叢日雲:關於法律權威的政治學思考

叢日雲: 中國政法大學政治與公共管理學院教授

在西方政治思想史上，對於法律與政治權威的關係論述得比較直白和簡潔的是霍布斯。霍布斯明確反對法治，他有一個基本的邏輯就是：國家有一個最高的主權者，這是國家的本質。一個政治共同體一定有一個最高的主權者。按霍布斯所講的，主權者是最高權威，它不能受法律的限制。如果主權者受法律約束，誰來裁判主權者是否違法呢？如果有這個裁判者，這個裁判者才是真正的主權者。主權者如果受法律約束，在他頭上還要設立裁判者，就是頭上按頭，這個裁判者之上還要有裁判者，這樣就會無限循環下去。這就是霍布斯的推論。這個邏輯是清晰的，推論也是徹底的。

按主權理論的邏輯去推論就是這樣。就是像黑格爾說的，要有一種意志，點上最後的一個「點」，純粹以「我要這樣」來表達國家的最終意志。也就是做最後的「決斷」。

傳統中國是一個金字塔式的權力結構，其頂端是一個人或一個權力機構，也就是有一個最後的決斷者。按我們中國人的政治心理，不管誰說了算，總得有人說了算。古希臘是民主政治、多元政體，古羅馬也是。它是一種梯型的權力結構，相當於削去了那個金字塔的尖頂，成為平頂山形狀。在權力結構的頂端是一個平面，在它上面並存著若干個平行的權力機構。

有時候，國內有些人講古希臘公民大會是最高權力機構，這是不準確的。在這種權力結構中，沒有一個最高權力機構，也沒有一個人處於這個尖頂上，那麼這些權力機構相互不能協調怎麼辦？古希臘人常常訴諸於神靈。德爾菲神殿是最高權威，是人們訴諸的政治決斷的終極權威。很多事情出現重大分歧，人們就去神殿問神，神諭來了，大家就沒有意見了。古羅馬也是求助於神。中世紀的時候，教權和王權之間的爭鬥不可開交，沒有一個合乎邏輯的最終解決辦法。

在盧梭那裡，遵循的是與霍布斯同樣的邏輯。不過他訴諸於人民，人民是最高權威；法律簡單地等同於人民的意志，公意一旦宣示出來就是法律。當然，大家知道，盧梭說的公意又很複雜，它也不簡單地等同於人民集會表達的意志。實際上，公意繞來繞去，最後也歸結到神，就是要有一種「公民宗教」。

到美國制憲者那裡呢？它實際上不是解決這個矛盾，而是保持了一種張力。一方面法律是最高權威；另一方面又有民意的最高權威，而這二種權威的承擔者分散於三個權力機構。實際上，美國人對民主與憲政之間、民主與法治之間的矛盾並不是採取簡單的思維，也並不想徹底的解決，而是把問題留下來，保持一定的張力。人民的意志與法律的權威這兩者之間如果發生衝突該怎麼辦？三種權力機構的衝突如果不能在制度範圍內解決怎麼辦？神的權威已經不存在了，在世俗制度層面上考慮問題，其本身是沒有出口的，制度內部是無法解決的。

美國人的思想沒有邏輯上的清晰性。如果霍布斯、盧梭與美國的制憲者辯論，或許會將他們質問得啞口無言。因為他們推論不徹底，邏輯不嚴謹。

但是美國的制度二百多年來運作是成功的。在美國的制度下，假如有一個權力真正把另外兩個權力制服了，它崛起了，它要成為「尖頂」，制度本身阻止不了這個。實際上，沒有古希臘的德爾菲神殿，也沒有黑格爾說的君主的最後「一點」，也不能承認盧梭的民意就是天意、就是最高權威，那怎麼解決制度的內在衝突？法律與權力的衝突？我們發現有個深層次的因素在制動著制度，就是政治文化。就是美國著名的法官漢德講的：自由的根基在哪裡？不在法律，不在憲法（甚至也不在法治或法制），而是在每個人心中。的確，如果自由在民眾心中沒有紮根，沒有法律或法治，也沒有任何一種政治設計能夠創造出來它。

從政治學角度考察法律的權威性，就不能不涉及公共權威概念。在西方政治史上有一個政治現象，即公共權威，這個概念在我們中國的歷史上不存在。現在我們搞現代化，希望國家形成一種公共權威，而公眾也認同這個公共權威，但公共權威概念對中國人來說是很陌生的。怎樣在中國走向政治現代化的過程中在人們內心裡形成公共權威的意識或觀念呢？

在這裡，我先講兩個故事來解釋這個問題。

當年參與朝鮮戰爭的志願軍副總參謀長謝芳在中美恢復正常關係後見到了當年的對手——一個美國將軍，他問了美國將軍一個困惑了他二十多年的問題：我軍的一個編製被打散了後，需要撤退到後方休整、補充兵員，整訓之後再上戰場，戰鬥力一定會極大的下降；但是美軍在同樣情況下，直接在前線補充兵員，繼續作戰，而戰鬥力不減；為什麼？

這個問題需要從政治文化角度來考慮。要考慮到美國軍隊的組織形式，內部制度，尤其是其權威的特點。它是一個公共權威，是抽象的，每個士兵都服從權威而不需服從具體的人。所以一個臨時組合的群體照樣有對權威的服從。而中國人習慣於服從個人，沒有相互的熟悉，沒有形成私人忠誠的網路，這個群體的權威就會削弱。

另一個故事實際上是包括兩個故事。中西歷史上都發生過著名的「長征」，我們可以比較一下兩個「長征「有何不同？一個是上個世紀30年代紅軍的長征，一個是古希臘的長征。在紅軍長征前，已經具備了堅實的組織，毛澤東創造的所謂「支部建在連上」就是一個表現。紅軍靠著這種組織完成了艱難的長征。而古希臘的長征就是上萬烏合之眾，沒有頭領，沒有組織。當他們意識到他們有共同的命運時，便選舉普通的小文官色諾芬當統帥，大家服從他的指揮，他們以這樣一種自發的、自組織的形式，在一個大家選舉產生的權威的領導下，完成了長征。古希臘的這種長征對中國人來說是絕對不可能的。

為什麼西方有公共權威？仔細察考西方的歷史，公共權威的存在有幾個前提：第一個前提是這個政治共同體一定是一個平等人的政治共同體；第二個前提是這個權威的產生一定有一個民主的程序，是大家選出來的；第三，這個權威在性質上是一個抽象的權威，它不與任何個人、家庭、家族或某個派別相聯繫。

有了這些，大家才會有對公共權威的服從。公民只服從公共權威，自由人只服從公共權威，只有服從這樣的權威才不失自由。中世紀日爾曼人的國王最初屬於私人化的權威，即陪臣對領主的效忠。但後來受羅馬法和亞里士多德的影響，就有了對王權的新的認識。所謂「君之兩體」（「King』stwobodies」）的觀念逐漸形成了。一個是自然體，另一個是政治上的法人代表。後來到英國革命時演變成「為了國王而同國王戰鬥」，到了和平時期，又轉變為「國王陛下忠誠的反對派」觀念。

中國人培育現代政治意識，需要完成國家權威抽象化的過程。這個過程對西方來說，在古希臘、古羅馬就有了。可在我們這裡，那怕是今天，要完成這個過程還有很大困難。習慣上，我們一定要有一個具體的人來表達「我要這樣」，來點上那最後一點。我們的忠誠總要指向一個具體的人，有血有肉的張三李四。所以我們的宣傳會有「以ⅹⅹⅹ為首的」，「以ⅹⅹⅹ為核心的」，「以ⅹⅹⅹ為總書記的」等，要告訴你情感、忠誠、服從指向的一個具體的人。如果說我們服從的只是這個職位而不是具體在位的人，要達到這種政治觀念，我們中國人還很難。

中世紀日爾曼人從來源上把權威分成三個方面：第一是合法的血統。它使歐洲中世紀很少有中國那樣為爭奪皇權而血流成河的事發生。即使他們打敗或俘虜了國王，也不會殺了他，一般是跟他談判，要一筆贖金，或迫使他答應一些條件，一般不會取而代之。第二，人民的同意。這主要是國內最有勢力的那些人的同意，如高級教士和貴族，後來，有了市民的代表。第三，教會的加冕，即神意。合法的血統、民意和神意三者結合起來構成王室的合法權威。後來，逐漸蛻變到近代，神意不起作用了，血統也失去了意義，就只剩下民意了。

公共權力不能與任何個人、家庭、家族或某個派別相聯繫，但是它和等級與宗教是否聯繫在一起？這就涉及公共權力的公共性的相對性，在歷史上，所謂公共權威是一定範圍內的公共權威。比如說古希臘人的公共權力只是公民內部的，超過這個小圈子就不是公共權力。以現代人的眼光來看，就不會承認它是公共權力，因為它把大多數人都排除在外了。但在公民團體內部它就是公共權威。到20世紀，西方的民主成了全體居民的民主，這個權力才是整個共同體範圍內的公共權力。

中國古代的皇權基本上屬於私人化權力，但也不是赤裸裸的、純粹的私人化的權力。我們講民主時談到三個角度的定義，即「ofthepeople、bythepeople、forthepeople」，從這三個角度來說，正統理論都不接受皇權是純粹私人性的。皇權首先為個人，這一點也得到臣民們的認同。皇帝謀求自己的利益、維護自己的權力，這是合理的；第二為了社稷，因為這涉及皇帝的根本利益、長遠利益；第三為天下。這三個是捆綁在一起的。到了明末清初，黃宗羲講「天下為公」也不是百分之百的「天下為公」，他承認皇權為皇室服務是正常的。這樣，雖然公權力被合法地私人化了，但私人化權力又被摻上一點公權力的因素。純粹私人化的權力不被接受，但真正公共權力也不存在。

法律應該是公共權威，法律的權威來自於其公共性。如果法律在淵源上沒有公共性，那麼在現代社會，它便缺少合法性，公民也就沒有真正的服從的義務，它也不能形成真正的權威。我們這裡講的權力和權威在很大範圍內是重合的。像阿倫特那樣區分力和權威，將權威限定在一個很窄的範圍內，那只是一家之言，很有創意，但政治學界沒有普遍接受。當代政治學一個重要的通用概念「權威主義」（authoritaranism），甚至以」權威」為詞根，表示一切非民主的制度。有人將其譯為「威權主義」或「威權政治」，似乎與正當的權威區分開，其實沒有必要。

但在今天的語境下，我們可以講，權威是合法化的權力，得到公民普遍認同的權力等。這樣，只有公共權力才有真正的權威，法律的權威也必須具有公共性。這是政治學對法律權威考察的視角。在西方政治史上，這種公共性的來源主要是兩種：一是來自於習慣。在中世紀日爾曼人那裡，所謂習慣法被理解為是社會共同體無數世代中共同遵守的規範，是人們無言的同意，靜默的同意。另一個是具有立法權的國家公共機構表達的意志，或公民共同體，或公民選舉的立法機關。在現代社會，只有後一種公共性才有效了。有了這種公共性，法律才有權威，法律的其它權威性都屬於次級權威，都需以這種權威為基礎。從這裡，也可以發現法治與民主的契合點。

本文為作者在「法律與權威研討會」上的發言（2007年11月），載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》，2007年第2期。）