補充偵查以後再起訴,或者乾脆不起訴。這個階段也有時間限制,是在受理案件之後的一個月以內,重大複雜的案件還可以延長半個月。2009年8月11日瀋陽市公安局偵查終結移送審查起訴。2009年9月17日瀋陽市人民檢察院提起公訴。本案的審查起訴階段時間是從8月11日到9月17日,不算超期。審查起訴階段結束,案件接著轉到法院,進入審判階段。審判階段要說的是「四級兩審」。四級是指四個級別的法院:基層、中級、高級和最高。兩審是指兩審終審,就是說,一個案件經過第一次宣判宣判以後,檢察院可以抗訴、當事人和犯罪嫌疑人也可以上訴,最多經過兩個級別的審判就算最後判決。但是也有例外,比如二審法院發回原審法院重審的案件作出判決以後仍然可以上訴、抗訴,二審法院還是要受理。又比如二審法院判決的案件仍然可以按照審判監督程序再審、提審。但在咱們的司法實踐里,這些例外都是少有的情況,基本上不會鬧成那麼僵的局面,基本上二審就可以審結。這裡需要注意幾個法律術語的區別,他們是重審、再審和提審。四級兩審之外,還有提一提咱們的審判程序,咱們有兩級審判程序,一審程序和二審程序。一審程序又分成公訴案件普通程序、自訴案件程序、簡易程序,公訴案件普通程序是基礎,自訴案件程序和簡易程序都是在普通程序的基礎上變化或者簡化而來,此外對於未成年人案件還有特別規定。二審程序也是在一審公訴案件普通程序的基礎上變化而來。我們先看本案的一審。2009年10月22日瀋陽市中級人民法院一審開庭。遼寧范玉龍律師擔任一審辯護人,以故意傷害罪、有防衛情節、被害人有重大過錯從輕辯護。舉證被否定,傳證人出庭被法庭拒絕,控方證人旁聽審判在聽眾席上站起來作證,法院採信其證言。2009年11月5日瀋陽市中級人民法院作出一審判決,以故意殺人罪判處死刑。這裡適用的顯然是公訴案件普通程序。這個程序大致的過程是,人民法院對接到的案件進行審查→決定開庭→確定合議庭組成人員→向被告人和辯護人送達起訴書副本→召集控辯雙方了解情況→確定開庭日期並通知控辯雙方及證人、鑒定人、翻譯人員等其他訴訟參與人→開庭。開庭的程序大致如下:開庭,包括書記員宣讀法庭規則等內容→審判長宣布開庭、宣讀案由、合議庭組成人員及控辯雙方和其他訴訟參與人、告知申請迴避的權利、告知辯護的權利等。法 庭調查,包括審判長宣布法庭調查開始→公訴人宣讀起訴書→被害人、附帶民事訴訟原告宣讀附帶民事訴訟起訴狀→被告人、被害人陳述→審判人員、公訴人訊問被 告人→被害人像被告人發問→證人、鑒定人出庭作證,並接受對證言和鑒定結論的調查核實→調查核實物證書證等→審判長宣布法庭調查結束。法庭辯論,包括公訴人發言→被害人及其訴訟代理人發言→被告自行辯護→辯護人辯護→控辯雙方辯論→附帶民事訴訟原告及其代理人發言、被告及其訴訟代理人答辯→審判長宣布法庭辯論結束。被告人最後陳述。合議庭評議和宣判。這裡需要注意的是,並不是所有宣判都叫判決,宣判的有的時候是判決,有的什麼是裁定,判決主要解決實體問題,最正式,裁定主要解決程序問題,相對沒那麼正式。一審程序的公訴案件普通程序也有時間限制,叫做「審限」,是從受理案件以後開始算的兩個月以內,至遲不得超過三個月,可能判處死刑或者有附帶民事訴訟的或者是刑事訴訟法156條規定的重大複雜案件,經上一級法院批准可以延長三個月,特殊情況經最高法批准可以再延長。本案一審從10月22日到11月5日,判得很快。一審之後是二審。2009年11月10日,夏俊峰提起上訴。2010年6月29日遼寧省高級法院二審開庭。滕X律師作正當防衛無罪辯護。2011年4月30日遼寧省高級法院終審裁定,維持一審判決,以故意殺人罪,判夏俊峰死刑。報最高法院複核。2011年5月9日,二審宣判。不服一審判決和裁定的,不僅可以是被告人,也可以是公訴人,前者不服叫上訴,後者不服叫抗訴,對象都是一審判決,受理的都是一審法院的上一級法院。上訴、抗訴都有期限限制,對於判決的期限是十日,對於裁定的期限是五日。從什麼時候開始計算呢?從接到判決書和裁定書的第二日開始計算。二審法院受理案件之後可能有幾種結果,駁回上訴或抗訴、維持原判,撤銷原判、發回原審法院重審,改判。本案就是第一種。二審同樣有審限,跟一審的審限略有區別,一般情況是從受理之日起的兩個月以內,可能判處死刑或者有附帶民事訴訟的或者是刑事訴訟法156條規定的重大複雜案件,經省級法院批准可以延長兩個月,特殊情況經最高法批准可以再延長。根據目前的材料,只知道09年11月10日被告人提起上訴,即使從2010年6月29日開始計算,到2011年6月9日宣判,也已經算是曠日持久啦。為什麼要等這麼久?從現有材料看,只能任意推測,天馬行空,實話說,咱們還是不知道。本案這類社會影響和關注程度都很高的案件,二審維持原判,其實,死刑已經算是基本坐實了,因為咱們的司法體系很少允許出現影視作品裡那種峰迴路轉的戲劇性,最後進入死刑複核程序。2011年4月30日遼寧省高級法院終審裁定,維持一審判決,以故意殺人罪,判夏俊峰死刑。報最高法院複核。2011年5月17日,京衡律師集團應張晶要求,接手夏案死刑複核審的辯護。2011年5月23日,京衡律師向最高法院刑一庭提出三項申請:1、閱卷申請;2、調取證據申請;3、複核庭聽證申請。書面要求約見複核審法官。2011年5月28日,向最高法院刑一庭寄出五份新證據。書面要求法官約見。2011年6月3日,向最高法院要求約見法官。2011年6月13日,經辯護律師親赴最高法院要求,刑一庭夏俊峰案死刑複核審合議庭法官,集體約見複核審辯護律師陳有西,認真聽取了一個小時的律師的辯護意見。2013年9月25日,最高法院維持一、二審法院判決,核准死刑,夏俊峰會見家人後被執行死刑。咱們的死刑複核程序分兩類。第一類是死刑立即執行的複核。中級法院判處的第一審死刑案件,假如被告不上訴,先有高級法院複核,再報請最高法核准。高級法院判處的第一審死刑案件,假如被告不上訴,報請最高法核准。高級法院判處的第二審死刑案件,已經是終審,也就沒有上訴不上訴的問題,直接報請最高法核准,比如本案。第二類是死刑緩期執行的複核。中級法院判處的死緩案件,由高級法院複核。複核結果有幾種,裁定核准,糾正錯誤後仍舊核准,不予核准、撤銷原判、發回重審。複核程序並沒有規定時間限制,實踐里有的在一個月內就完成,理論上講其實還可以一直拖著不做決斷。本案從2011年4月30日拖到2013年9月25日,這又是因為什麼呢?從現有材料看,我們仍舊不知道。以上是本案進程中可能涉及到的法律常識,基本上是程序法問題。下一部分或許要談些實體法問題。還是那句話,假如有本專業的同行、同學和法律愛好者能夠補充、商榷和指正,我個人自然非常歡迎,我想看這篇日記的大家也一定會非常歡迎。PS:上面的日記里,關於一審和二審審限的說明,是按照新修訂的,也就是2012年3月14日修訂,2013年1月1日施行的現行刑事訴訟法為準,在本案一審和二審期間,仍然按照修訂前的規定來評價,修訂前的規定是:一審審限是,受理之後一個月以內,最多不超過一個半月,特殊情況下,經省級法院批准,可以再延長一個月。也就是最多最多兩個半月。二審審限是,受理之後一個月以內,最多不超過一個半月,有修改前的刑事訴訟法126條規定情形的重大複雜案件,經省級法院批准,可以再延長一個月。但是最高院受理的案件,審限有最高法決定。我在最開始說,在判斷本案情況的時候,要以當時的法律為準,這一點沒有貫徹得很好,是我自己的疏忽,現在發現了,單獨更正出來,原文還保留未更正前的原貌,除了對自己和看日記得大家負責以為,也算給自己提個醒。上一部分說到了程序法問題,我們對咱們的一般刑事案件都要經過哪些程序和每個程序要經過哪些時間有了一個大概的了解。昨天寫了那個日記以後,大家都來看,還有許多留言,有補充,有指正,也有討論,還有利用日記這個平台的相互爭吵,不管怎麼樣,能對大家有點兒幫助,我很高興,只是沒法一一回復大家,還請大家能理解和原諒。在談到本案的時候,我說了很多「不知道」,不是我明哲保身耍滑頭,而是真的不知道。在咱們這個環境里,有些事,道理上應該知道,主觀上想知道,客觀上卻只能不知道。這很荒誕。劉若英在歌里唱,想你的時候,抬頭微笑,知道不知道。只是,面對這些荒誕劇,我沒有微笑。閑話少說,接著說正題。這一部分我想說點兒有關證據的法律常識,然後再說說實體法問題。以前,咱們的司法體系里有一個原則,叫「以事實為依據,以法律為準繩」,事實和法律是整個法律工作的兩大主要內容,認定事實靠什麼?當然是證據。上面的原則後來又有了一點兒細化,叫「犯罪事實清楚,證據確實、充分,適用法律正確」,強調了證據。法律上,尤其是刑法上認定的事實,都要有確實充分的證據支持,而哪些可以作為證據、哪些不可以作為證據,證據怎麼收集,收集的證據又怎麼用,這就是證據問題。刑事案件對證據的要求最嚴格。這裡要扣個字眼,嚴格來講,只有經過法庭調查、質證、辯論,查證屬實之後,並且被生效判決確認的,才能叫證據,這些過程之前的,無論後來有沒有被確認,一律都是「證明材料」。咱們的證據法理論和實務里,對於證據,要求有三xing。第一叫客觀xing,什麼叫客觀xing呢?就是指看得見、摸得著、聽得清,實實在在,不以主觀意志轉移的真憑實據,排除想像、推測和偽造、臆造,比如你今天夢見夏俊峰sha了人,這就缺乏客觀xing。第二叫關聯xing,就是說證據必須與需要證明的事實有內在的必然的法律聯繫,不能把案件發生時的方方面面事無巨細的都算作證據,比如夏俊峰賣炸串,是雞肉串還是牛肉串,多少錢一串,這些在本案里就缺乏關聯xing。第三叫合法xing,就是說證據的提取、收集、運用、審查、確認都要符合法律規定的程序要求和實體要求,否則不能予以採信,這其實就是大家在電影里尤其是美國電影里經常看到的「非法證據排除規則」。我們這個專業和行業里,有一種對於證據的分類,叫原始證據和傳來證據。什麼叫原始證據呢?比如各種文書、證件、單證、票證的原件,fanzui工具的原物,就是原始證據,有點兒像我們平時寫論文用的「第一手材料」。那 什麼又叫傳來證據呢?就是不是第一手材料,而是經過了複製、傳抄、轉述、甚至加工的證明材料,比如複印件、抄件、照片,最需要注意的,是證人證言裡面的不 是自己親眼所見而是經過別人轉述或者看了別人描述的文字而獲得的部分,對於這部分有一個術語,叫「傳聞證據」(注意區分上面說到的傳來和這裡的傳聞)。之所以要提到原始證據和傳來證據的區分,是因為咱們在運用和審查證據的時候,有兩條規則。一條叫傳聞(而不是傳來)證據排除規則,是說盡量排除或者不採信傳聞證據,即使採信也要有其他證據互相印證和配合。另一條叫最佳證據規則,是說原始證據和傳來證據比起來,原始證據更優。上面說到的分類,是一種理論分類,不是立法分類,理論分類雖然也指導運用,卻不一定明明白白的出現在法律規定里,而是隱含在法律規定的背後,這就是法科專業不僅僅只是背法條的原因之一。證據還有立法分類。咱們最新的刑事證據分類有八種:一、物證二、書證三、證人證言四、被害人陳述五、fanzui嫌疑人、被告人供述和辯解六、鑒定意見七、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄八、視聽資料、電子數據這些都是中國字,看上去不難懂,但是細想起來還是有點兒玄機。比如物證和書證,假設我們有一張帶血的紙條,紙條是張三寫的,寫的是「李四木有小XX」,用來證明李四給張三「放了血」的時候,這張帶血的紙條是物證,但是用來證明張三事先辱罵李四而有過錯的時候,這張紙條就是書證。所以,同一樣東西,不同的場合,可能分屬不同的證據類型。而不同類型的證據,在運用和審查的時候,要求和規定也有不同。我們來看看本案吧。對於本案證據的認知,主要是通過以下幾種法律文書:《瀋陽市公安局起訴意見書(沈公刑訴字【2009】195號)》《遼寧省瀋陽市人民檢察院起訴書(沈檢刑訴【2009】270號)》《夏XX一審辯護詞 范XX 2009.10.22》《遼寧省瀋陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書(【2009】沈刑一初字第278號)》《詢問筆錄 滕X 2010年2月25日 3:30》《詢問筆錄 滕X 2010年6月28日 3:30》《夏XX案二審辯護詞 滕X 2010.6.29 》《遼寧省高級人民法院刑事裁定書(【2010】遼刑一終字第1號)》《調取證據申請書 陳XX團隊 2011年5月23日》《夏俊峰案死刑複核審辯護詞 陳XX團隊 2011年6月13日》這些文書里都提到了哪些證據呢?先看控方,就是公安局和檢察院,嚴格講就只有檢察院。首先在起訴書(沈檢刑訴【2009】270號)里出現了一點兒,「被害人張X的陳訴,辨認筆錄;證人陶X、曹X、祖XX、張X等人的證言;現場勘查筆錄;刑事技術鑒定書,生物物證鑒定書;被告人夏俊峰的供訴、辨認筆錄等證據。」只是簡單說了有哪些證據,證據內容是什麼,不知道,但是我們可以知道,這裡面涉及了幾個人,被害人張X,證人陶X、曹X、朱XX、張X,還有咱們的被告夏XX。然後在一審判決書(【2009】沈刑一初字第278號)里出現了相對詳細的證據(我在引用的時候,為了方便認知,在順序上做了調整,為了減輕閱讀壓力,省略了不是很重要的部分):1、被害人張X陳述及辨認筆錄:我 們隊清理五愛市場周邊的小商販。。。南樂郊路與風雨壇街路口時,有一個賣肉串的男子和他妻子被我們攔下。由於我是司機就沒下車。不知什麼原因這個男子上了 另一台車。。。申X先下車進了辦公室。我把車停好後進的辦公室。當我剛走進辦公室,看見這個男子背對著我,正在用刀扎張XX。我看情況不好,過去拽了他一 下,把他拽到牆附近。他回手就扎了我一刀。我用力推了他一下,我就跑了。我跑到後門,從後門進屋後,看見我們隊長申X和張XX都躺在地上,流了很多的 血。。。被害人張X對兩組年齡相近,不同男性照片各10張進行了辨認。其兩次辨認出夏XX為實施犯罪行為的男子。2、證人陶X(街道辦事處司機)證言:我 們辦事處配合行政執法的同志一起到五愛周邊整頓違章經營商販。。。大約過了5、6分鐘,夏XX就上了我車,當時夏XX是主動上的車,曹X坐副駕駛,張XX 坐曹X後邊,夏XX坐我後邊,我開車。我們回到勤務區辦公室。曹X先下車開的門,然後我就進屋了。進屋後我走進裡邊的辦公室準備打電話。大約一分鐘後,我 就聽見外邊屋有一聲喊的聲音。然後我就出去看見張XX趴在地上,申X靠在凳子上。我一看不好,就打了120急救電話。3、證人曹X(行政執法局工作人員)證言:。。。 隊長申X和隊員張XX把一輛炸串的倒騎驢攔下。。。要扣這家的液化氣罐,夏俊峰不讓扣,還把液化氣罐的閥門打開了,揚言要同歸於盡。當時我在申X和張XX 的身邊。扣液化氣罐的過程中夏XX把申X的手台打掉在地上。後來我們就把液化氣罐搶下來放到我們的執法車上,我和張XX還有司機陶X上了這輛貨車,夏XX 主動上了這台車,我們一起來到XINGZHENGZHIFA勤務區。我先下車從後門進的屋,然後到前門打開捲簾門,當時看見張XX和夏XX在門口站著。這 時我著急小便就去了後門附近的衛生間上廁所了。我在衛生間呆了半分鐘左右,就聽見勤務區辦公室里發生了爭吵聲,我出來看見申X向勤務區的後門走,走到我身 邊就倒在我懷裡說:「我被炸串那小子扎了」之後就倒下了。這時我又看見張XX用手捂著腹部站在辦公室里,能有兩秒鐘左右,沒說話就倒地了。4、證人祖XX(行政執法局工作人員)證言:。。。 男的不讓我們扣倒騎驢上的物品,把液化氣罐的閥門打開了,揚言要和我們同歸於盡。我們將液化氣罐奪下來放在貨車上,這個男的主動上了貨車。。。這輛車就先 走了。車上坐著曹X、一個司機、還有張XX和這個男的。等我回到隊門口門前時,先看見張XX、申X倒在地上,身上有血。。。5、證人張X(夏XX妻子)證言:。。。他們就要沒收我們的東西,我和夏XX過去攔不讓他們拿。行政執法的一共十個人左右,就過來拽我和夏XX。後來給夏XX拽車上去了,還拿走我們家一個液化氣罐,這過程中把夏XX的鞋底給拽掉了。。。說是去隊里處理。。。6、被告人夏XX供述:我 和XINGZHENGZHIFA人員說,有事說事,不行我和你們回隊里接受處理。然後我就坐他們的車回隊里。。。這人(張XX)就和我說,你等著吧。。。 剛進屋,又回來一輛行政執法車,從車上下來一個人(申X),進屋罵了我一句,然後就動手打我。。。把我領進來的那個人也動手打我,其中後進來的人要用茶杯 打我。這時我就急眼了,我從右褲兜里掏出刀對他們一頓亂扎,然後我就跑了。我記得當時屋裡有我、張XX、申X、曹X四個人,曹X沒動手打我。我記得扎了張 XX、申X兩個人,都扎在腹部,一頓亂扎,扎了幾刀記不清了。我用的是摺疊刀,平時炸串割香腸用。刀是我當場打開的,扎人時我的右手也被刀劃傷。這把刀在 我跑的過程中不知道掉哪了。當時我穿的衣服被我扔到渾河裡。。。7、公安機關現場勘查筆錄,瀋陽市城市管理行政執法局瀋河分局勤務室。。。現場提取血跡8處12份。。。檢出申X的DNA。。。檢出張XX的DNA。。。檢出夏XX的DNA。。。8、瀋陽市公安局刑事技術鑒定書,申X系因左X、背部刺創,特別是左X部刺創刺破心臟而導致失血性休克而死亡;張XX系因全身多處刺創,特別是左X部上方刺創刺破左肺和心臟而導致失血性休克而死亡。9、遼寧北方司法鑒定所法醫司法鑒定意見書證實張X腹部刀傷致腸破裂腹腔內積血,須手術治療鑒定為重傷。10、公安機關案件來源、抓捕經過、偵破報告證實發案、破案及抓獲被告人情況。11、公安機關常住人口登記表證實被告人、被害人、證人的身份情況。二審裁定書(【2010】遼刑一終字第1號)里提到的控方證據和上面的一樣。咱們用前面說過的常識認認看,這都是些什麼類型的證據。1是被害人陳述2——5是證人證言6是被告人供述7是現場勘驗筆錄8、9是鑒定意見10、11可以算書證本案里控方本來應該有的兩樣物證,一樣是兇器摺疊刀、一樣是案發時夏俊峰穿的衣服(陳有西團隊的辯護詞判斷上面可能有血跡)一律沒找到。還有一樣物證是夏XX被踩掉的鞋底,在上面的證據里沒有體現出來,但這是辯方提供的,所以在這裡也暫時沒必要體現出來。這裡面有沒有傳來證據?暫時看來還沒有。但是也不能說死,因為畢竟沒有看到證據們的真相。接下來要說說不同種類的證據在證明案件事實的時候有優劣之分,用專業術語說,叫「證據的證明力」。這在前面其實點到過一點兒,大家還記得原始證據優於傳來證據嗎?在其他條件相同的情況下,證明力強的證據優先用,起主要作用;證明力弱的證據少用,跟主要證據和其他證據配合著用,起次要作用,有的時候,甚至不能用。那麼什麼類型的證據證明力強,哪些證據證明力又弱呢?原則上說。原始證據證明力強於傳來證據。比如原件優於複印件、親眼看到的優於聽說的;實物證據優於言辭證據。比如物證,書證,鑒定意見,勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄,視聽資料、電子數據等等實物證據優於證人證言,被害人陳述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。為什麼言辭證據證明力弱?因為無論從人的記憶能力、感知能力、表達能力來講,還是從人心理的複雜程度來講,又從言辭本身的特性來講,言辭都不是特別靠譜。老話說「口說無憑」。上面說的是「原則上」,也就是說,即使按照證據類型,某類證據證明力強,也不是一定說了算。這裡就要舉兩個例子,說說兩樣我們經常能在影視作品裡看到的證據,也做一點兒小小的明確和澄清,他們是:指紋和DNA檢測。先說指紋。指紋並不是像我們通常以為的那樣是完全獨一無二的,不同的人有不同的指紋是一個概率問題,理論上兩個人有相同的指紋的概率很小,同樣是理論上,這種可能也不是完全不存在。指紋比對的方法是在兩個指紋之間尋找幾個關鍵點上的相同和相似,而不是兩個指紋完全相同,真正專業嚴謹的鑒定人員只會說,兩個指紋之間在這些關鍵點上相同,而不會說兩個指紋就是同一個指紋。而且,現場遺留的指紋並不一定完整清晰有效,即便完整清晰有效,對它的提取、保存、運輸和比對分析都要由人來完成,這個過程里出現被污染、被調換以及操作失誤的可能性不是沒有,有的時候還很高。DNA檢測也是一樣,原理上雖然比指紋要準確可靠得多,但是仍舊會有樣本有效性和提取、保存、運輸和比對分析等等過程中的那些問題。說這些其實是想告訴大家,對於證據,不能單獨孤立的看,而是要結合案情和偵查情況,在所有證據之間全面的分析和審查,假如只有孤證,無論這個孤證多麼科學,證明力多麼強,仍舊不能採信。最終用來認定事實的,是一組互相配合的證據,專業術語叫「證據鏈」。那麼對於證據的分析和審查到了一個什麼程度就可以採信了呢?這個問題就叫「證明標準」。咱們的法律有兩款規定。第一款,重證據、重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。第二款,證據確實、充分,應當符合以下條件:1、定罪量刑的事實都有證據證明;2、據以定案的證據均經法定程序查證屬實;3、綜合全案證據,對所認定的事實已排除合理性懷疑。這裡要注意第三項——排除合理性懷疑,這一項是刑事訴訟法修改以後的內容,之前並沒有正式明確的規定,夏XX案一審二審都用不上。說完了證據分類、證明力和證明標準,該說說這些都是怎麼用的了。先說舉證責任。所謂舉證責任就是說,對於案件事實,由誰負責提供證據,由誰負責證明,證明不了的話又由誰承擔主張不能成立、敗訴等等不利後果。咱們的刑事案件舉證責任是,公訴案件里,被告人有罪的舉證責任由檢察院承擔,自訴案件里,被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。什麼叫公訴什麼叫自訴呢?簡單實用但並不一定完全準確的判斷標準是,有檢察院的叫公訴,沒有檢察院只有被害人起訴的叫自訴。那麼既然檢察院負責對被告人有罪提供證據,是不是檢察院只需要提供有罪的證據呢?當然不是。法律又規定,檢察院在審查起訴的時候,應當對被告人有罪、罪重、罪輕的一切證明材料做全面收集和調查,在提起公訴的時候,無論是有罪、罪重還是罪輕的證據都應該向法院提出。咱們的刑事審判有三方:控方、辯方和審方。在證據問題上,檢察院作為控方負責提供證據,提供了哪些證據我們前面在說證據類型的時候已經說到了,辯方和審方幹什麼呢?先說辯方。辯方在證據問題上的主要工作有兩項:第一項,是負責收集和提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任和處罰的材料。第二項,就是挑檢察院提供的那些被告人有罪的證據的毛病,怎麼挑?大家還記得前面說過的證據要求有「三XING」嗎?就是挑他有沒有那「三XING」。這說起來好像很容易,但做起來其實有大學問。我們重新看看本案。本案里辯方都提供和提到了哪些證據呢?首先是一審辯護詞(范XX 2009.10.22):1、 在申X的《鑒定書》中,關於體表檢驗第4條記載:左臂內側在14厘米X4厘米範圍內有三處青紫變色。。。第5條記載:左手背在9厘米X7厘米範圍內有二處 皮膚紫紅變色。。。第6條記載:右上臂中內側中段有5厘米X3.5厘米皮膚青紫變色。顯然申X在去世之前曾與人打鬥。因為夏XX在市場沒有和申X動手,所 以申X身上的傷痕一定系在回XINGZHENGZHIFA辦公室後形成的。2、我們做了一個試驗,從XINGZHENGZHIFA局打車到463醫院耗時為:5分鐘,其中還等了一個紅燈。這在陳XX後來上傳的證據目錄里有兩條,第一條是計程車票據,證明車程是五分鐘,第二條是張XX的鑒定意見,證明實際用了19分鐘。兩份證據是想證明XINGZHENGZHIFA瀋河分局自行將申X、張XX送至醫院的過程中,耽了寶貴的搶救時間,也是申X張XX失血性休剋死亡的一個原因。3、案發前,夏XX與其妻均為下崗職工,雖然收入低微但自食其力。平時表現很好。這在上面說到的證據目錄里有一份證明(書)。4、庭審中辯護人注意到這樣一個細節,即夏XX在被抓時曾主動舉手示意。夏XX系主動投案的傾向。這是利用了庭審過程中的調查結果,有庭審筆錄可以作為證據。5、從證據目錄里,我們還知道,提供了六份證人證言,還有一個物證,就是被踩掉的鞋底,這都是想用來證明夏XX在執法過程中遭毆打。這部分證據是想證明這樣幾點:1、被害人暴力執法,回到勤務室之後血案發生之前也曾有打鬥;2、被害人死亡有救治延誤的原因,不只是夏XX的原因;3、夏XX平時表現良好;4、有主動投案情節。因為還沒有說到實體法,所以不好說太多,只說一句,這些都是為了證明被告人有罪輕或者減輕、免除其刑事責任和處罰的情節。然後再看二審。二審有兩份詢問筆錄,被詢問人都是夏XX。第一份(2010年2月25日 3:30):。。。 我們推車跑,跑20多米被追上了。把我車拽住了。像土匪一樣把鍋碗瓢盆往地上扔。我們求饒,說:「今天周六」,他們說「別廢話」,我抓住自己說,有一 CHENGGUAN往我後腦勺達我,三四個CHENGGUAN拽我到他們車裡。我掙扎反抗,不想跟他們去。問:你為什麼不想去?答:他們像土匪一樣,也不 是執法。。。。到了執法隊,陶X先下車,開門。。。剛進屋,後來又進來一輛車,下來一個人(後來知道他叫申X),他進屋就罵我,開始打我。用拳頭 打在我腦袋和耳朵上,我就想往外跑,和申X面對面了,馬上張XX就把我脖領子抓住了不讓我跑,也打我,用拳頭叮咣打,張XX和申X就把我夾中間了。張XX 用腳踢我大腿根部,特別痛,我右膝蓋被踢跪地下了。問:之後?答:我就去捂痛的的地方。就摸到刀了。問:什麼刀?答:水果刀。。。這把刀是我平時 切腸子用的,每天都帶著,天天用。(如當頭賣出,則刀應當在車裡)。問:之後呢?答:我摸到刀,把刀掰開,這時他們還繼續打我。申凱拿一個大缸子(直徑 10多厘米,高20厘米左右)砸我,我躲,砸到我脖子、腦袋上;我本能拿刀朝他們一頓扎。。。問:之後呢?答:我就跑了,終於能跑出去了。。。。 想去醫院看手,看到有BIANYIJINGCHA,我就雙手高舉過頭,他們過來給我帶背銬,問是不是夏XX,我說是,他們就帶我去瀋河區分局了。。。到分 局後,我讓照了相。兩胳膊都有傷,青一塊紫一塊。大腿根部有很大的一塊淤青。當時沒照。脖子,後背都有青紫,頭上還有包,但都沒照。左耳兩個月都一直耳 鳴。當時只照了胳膊。法庭上出示的兩張照片就是。。。。。。曹X的證詞有問題。車上沒有曹X。我坐在副駕駛後面,張XX坐我左邊,副駕駛沒人。。。第二份(2010年6月28日 3:30):。。。問:你是主動上來CHENGGUAN的車還是被強行拽上來的?答:被抓拽上車的。連推帶拽。CHENGGUAN說:不行給你整隊里去。。。。。。問:在被帶到CHENGGUAN辦公室里有沒有意識到身上有刀?答:沒有。。。。。。車上沒有曹X,他說謊。。。。。。問:兩個CHENGGUAN在打你,你知道不知掉什麼時候會結束?答:那我哪能知道啊。問:有沒有聽說過其他商販被CHENGGUAN打的事件?答:經常有。問:自首的情況?答:看到可能是JINGCHA,手裡有槍,我就舉手過去了。。。這兩份詢問筆錄里,滕X為什麼要問夏XX執法的情況和他是主動上車還是被拽上車的呢?因為他想證明CHENGGUAN暴力ZHIFA,還想證明帶夏XX回執法局是非法XIANZHI人身自由。為什麼要在水果刀的問題上重複發問呢?因為他想證明夏XX事前沒有用刀殺人的動機和想法,更沒有預謀。對上面曾經提到過的曹X證詞的否認是在給控方提供的證據挑毛病,假如能成事,這就是作偽證的大毛病。除了以上幾個問題,詢問筆錄里的其他問題想證明的跟一審辯護人一樣:1、被害人暴力執法,回到勤務室之後血案發生之前也曾有打鬥;2、有主動投案情節。再看二審辯護詞(2010.6.29 ),這裡提到的前面沒有說到或者說的不細的證據有:1、證人史XX、張X、賈XX、尚XX、張XX證明,「城管把人抓住,就搶煤氣罐,(香腸竹籤等)東西扔了一地。妻子不讓扔,十幾個CHENGGUAN圍著夏X就開始打,夏求別打了也沒放過,打得夏某來回倒,站也站不住。」2、證人史XX、張X、賈XX、尚XX、張XX證明,是CHENGGUAN人員強行將夏XX拽上車,而不是夏XX主動上車。3、 死者申X左XIONG和背部刺創,死者張XX左XIONG部上方刺創,並且均有左上右下走行或右上左下走行的刺創。 申X身高1.82米,張XX身高1.80米,而夏XX才1.65米,如果都是站立姿勢,不可能在XIONG部以上形成左上右下走行或右上左下走行的刺創; 當時夏XX為半跪姿勢,右手持刀,只有向前上方和向左肩後亂捅,才能形成被害者XIONG部上方的左上右下走行或右上左下走行的刺創。這也表明夏XX被踢 成半跪姿勢後,申X和張XX仍未停止行兇,而是俯身繼續對之進行毆打。 4、十八起全國各地CHENGGUAN暴力ZHIFA造成被ZHIFA者死亡的例子,這是想證明夏XX被毆打當時情況的急迫性和危害性,這樣的證明叫間接證明,這種證據叫間接證據,是不得已而為之,證明力相對較小。5、 與本案不無關係的是,死者之一申X經常毆打商販,在濱河派出所應有報案記錄,比如,2008年7月份,一賣雨傘女商販的胳膊被打骨折了。我們在庭前已經申 請法院調查取證。但法院調查取證的範圍小於辯護人申請取證的範圍;而且即使沒有查到報案記錄,並不等於報案記錄不存在;報案記錄不存在,也不等於沒有傷害 商販的事實。這第五個證據既沒有被打骨折的商販的證言,也沒取得相關報案記錄,最多只能算沒有其他證據支持的傳聞,在法律上,其實相當於沒有這個證據。最後看死刑複核審辯護詞(2011年6月13日)。一般情況下,案子經過了兩次審判,到了這裡,就很難再有新的證據了,辯護人能做的主要是給控方證據挑毛病,但是這裡還是出現了一些新的證據:1、瀋陽市城市GUAN理XINGZHENG執FA局瀋河分局第0120087號《XINGZHENGZHIFA證據先行登記保存通知書》,證明CHENGGUAN執FA人員曹X、唐X於2009年5月16日向夏XX妻子張X開具煤氣罐扣押通知的事實。2、證人史XX2011年5月24日《詢問筆錄》。。。在夏XX被強行帶走後,又來兩輛城管車,下來兩人給夏俊峰妻子開具「罰單」後乘車離開,其不認識開「罰單」的執法人員名字。。。這兩項證據,是想證明控方的三個證人之一的曹X作偽證,而三個證人的證詞里,曹X證詞是最詳細的,假如被採信,就有打斷對方證據鏈的可能,能得到這兩項證據,對辯護人來說,是很有利的。只是由於我們不知道的原因,這部分證據沒有能對死刑複核的合議庭核准死刑造成影響。現在我們來看看辯方都提供了哪些證據吧:1、夏XX被踩掉的鞋底2、計程車收據3、對於被告平時表現的證明書4、六份證人證言(還有一種說法是一份證人證言六個人署名,我個人覺得這有點兒可疑)5、瀋陽市CHENGSHI管LI行ZHENG執FA局瀋河分局第0120087號《行ZHENG執FA證據先行登記保存通知書》6、三份《詢問筆錄》(夏XX兩份、史XX一份)7、十八起全國各地CHENGGUAN暴力執法造成被執法者死亡的例子大家有沒有覺得跟控方提供的證據相比,辯方提供的證據差了一點兒,沒那麼連貫和正式?但這就是刑事訴訟,跟民事訴訟不同,辯方不需要對自己的主張舉太多證據,實踐里,也沒有能力和權力在證據數量、類型和形式上跟控方爭高低。那麼辯方怎麼辦?一方面,是利用控方提供的證據,大家還記得前面說的嗎?「檢察院在審查起訴的時候,應當對被告人有罪、罪重、罪輕的一切證明材料做全面收集和調查,在提起公訴的時候,無論是有罪、罪重還是罪輕的證據都應該向法院提出」控方提供的證據就是辯方的證據,只要能調取到的,都要翻來覆去仔細看,這個時候控辯雙方比的是耐心、細緻和解讀能力。另一方面,就是我們前面說的在證據「三XING」上「挑毛病」,因為我們的刑法講「疑罪從無」,就是說關鍵事實有疑點無法解釋的,就不會定罪量刑,只不過,夏俊峰案發生的時候,我們在證據上還沒有正式明確的「排除合理懷疑」。那麼本案里辯護人是如何「挑毛病」的呢?大家可以看看本案的《死刑複核審辯護詞》,裡面有詳細的闡述,由於篇幅和時間有限,就不一一說了。說完了辯方,再簡單說說審方。審方也就是法院在證據問題上的主要工作是按照法定程序收集、審查、核實、認定雙方提供的證據:假如控方證據不足或者有瑕疵可補正的,可以要求控方補正、解釋甚至補充偵查。假如辯方證據不足或者有瑕疵可補正的,也可以要求辯方補正、解釋。假如辯方發現了證據線索,但是由於自身能力、地位和權利受限,無法取得,請求法院出面收集的,法院可以收集。假如法院認為有必要,也可以不經申請自己主動收集。在整個審判過程中,證據的審查、核實、認定都在法院的主持下由法院最終決定,但是法律對什麼事實需要證據證明,不同證據又該怎麼審查有詳細規定。大家如果有興趣可以看看《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四章。本案里,審方在證據上做得怎麼樣?我沒有親身經曆法庭程序,對於一審二審的法庭調查和辯論情況幾乎不了解,所以不好下結論。證據問題其實沒有對還是錯,因為我們永遠無法完完全全的還原案件事實,無論控方、辯方還是審方,都是在有限的時間、材料和手段下,儘力做一個相對合理的證明。但是我跟大家說句心裡話,從現有材料來看,審方至少在態度上,有點兒太輕率。為什麼會這麼輕率?或許是因為案件壓力大,或許是因為業務能力有限,也或許是因為別的原因。畢竟咱們司法體系的運行不僅僅是靠法律,還要照顧政策和社會效果,而再往紅線的方向推一推,還有上級領導的命令和指示。至於本案是哪種情況,我們還是不知道。提起這個,大家是不是覺得很煩躁?其實很多法律工作者也覺得很煩躁。可這就是咱們的司法體系,無論怎麼樣,都要在這個體系里想辦法。那麼跳出這個體系行不行?法律止步於革命。我剛剛說從現有材料來看,審方至少在態度上有點兒太輕率,但也可能輕率的反而是我,因為有的時候,很多疑點的存在,或許只是因為我們了解得不夠多。夏俊峰案一審二審時我們沒有正式明確的「排除合理懷疑」的規定,現在咱們有了,但願以後咱們能用好。雖然,咱們的「排除合理懷疑」,還剛剛起步。以上是證據問題,今天說不成實體法問題了,只好下次再說。第二次重複那句話,假如有本專業的同行、同學和法律愛好者能夠補充、商榷和指正,我個人自然非常歡迎,我想看這篇日記的大家也一定會非常歡迎。接著上一部分繼續說。在上一部分里,我們談到了有關證據問題的法律常識,這部分終於輪到了實體法。大家還記得在最開始的時候,我說,證據問題跨越程序和實體嗎?所以在說實體法的時候,尤其是聯繫到本案的時候,也會說一些證據問題,還想大家能注意。在正式談實體法之前,要先明確兩個法律術語,他們是「可以」和「應當」。「可以」就是說沒有一定要怎麼樣,可以這樣,也可以不這樣。比如刑法第六十七條第一款中段規定「對於自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰」,意思就是說也可以不從輕或者不減輕處罰,究竟怎麼做,由法院根據具體案情權衡裁量。「應當」就是說,一定要怎麼樣,必須要怎麼樣。比如刑法第二十條第二款規定「正當防衛超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰」,意思就是說,一定要負刑事責任,也必須減輕或者免除處罰。說起「應當」有個小插曲,以前我遇見過一個沒學過法律的人,他說,法律條文里規定的都是「應當」怎麼樣,實際根本不是那樣。這種說法是把法律術語按照生活常用語的意思理解,多少有點兒生活經驗的味道,但也是沒有理解「應當」這個法律術語。下面開始說實體法常識。刑事實體法就是我們通常說的刑法。狹義上的刑法說的是刑法典,名字叫做《中華人民共和國刑法》,現行刑法典經歷過八次修正,圍繞著刑法典還有許許多多的立法解釋(人大常委會頒布)和司法解釋(「兩高」即最高法和最高檢頒布)。廣義上的刑法還有單行刑法,就是立法機關就某一類型的犯罪單獨頒布的刑法,咱們的這種刑法少之又少。刑事實體法里講的是什麼呢?第一叫定罪,第二叫量刑。定罪就是通常說的給個什麼罪名,專業術語還可以叫「案件定性(質)」。定罪要根據法律明文規定的罪名和相應規定來辦,法律沒有規定是犯罪的行為不能定罪也不能處罰,這叫「罪刑法定」。量刑就是說給個什麼懲罰。量刑除了也要根據法律規定,還要跟定罪相適應,什麼樣的罪就給什麼樣的刑,什麼樣的情節和案情就給什麼樣的刑,不能重罪輕判,也不能輕罪重判,這叫「罪刑相適應」。一個案件在實體法上理想的結果是「定罪(或者定性)準確,量刑得當」。那麼定罪怎麼定呢?刑法上有個理論,也是一項技術,叫「犯罪構成」。犯罪構成說的就是,一個案件,具備哪幾個部分就可以成為犯罪了。而這一個一個的部分就叫「犯罪構成要件」。犯罪構成要件都有哪些部分?這個問題,不同國家,有不同的說法,咱們的理論界也一直有爭論,但是目前實務界通常採用的是所謂「四要件」,這四個要件是:客體、客觀要件、主體、主觀要件。「四要件」的理論其實是借鑒的前蘇聯,千萬不要以為是前蘇聯的東西就一定老土過時了,用起來還是挺順手,雖然也有不好解決的問題,但是現存的每一種犯罪構成理論都有自己不能解決的問題,這很可能是人類認識能力的局限。當然也不排除未來會有一個完美理論的可能。接著說「四要件」。先說客體。客體是犯罪行為侵害的社會關係,不同於犯罪對象,犯罪對象是犯罪直接作用的那個東西,比如殺人罪的客體是自然人的生命不受非法侵犯的社會關係,而對象則是自然人的生命。為什麼要做這種看似咬文嚼字的區分?因為有些行為雖然也作用了跟犯罪一樣的對象,但是並不是犯罪。還是拿殺人做例子,殺害人的生命有很多種,平時說的殺人罪是殺害人的生命,執行死刑也是一種殺害人的生命,為什麼執行死刑不定殺人罪?因為是合法的殺害,沒有侵犯到生命不受非法侵犯的社會關係。所以,有對象的時候,不一定是犯罪,但是沒有客體,就一定不是犯罪。那麼沒有對象的時候是不是犯罪呢?有可能是,比如某些犯罪的未遂,犯罪未遂是犯罪,要處罰,只不過犯罪沒有完成,所以可能處罰的相對較輕。說完客體,說客觀要件,這在以前的理論表述里還叫「客觀方面」。什麼是客觀要件呢?一般認為包括這些方面:1、危害行為,這種行為可以是作為,也可以是不作為。「作為」和「不作為」也是法律術語,但是因為比較好懂,不容易鬧歧義,所以就不做解釋了。2、危害結果,就是危害行為造成的後果,但並不是所有危害行為造成的後果都是危害結果,比如夏俊峰揮刀造成周圍的空氣流動,是一種後果,也可能有危害,但顯然不是一種法律上的危害結果。是不是危害結果,還是要由法律條文和案件性質來決定。3、因果關係,就是危害行為和危害結果之間的因果關係,刑法里的因果關係跟通常邏輯學裡那種高度抽象的因果關係有一點兒不同,因為要關照到實際生活,所以更複雜。也不同於實際生活里的因果關係,因為還是要有一點兒法律上的抽象。因果關係是刑法理論和實踐的重頭戲,幾本書也講不完,雖然我沒能力寫幾本書,這裡還是只能簡單提一提。如何判斷行為和後果之間有沒有刑法上的因果關係呢?首先,因果關係的基本形態是,假如沒有行為,就不會有結果。這種「假如。。。就不會。。。」的判斷依據是現實生活中事物通常的性質和狀態,按照一般人的判斷,沒有這個行為,就不會有這個結果,異常的、不正常的情況,不能作為判斷的標準。比如說,蕭峰用內力發拳,隔著幾米遠之外的「帶頭大哥」立刻倒地而死,這在現實生活中屬於異常情況,近乎天方夜譚,發拳和倒地而死之間雖然有時間上的先後關係,也可能會有現實中的因果關係(說不定真的有內力傷人這回事呢?),但是不能說有刑法上的因果關係。其次,現實生活和案件里,一個結果發生之前,可能出現過很多行為和情況,結果的發生與這些行為和情況都有關係,那麼怎麼判斷眾多行為中的一個行為和最後的結果之間是否有刑法上的因果關係呢?先 是用上面說的「假如。。。就不會。。。」來排除,仍舊排除不掉的行為,就要看這個行為在引起結果的事情上是不是起了直接的決定性的作用。起了直接的決定性 的作用,就認為有因果關係,反之,不起直接的決定性作用的,則沒有因果關係,更準確點兒說是,不能作為犯罪構成要件里的因果關係,不能用來定罪,或許可以 用來量刑。比如夏俊峰案里,一審辯護詞里提到「執法人員暴力執法,直接導致案件發生,夏俊峰有防衛情節」,「行政執法瀋河分局自行將申凱、張旭東送至醫院的過程中,耽了寶貴的搶救時間,也是申凱張旭東失血性休剋死亡的一個原因。」這裡就出現了一個結果,三個原因。一個結果是被害人先受傷後死亡,三個原因夏俊峰反抗(防衛),搶救不及時,執法人員毆打。在辯護人自己認定的事實里,用「假如沒有。。。就不會。。。」無法排除這三個原因中的任何一個,那麼三個原因中的哪一個起直接的決定性作用呢?對傷害(而非死亡)結果起直接的決定性作用的,當然是夏俊峰的「一頓扎」。一審辯護詞里,並沒有否認夏俊峰的反抗行為和傷害之間的因果關係,而是否認夏俊峰主觀上有殺人的故意,還否認客觀上單獨造成被害人的死亡。對於第二個原因,即搶救不及時,主要是用來說明死亡並不是由夏俊峰的行為單獨直接造成的,也就進而證明夏俊峰應該定故意傷害致人死亡,而不是故意殺人。第二個原因即毆打,辯護詞里沒有說明確,實際上就是說應該作為量刑情節。辯護詞的這個意思,用兩個公式來表達就是:執法人員毆打+夏俊峰反抗=傷害夏俊峰反抗+搶救不及時=死亡那麼這個問題,一審法院怎麼處理的呢?對於第二個原因,即毆打,一審法院認為「此節只有被告人供述,無其他證據證明,認定此節證據不足」,也就是說,沒有否認因果關係,而是直接否認了這個原因的存在。對於第三個原因,即搶救不及時,一審法院的判決書里沒有任何說明,這其實就是在因果關係的認定上出現了漏洞。一審判決書的這個意思,用公式來表達就是:夏俊峰反抗=傷害+死亡二 審辯護詞里沒有對這個漏洞追下去,但是根據二審裁定書判斷,上訴狀里把這一條作為了上訴理由之一,所以二審裁定書說「從被害到就診所用時間大約11分鐘左 右。從處理過程看,被害人的同事在救護車未到的情況下,將辦公室桌面拆下把被害人抬到執法車輛上送到醫院,是積極主動進行搶救的」。還是沒有否認因果關係,而是乾脆否認了搶救不及時這個原因的存在。這是因果關係在本案里的情況,繼續說犯罪構成的客觀要件。犯 罪客觀要件除了有上面說的危害行為、危害結果和因果關係以外,還有犯罪的時間、地點和方法,這些方面並不是在所有的犯罪里都能夠決定犯罪的有無,比如法院 認定的故意殺人罪,在客觀要件方面,只要有殺人行為,死亡結果,行為和結果之間有構成要件上的因果關係,就算具備了客觀要件。說完了客體和客觀要件,接著說主體。主體就是說誰實施了犯罪行為並應該收到刑罰懲罰。主體可以分成單位和自然人。單位能作為主體而犯的罪,需要有法律的明確規定。比如刑法第三百八十七條規定,國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,索取、非法收受他人財物,為他人謀取利益,情節嚴重的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。大家看到上面法律條文里的「國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體」這些表述了吧?這就叫明確規定。這個罪叫單位受賄罪,是典型的單位犯罪。對於單位犯罪的懲罰方法一般是「雙罰制」,既懲罰單位,又懲罰相關負責人。法律沒有明確規定的,單位不能做主體,比如刑法第二百三十二條全文是「故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑」,沒有任何一處提到單位。單位可不可能殺人?當然可能。但是對單位能不能定刑法上的殺人罪?當然不能。自 然人作為主體最普遍也最常見,這裡面的問題主要是刑事責任年齡和刑事責任能力,就是我們平時說的,是不是成年人、是不是老年人、有沒有精神病,當然這樣說 不是完全準確,但是這部分是大家比較熟悉的內容,也比較好懂,大家如果有興趣可以看刑法第二章第一節第十七條、十七之一條、十八條、十九條。說完主體說主觀要件,這在以前的理論表述里還叫做「主觀方面」。大家還記得客觀要件也曾經表述為「客觀方面」吧?主觀要件需要說的就是我們經常能聽到的故意和過失。故意分為直接故意和間接故意。直接故意的法條表述是「明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望這種結果的發生」,就是說,犯罪主體認識到危害結果可能或者必然發生,並且積極追求發生。用公式表述就是:明知+積極追求=直接故意。這種對於結果發生的認識以什麼為標準呢?以生活中的通常情況和一般人的認知為標準。比如夏俊峰對執法人員「一頓扎」,以一般人的認知標準,一定會認識到用刀扎人會對人造成傷害。但是是否是積極追求呢?也就是說是否「希望這種結果的發生」呢?一審辯護詞里說「張旭東隨之也毆打夏俊峰,夏俊峰被逼用刀自衛」,這是想說,夏俊峰是想保護自己,那麼是想通過殺人保護自己呢,還是想通過傷害保護自己呢?一 審辯護詞里又說「不但要考慮案產生的後果,更要要考慮到案發時的客觀情況,才能對故意的內容做出正確的判斷」「其主觀目的不是為了殺死被害人,而是為了免 得自己被無端傷害,系自衛」。這是想說,夏俊峰沒有積極追求被害人死亡的意思,雖然可能認識到會造成被害人死亡,但是沒有積極追求的意思,就不構成直接故 意(間接故意下面會講到)。在這個問題上,二審辯護詞也說「前已表明,夏俊峰的主觀心態是自衛,是在被非法拘禁、遭到非法侵害時想要制止暴力並儘快逃脫的心理。張、申兩人被捅了幾刀之後沒有立刻死去、還能站立起來並說話,說明夏俊峰根本不想殺死他們」,跟一審辯護詞是一個意思。那麼法院是如何處理的呢?一審和二審法院支持了檢察院的意見,即「被告人夏俊峰持刀連刺被害人身體要害部位數刀,從兇器類型、刺擊部位、力度、刺擊次數均反映出被告人主觀上具有故意殺人的主觀故意。。。故對控方的意見予以支持。。。」,意思就是說,刀刀斃命,穩准狠,不是故意是什麼?這裡就出現了一個問題,就是對於主觀要件的認定和判斷問題。主觀要件是人的心理活動,看不見摸不著,如何判斷呢?當然只能從外部藉助看得見摸得著的客觀情況,結合全部的證據和事實,綜合分析之後,通過常理的推斷,最後做出判斷。一審和二審法院支持的檢察院認定主觀存在殺人故意的依據是法醫鑒定結論,辯護方主張不存在殺人故意的依據是一系列證人證言和對於法醫鑒定結論的分析,哪個主張更全面的照顧到了證據和事實因而更合理呢?大家自己想想看。說了直接故意,再來說間接故意。間接故意的法條表述是「明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且放任這種結果的發生」,直接故意是「希望」,間接故意是「放任」,就是說發生可以,不發生也可以。用公式表述就是:明知+放任=間接故意。再看本案,夏俊峰對於危害結果的認知前面已經說過,在這裡也是一樣的,直接看「放任」。在第一份對夏俊峰的《詢問筆錄》里,夏俊峰供述:「。。。我本能拿刀朝他們一頓扎,完全本能反抗。。。」這能不能判斷有沒有「放任」呢?好像還不能。接著又供述「(捅完之後)我大腦完全一片空白,就不知道了。他們倒沒有倒地下,我就不知道了。」這裡的「大腦一片空白」可不可以是放任呢?好像勉強可以,但這是發生在捅完之後,主要犯罪行為已經完結,所以還不是犯罪時的「放任」。第二份《詢問筆錄》里關鍵的供述出現了「。。。我都蒙了,用到(刀,原文如此)扎,根本就是想跑,完全不想把他們扎死。」大家看到了吧?「完全不想把他們扎死」,從這部分供述判斷,對於死亡,不是「放任」。但是供述是言辭證據,法院支持的主張根據的是鑒定結論,上一部分說證據問題的時候我們已經知道了,鑒定結論的證明力優於言辭證據,那麼是不是夏俊峰的供述干不過鑒定結論,就說明法院應該支持有殺人故意呢?我還是想再重複一遍前面說過的話。主觀要件是人的心理活動,看不見摸不著,如何判斷呢?當然只能從外部藉助看得見摸得著的客觀情況,結合全部的證據和事實,綜合分析之後,通過常理的推斷,最後做出判斷。一審和二審法院支持的檢察院認定主觀存在殺人故意的依據是法醫鑒定結論,辯護方主張不存在殺人故意的依據是一系列證人證言和對於法醫鑒定結論的分析,哪個主張更全面的照顧到了證據和事實因而更合理呢?大家自己想想看。說完了故意,簡單說說過失。過失也分成兩種。一種叫做疏忽大意的過失,法條表述是「應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見」。意思就是說,對於危害結果,本來可以意識到可能發生,但是因為疏忽沒有意識到。用公式表述就是:應當預見+疏忽大意+沒有預見=疏忽大意的過失。這個時候,犯罪主體對於危害結果其實是追悔莫及的。這跟前面說的間接故意里,對於危害結果,發生可以,不發生也可以的心理就有了區別。那麼夏俊峰是不是過失殺人呢?顯然不是。為什麼不是?因為他供述「。。。我都蒙了,用到(刀,原文如此)扎,根本就是想跑。。。」大家看到了吧?「我都蒙了」,這說明不是疏忽大意,而是情勢所迫。所以本案無論是控方、辯方還是審方,都沒有主張夏俊峰有過失。另一種叫做過於自信的過失,法條表述是「應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,已經預見輕信能夠避免」。用公式表示就是:應當預見+已經預見+輕信能避免=過於自信的過失。意思是說,對於危害結果,本來可以意識到而且也實際意識到了,只是有自信的根據能夠避免,或者採取了一定的預防措施之後覺得能避免。為什麼要區分故意和過失?因為他們的「主觀惡性」不一樣,就是說犯罪人的可恨程度不同,所以故意和過失之間,在懲罰上也有不同的地方。故意犯罪的,應當負刑事責任。過失犯罪的,法律有規定的,才負刑事責任。這裡的「法律有規定」是說,法律在文字表述上,特別提到了「過失」。大家看出區別來了吧?主觀要件除了故意和過失,還有一個部分,叫做目的和動機,目的是說犯罪主體想達到一個什麼結果,動機是說犯罪主體為什麼想到達這樣的結果。無論目的還是動機,都只出現在直接故意的場合,換句話說,只有積極追求的時候,才談得上目的和動機。主觀要件里還有一個很重要的部分,叫事實認識錯誤,很有趣,但是由於時間和篇幅的限制,就不說了。大家有興趣可以查查相關的資料。這樣我們就把犯罪構成談了個大概,還聯繫了一下本案的情況。接下來該說說本案涉及到的幾個具體的罪了。先來看故意殺人罪。故意殺人罪規定在刑法第二百三十二條里,法條表述是「故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。」一定有人會問,你前面不是說犯罪要符合「四要件」嗎?又說法律有規定的才能定罪。那這裡也沒規定「四要件」啊。這裡就要說到犯罪構成的一個分類,有兩種。第一種叫封閉的犯罪構成,就是說「四要件」都具備,法律明明白白的都有規定。第二種叫開放的犯罪構成,就是說「四要件」不是都具備,法律只規定了其中的一兩種,其他的要件要麼因為社會常識可以補充,要麼由司法機關用法律理論來補充。故意殺人罪的法條表述,就是開放的犯罪構成。補齊以後的「四要件」是什麼呢?自然人(主體)+故意(主觀要件)+生命不被非法侵犯的社會關係(客體)+殺害行為、死亡後果和殺害與死亡之間的因果關係(客觀要件)。看看本案。自然人的主體條件滿足。生命不被非法侵犯的客體條件滿足。客觀要件里殺害行為、死亡後果滿足。以上都是經過證據證明的事實,控辯雙方沒有異議。有異議的,是證據不能很好證明的部分。哪些部分不能很好證明呢?第一個是故意的主觀要件,上面已經說過了。第二個是因果關係,上面也已經說過了。那麼同樣是殺人,是不是過失殺人呢?我們簡單說一說。咱們的刑法表述里,沒有「過失殺人」這樣的表述,而是「過失致人死亡」。規定在刑法第二百三十三條,故意殺人罪那一條的後面,法條表述是「過失致人死亡的,處三年以上七年以下有期徒刑;情節較輕的,處三年以下有期徒刑。本法另有規定的,依照規定。」大家這次一定就知道,這又是一個「開放的犯罪構成」,補齊以後是什麼呢?自然人(主體)+過失(主觀要件)+生命不被非法侵犯的社會關係(客體)+殺害行為、死亡後果和殺害與死亡之間的因果關係(客觀要件)。跟故意殺人罪不同的是,主觀方面是過失,而不是故意。本案里夏俊峰是不是過失呢?上面說過了,不是。我們說過失致人死亡的主觀要件不是故意,這要細緻說,不是故意,既不是殺人的故意,也不是傷害的故意,為什麼還要說,不是傷害的故意?因為有傷害故意的,叫故意傷害罪。本案一審辯護人就是主張,夏俊峰應該是故意傷害罪,而不是殺人。所以我們接下來就要說說故意傷害罪。故意傷害罪規定在刑法第二百三十四條里,法條基本表述是「故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」這還是一個「開放的犯罪構成」,補齊以後是:自然人(主體)+故意(主觀要件)+人身健康和完整不受非法侵害的社會關係(客體)+傷害行為、傷害結果和行為與結果之間的因果關係(客觀要件)上面那條故意傷害罪的法條表述是第一款,還有第二款,第二款不影響故意傷害罪的定罪,是對量刑的規定。法條表述是「犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的,依照規定。」這款表述可以分為兩種情況:故意傷害致人重傷和故意傷害致人死亡。那麼看看本案吧。本案里,主張夏俊峰應該定故意傷害罪的是一審辯護人范玉龍。他的理由是什麼呢?咱們看看辯護詞:1、從申凱和張旭東的死亡原因來看,「行政執法瀋河分局自行將申凱、張旭東送至醫院的過程中,耽了寶貴的搶救時間,也是申凱張旭東失血性休剋死亡的一個原因。」2、從被告人夏俊峰主觀心態看,夏俊峰並沒有殺人的故意,「其主觀目的不是為了殺死被害人,而是為了免得自己被無端傷害,系自衛。」3、從犯罪使用的刀具來看,「犯罪適用的道具系其平時工作使用的刀具,並非有預謀準備。」大家大概明白了吧。第一點關於死亡原因的說明是為了截斷行為和死亡之間的直接關係,盡量把這個關係拉遠,因為行為和死亡之間的關係越近,定殺人罪的可能性就越高,越遠,定殺人罪的可能性就越低,而定傷害致人死亡罪的可能性就越高。第二點是對主觀要件的說明,其實是這次辯護里的主要方面。上面已經說到了。第 三點是對犯罪有沒有預謀的說明,嚴格講,這不屬於犯罪構成要件,或者更準確的說,這不屬於故意傷害罪的構成要件,那為什麼要提到這一點呢?因為正常情況 下,在一定程度上,有沒有預謀,可以作為推斷犯罪主體主觀故意內容的根據之一。通俗點兒說就是,既然沒有預謀,故意殺人的可能性就會減小,故意傷害的可能 性就會增加。這些理由對故意傷害致人死亡的認定幫助大不大?說實話,不是非常大。因為從現有材料看,第二點也就是「自衛性」這個情節,證據不夠充分。那麼控方關於「殺人故意」這個情節的證據充分不充分?控方關於「殺人故意」這個情節的證據上面說過,是「被告人夏俊峰持刀連刺被害人身體要害部位數刀,從兇器類型、刺擊部位、力度、刺擊次數」。這根據的是法醫鑒定意見,在證據證明力上,比一審辯護人的言辭證據要強。那麼比一審辯護人的證據證明力強是不是一定充分呢?當然不一定。大家還記得我們在說證據問題的時候說到「孤證不能採信」嗎?所以,我個人推測,正是考慮到了這一點,控方才加了兩個人的證人證言,他們是曹陽和祖明輝。曹陽說「。。。申凱和張旭東要扣這家的液化氣罐,夏俊峰不讓扣,還把液化氣罐的閥門打開了,揚言要同歸於盡。。。」祖明輝說「。。。男的不讓我們扣倒騎驢上的物品,把液化氣罐的閥門打開了,揚言要和我們同歸於盡。。。」大家看到了吧?「同歸於盡」。這就是為了補強殺人故意的證據。那麼這兩項證據有沒有問題?從現有材料看,一審期間沒有發現有問題,二審期間發現曹陽這個證人有作偽證的嫌疑。一審期間沒有發現有問題,是不是意味著就完全沒有問題呢?也不是。大家別忘了一審期間本案關於是否存在暴力執法情節和毆打情節無法認定啊。什麼叫無法認定?就是說,既不能認定,也不能否定。為什麼不能認定?因為證據不足。為什麼不能否定?因為證據不充分。換句話說,一審期間,辯方主張故意傷害,證據不足,控方主張故意殺人,證據比辯方好一點兒,但是仍舊不充分,因為還有關鍵疑點沒弄清。什麼關鍵疑點?是否有暴力執法和毆打情節。當時勤務室里究竟發生了什麼?咱們這說的可是刑事訴訟,跟民事訴訟有區別,要講「疑罪從無」,即使考慮到實踐里的情況,也還有「疑罪從輕」。有疑問的時候,雙方的主張都不採信,即使採信一方的,量刑上也要降低。一審法院怎麼做的?我們都知道了。為什麼要這麼做?我們不知道。到了二審,控方證人曹陽的證言開始有了疑點,「疑罪從無」就更有理由。二審法院怎麼做的?我們又都知道了。為什麼要這麼做?我們還是不知道。好了,我們說完了故意殺人罪,故意傷害罪,也順帶說了說過失致人死亡罪。接下來說的就不是犯罪了,而是表面上看起來像犯罪,但不是犯罪的情況,理論上叫「阻卻違法性事由」。通俗點兒說,就是在這類行為里,雖然實際上也造成了一定侵害,但是法律上出於一些理由,不認為是犯罪。法律上不認為是犯罪的,就沒有(阻卻)了違法性。這種行為有幾種,立法上有體現,我們又最經常聽到的是,正當防衛和緊急避險。我們要說的是,正當防衛。正當防衛在咱們的立法上有體現,規定在刑法第二十條,基本的法條表述是「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。」咱們也像說犯罪構成那樣,把這個法條分成一個一個「構成要件」仔細看。首先是,「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害」,這個部分又包含了兩個意思。1、主觀目的上,是為了保護「國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利」,很好懂。沒有這個主觀目的怎麼算?比如,張三罵了李四一頓,然後說「我這個人不太會說話,有什麼冒犯的地方,有本事你來打我啊」,李四很生氣,就來打張三,張三開始防衛。這就不具備防衛的主觀目的,叫「防衛挑釁」,該定什麼罪就定什麼罪。又比如,左派和右派之間約架,互相侵害了對方,是不是構成兩個正當防衛呢?也不是,這叫互相侵害(互侵),也沒有防衛的主觀目的,還是該定什麼罪就定什麼罪。2、為什麼要保護?因為有「正在進行的不法侵害」。什麼叫「正在進行」?就是說,這個侵害是現實的,已經開始的,還沒有結束的。還沒開始的,叫事前防衛,結束以後的,叫事後防衛,都不是正當防衛,該定什麼罪,就定什麼罪。那麼既不是事前也不是事後,而是根本就不可能有這個侵害,或者說這個侵害不是現實的,是被侵害人自己誤會了,怎麼辦?這叫「假想防衛」,還是該定什麼罪就定什麼罪。咱們接著分析法條的第二部分,「制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的」。1、「制止不法侵害的行為」,怎麼制止?當然是制止侵害的行為人,不是制止侵害的行為人,而是找了「替罪羊」的,一般情況下,不算正當防衛,可能會是緊急避險。比 如,假如夏俊峰被毆打的時候,身邊有條狗,夏俊峰對城管說,大哥,我實在怕疼,你要是有氣憋著難受,我這有條狗,要不你打它出出氣。城管一聽有道理,不打 夏俊峰,開始打狗。客觀上,夏俊峰的行為制止了對自己的侵害,但並不是針對侵害行為人的,侵害行為人也沒有損害,只是可憐了那條無辜的狗。這就不是正當防衛。2、「對不法侵害人造成損害的」,這個就很好懂了,沒有造成損害,防衛行為自然談不上侵害性,更不需要法律來說話。這就是正當防衛,「不負刑事責任」。那麼正當防衛是不是一概不負刑事責任呢?也不是。因為還有第二款,「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。」這就叫「防衛過當」。那麼怎麼叫「明顯超過必要限度造成重大損害」呢?這個是需要證據證明、各方衡量的問題,但即使明顯超過必要限度造成重大損害,也必須「減輕或者免除處罰」。就是說,給你定一個罪,但是懲罰比犯同樣罪的人要輕,或者乾脆不懲罰。假如夏俊峰二審被認定為正當防衛,但是防衛過當,或許還是定故意殺人,但是理論上,不會判死刑。本案的情況怎麼樣呢?主張夏俊峰是正當防衛的,是二審辯護人滕X,而一審辯護人雖然也談到了防衛,但是並沒有說正當防衛,而是說「存在防衛情節」,防衛情節是量刑情節,跟正當防衛不是一回事。所以,咱們就看看二審辯護詞。「2、在野蠻執法之後,城管強行將夏俊峰拽上車,並帶到辦公室進行毆打。這樣,被害者申凱、張旭東當時的行為就構成了非法拘禁罪。」這裡本來應該說說非法拘禁罪,但是不說也不影響談正當防衛,時間和篇幅有限,就不說了,大家如果有興趣,可以看看刑法第二百三十八條。這一點,就是想證明存在「正在進行的不法侵害」,但是證據充分不充分呢?二審對證據做了補強,不單有一審的證人證言和物證鞋底,還增加了夏俊峰手臂傷痕的照片、對法醫鑒定意見里傷口的分析,跟一審證據相比,應該說,已經可以形成了一個相對合理的證據鏈。那麼這是不是就算充分了呢?嚴格講,還不算。因為,一沒有毆打情節的直接目擊證人,二沒有監控錄像資料,三沒有現場的勘驗結論。但即使不充分,也已經說明,在是不是正當防衛這個關鍵事實上,存在重大疑點。「5、夏俊峰進行防衛時所使用的小刀,並非事先準備;而且當時情境下用刀防衛,完全出於本能。 」這一點是想證明,夏俊峰不是想置人於死地,主觀目的是想防衛。那麼證據充分不充分呢?只有夏俊峰自己的供述「。。。我都蒙了,用到扎,根本就是想跑,完全不想把他們扎死。。。」。咱們現在知道了,這是言辭證據,證明力低。這就是本案關於是否構成正當防衛的證據,可以說,並不充分,但是在是否有防衛這個關鍵事實上,已經構建出了疑點。只是,這個疑點,沒有對判決造成影響。以上就是夏俊峰案里的實體法問題。但並不是所有的實體法問題,還有幾個可能會涉及到的小問題沒有談,他們是:自首、偽證罪、非法拘禁罪。非法拘禁罪在刑法的什麼地方上面已經說過了。自首規定在刑法第六十七條里,還有一部《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的司法解釋,規定的還是詳細。大家有興趣可以看。在這裡只說一句,自首是自首、立功是立功,二者不是一回事,因為我看見豆瓣上有人在說本案案情的時候有混淆,所以特別提出來。偽證罪規定在刑法第三百零五條,大家有興趣還是可以找來看,也可以用前面談到的犯罪構成原理分析著玩兒。啰啰嗦嗦的說了這麼多,總算是大體上把夏俊峰案里的法律常識說完了,也不知道大家滿意不滿意。我還有第四部分,是自己的一點兒小想法,跟法律常識已經沒有太大關係,只對法律常識有興趣的話,就可看可不看。第三次重複那句話,假如有本專業的同行、同學和法律愛好者能夠補充、商榷和指正,我個人自然非常歡迎,我想看這篇日記的大家也一定會非常歡迎。

前三篇寫的是法律常識,這最後一篇要寫的是我的一些小想法兒,也是閑扯淡,這叫狗尾續貂,雖然前面那些個也算不上什麼貂。因為不再是法律常識,多少可以亂扯扯,行文沒有變高明,開始變得有點兒FANG DANG,有些話可能說的重了點兒,假如冒犯了看日記的大家,還是賣個萌,先行致歉。夏俊峰被執行死刑後,我看見有人說,這說明,法學再高妙,也不過是二流學問。類似的話許多年前有人就說過,「你看風入松里的法學書那麼少,就能看出法學的地位」。這也對也不對。對,是因為,在咱們這種CU制LAN造的環境里,法學的JING品確實少。不對,是因為,又在咱們這個環境里,哪個學科JING品多?這可不是我護短,我始終覺得,沒有二流的學科,只有不入流的學人。千不該,萬不該,都是人不該。清華刑法有大拿,姓張叫明楷,去北大演講,談起自己在德RI遊學的經歷說,「人家那個理論啊。。。」這是不是理論不zi信?其實也不是,敢於承認自己的不足,也是一種可貴的自信。不好也要偏說好,拉幫結派,苦大仇深,雞蛋裡面挑骨頭,吵個臉紅脖子CU,這就顯得不自信。有 人說ZHENG ZHI學好,講權LI、講利益、講DOU爭,你看現在什麼不是圍著ZHENG ZHI轉,可也未必,先不說ZHENG ZHI學不光講權LI利益和DOU爭,也不說上面提到的CU制LAN造,只說剛倒下的什麼什麼王,今朝登王位,明朝階下囚。大家有沒有想過,為什麼沒人去 抓Romney?這是ZHENG ZHI自己整自己。理論是這樣,實踐又如何?夏俊峰案一審二審,三個辯護人。一審辯護人叫范X龍,二審第一辯護人叫盧X春,都掛在瀋陽的律師事務所,都歸遼寧的司法行政管。前面那位辯故意傷害,後面那位辯量刑過重,無論怎麼辯,都沒有離控方主張的故意殺人太遠。這或許是因為,從他們的角度判斷,這麼選擇辯護策略會更好,但也或許是因為,現管壓縣官,怕步子太大扯著蛋。可是未名湖畔「滕老蔫兒」(二審第二辯護人在北大上學時候的外號)為什麼敢?我猜測,只是猜測,一來可能是因為他出身「五院四系」規格高,最關鍵的,可能還是因為,他不受遼寧節制。這是不是妥協?當然是,這是有原則的妥協,不是屈服。不光咱們有,洋人也一樣。不信大家仔細翻翻米國開國以後的歷史。那麼不要這種妥協的話,還有沒有別的好辦法?我不知道,我也不知道大家知道不知道。夏俊峰死刑一坐實,大家開始各種傳,傳來傳去漫天飛,真正能用的卻很少。這是編小說的套路。編小說,很過癮,我也試著編一編。咱們還記得兩死一傷裡面那個受了重傷的張X吧,就從他開始編。他的證詞前後矛盾,一開始說在屋門口撞見跑出來的夏X峰,夏X峰扎了他一刀,接著慌不擇路繼續跑,後來又說進屋的時候看見夏X峰在扎人,他就過去拽,夏X峰迴手給了他一刀,他趕緊躲到屋子外,順著屋子牆繞到了後門,進去一看,夏X峰已經逃跑。兩份證詞有矛盾,而現場勘驗和法醫鑒定里又沒有他的血和DNA,也沒有他出門繞牆又進門的痕迹,那究竟是怎麼受的這一刀?夏X峰又供述不記得扎沒扎張偉。刀也沒找到。莫非還有案中案?案中案,好橋段,吸引眼球,大家愛看。趙仁韋平時能力強,早就把城管隊長的位置盼,今兒個得了好機會,躲在暗處偷摸兒看,等到李高峰跑出門,進屋把隊長的小命端,接著嫁禍又栽贓,自己還要住醫院。左邊兒的朋友一定會不高興,你心理怎麼那麼YIN暗?人家風裡雨里去執法,受了重傷住了院,你卻說起風涼話,還把故事編。是不是同情殺人FAN?那我就回過頭來編編另一邊,免得被罵你們得很難看。有人擁護夏X峰,死者為大不能編,那就編編別人。趙晶綽號「小趙四」,是遠近聞名的奇女子,有手段會公關,李高峰以前做城管,靠著她結JIAO了不少江湖好漢,其中就有趙仁韋。後來李高峰怕他們多來往,自己難免會吃虧,就辭了城管擺小攤。不然趙仁偉為什麼沒像兩個死者的家屬那樣,要求加害人賠上幾大萬?這個故事大家有沒有覺得有點兒熟?假如李高峰有個弟弟,那他應該叫打虎的李二。右邊兒的朋友一定也會不高興,你心理怎麼比剛才還YIN暗?人家家破又人亡,你節CAO掉盡天良喪,怎麼好意思傳謠言?是不是收了五毛錢?你說我YIN暗,他說我YIN暗,你們相互之間還說對方YIN暗,其實說穿了,咱們大家都有夠YIN暗。除了YIN暗,是不是還有點兒太簡單。簡單究竟有什麼不好?咱們可以查查「JIE級斗ZHENG一抓JIU靈」。我要正式對看到這裡的大家和案件相關人說一聲對不起,雖然我用了化名,又雖然我是為了說明問題,但亂編故事的方式畢竟是不對,我不對的地方,我道歉,萬分道歉。我說咱們是編小說,可為什麼能編小說?一來是公開的資料太少,難免引人胡亂猜。咱們法院的對外YU論引導部門(比如ZHENG ZHI部等)又沒發揮好作用,高高在上,還不善於同媒體打JIAO道。二來是判決書那麼短,說理不充分,這一點是老生常談常常談,二十年前就在講,到現在還是沒怎麼變。再來就是本案確實有疑點。陳有西辯護團隊問,為什麼沒有案發勤務室監控錄像,是真沒有還是假沒有?不知道大家年輕氣盛的時候有沒有跟人打架進過PAI出所,你去PAI出所里看,差不多都有一間小屋子,裡面也有攝像頭,只是一直修不好。這是咱們證據ZHI DU的問題,咱們有調查、收集、提取、審查等等還算能用的證據ZHI DU,證據保護這一項卻很弱。假如規定上一條,因為誰的原因,讓按規定應該獲得的證據無法獲得,誰就要負責,是不是可能就會稍微好一點兒?有人大概又會談起人心亂ZHI DU的事兒,可是有哪個ZHIDU是在人心完備的時候變好的,都是你拉我我拉你,一點兒點兒小步往前挪。什麼什麼的「歷史淵源」,什麼什麼的「傳統因素」,那是事後諸葛的書齋遊戲,臨事之初都是賭。這年頭不能談ZHI DU,誰談誰是臭GONG ZHI。人人罵,人人打,抬不起頭。本案二審第二辯護人滕老蔫兒就是個臭GONG ZHI,還是個長得不好看的臭GONG ZHI,又是個不光動嘴還要全國各地跑,到處惹事兒挑事兒的臭GONG ZHI,不信你們查查看。有人說他辯護得不好,其實從辯護詞判斷,比一審辯護人的要詳細(我可沒說好或者不好),只是多了一些書卷氣。但是沒有這些書卷氣的人,可能也不會去做這件事。GONG ZHI丑,GONG ZHI臭,有的GONG ZHI,還晚上被抓到,花錢玩兒那二兩肉。可有些事情,還真少不了他們。咱們不會真的覺得GONG ZHI都是帶路D,背後沒有國內高。。。那個高。。。的人吧?不然,咱們再多查查滕老蔫兒?我發現,大概每個畢了業的人都能有幾個TI制內的同學、熟人或親友。我們由於專業的原因可能會相對多一些,偶爾私下裡小聚在一起,他們也會罵ZHI DU,只不過在小圈子裡流傳,不公開罵罷了。談ZHI度的,不只是GONG ZHI。古今同理,左右共哭。我年紀越大越膽小,網路之外的公開場合不敢說,心裡其實總有點兒同情被罵的GONG ZHI,我時常想,假如GONG ZHI也像有些人一樣有手段,誰罵誰就蹲大獄,那還會不會被這麼罵?一定有人會順勢說,假如他們得了勢,咱們會比蹲大獄更慘。或許是吧,可是假設終究是假設,關鍵是,在社會進程這種大問題上,咱們誰都不知道哪片兒雲彩能下雨,咱們也不知道,他最後究竟能下什麼雨。怎麼說,這也是咱們「時代洪流」的一部分,跟我們覺得糟糕的其他部分,一樣。我時常喜歡自嘲自己是跟「人XING惡」打JIAO道,這有一個專業上的小典故,法律的預設前提是「人XING惡」,處處需要防,處處需要管。可我總不能光說人話不拉屎,離了專業和工作,我還是相信人XING也會善。比如夢某某包庇兒子可以算惡,可人母護子的勁頭兒卻也算一種善,惡大些還是善大些,不太好衡量,不單是因為,不同的人,標準不一樣,還是因為,善會變惡,惡也會變善,善惡都只在一念間。我這種慫人,願意相信,事情和人都會慢慢變好。離開專業,我就喜歡瞎合計。看過了夏X峰案公開的少部分卷宗,寫完了那些個繁瑣繞口的法律常識,我會想:假如,我是說假如,咱們的執法隊長能死裡逃生,僥倖撿回半條命,咱們的夏X峰是不是也就不會死,而咱們的隊長是不是也會因為這件事改一改執法的毛病和方式。可能會,也可能不會。假如會,該多好。

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