尚權十年丨林喜芬：非法證據排除規則運行狀況的實證研究

文丨林喜芬上海交通大學法學院副教授、法學博士

前言：2016年3月19日，由北京市尚權律師事務所主辦的，尚權十周年系列活動之——「新刑訴法實施三周年研討會暨尚權2015年度新刑訴法調研報告發布會」在京召開。這標誌著尚權為期三年的「新刑訴法調研項目」進入尾聲。

在本次會議中，來自學界、實務界以及律師界的代表首次對新刑訴法實施三年來的落實和執行狀況進行了總結並提出相關建議。

2015年度新刑訴法實施調研報告進行了形式上的創新：尚權所負責分發回收試卷，聘請零點調查公司進行數據初步統計，後依託國內著名高校法學院16位青年學者負責撰寫最終報告。

今天「尚權刑辯」推出由上海交通大學法學院副教授、法學博士林喜芬撰寫的報告——《非法證據排除規則運行狀況的實證研究》。

一、問題的引出：非法證據排除規則的改革近況與焦點

非法證據排除規則的本質目標，乃在於通過排除以程序性違法行為所獲取的證據，遏製程序違法行為，從而實現司法公平。由於該證據規則被視為是治理我國實踐中多發的非法訊問、非法搜查等程序違法行為的良藥，因此，近年來學術界對該證據規則給予了充分的重視。此輪我國證據制度改革，無論是2010年「兩個證據規定」，還是2012年《刑事訴訟法》均對該證據規則進行了歷史性的改良，確立了初步完整的非法證據排除規則體系。

第一，在制度模式上，確立了「言詞證據」與「實物證據」相分離的排除框架。一方面，《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）（2010）對於非法言詞證據，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言、被害人的陳述，適用絕對排除的原則，該《非法證據排除規定》第2條明確指出：「非法言詞證據，應當依法予以排除，不能作為定案根據。」《刑事訴訟法》（2012）第54條也規定，「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。」而另一方面，對於非法實物證據則適用相對排除（即附條件排除）原則，《非法證據排除規定》第14條規定：「物證、書證的取得方法嚴重違反法律規定，致使嚴重影響公正審判的，該物證、書證不能作為定案的根據。」《刑事訴訟法》第54條規定，「收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」之所以採取言詞證據與實物證據相區分的模式，這與我國主流訴訟法學界對中國刑事司法語境的通行認識具有一致性，即，「當前我國刑事偵查的科學技術手段和秘密偵查手段，無論從立法還是從科學技術的發展程度，都遠遠落後於同刑事犯罪鬥爭的實際需要，落後於刑事犯罪智能化水平，所以，我們對非法證據排除的範圍還不能像英美各國那樣，全部實行絕對排除，對非法實物證據只能實行有限排除、附條件的排除。」

第二，在程序操作上，確立了從申請、到證明、再到裁判的非法證據排除程序。《刑事訴訟法》第56條規定了非法證據排除程序的啟動環節，包括職權啟動和依申請啟動，「法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」該法第57條規定了非法證據排除程序的證明環節，「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。」該法第58條規定了非法證據排除程序的裁判環節，「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」

上述規範改變了1996年《刑事訴訟法》對非法證據排除規則的「沉默」態度，設定了我國非法證據排除規則的基礎框架和操作程序，具有歷史性意義。但客觀地講，2012年《刑事訴訟法》對非法證據排除規則的規範還有一些亟待明確的地方，實踐中的情況也亟待進一步理清：第一，2012年《刑事訴訟法》對以下一些重要的概念內涵並未給予細緻的規範，包括到底何謂「刑訊逼供」，變相的刑訊逼供是否屬於「刑訊逼供」等，這導致實務中對於何種證據屬於非法證據仍然無章可循，一定程度上降低了該證據規則（甚至採取絕對排除模式的非法言詞證據排除規則）的可適用範圍。第二，威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取的證據應否排除？是否一律排除？第三，毒樹之果規則是否應當予以確立，實踐中的重複自白問題應如何規制？第四，在程序上，當辯護方提出非法證據排除申請時，法律上要求其應提供相關線索或材料，這其中的「應當提供相應的線索或材料」如何解釋？實踐中的情況如何？雖然法律和司法解釋都規定了控訴方應針對證據的合法性加以證明，但是證明的方法是否太過於寬泛、自由？實踐中，法院在進行程序性裁判時是否會做出偏向控訴方的裁斷？

要回答這些問題，顯然不能僅僅停留於法律文本，相反應採取實證研究的方法。就目前而言，針對2012年刑事訴訟法實施情況的實證研究，已有一些涉及非法證據排除問題，但調研對象主要是法院、檢察院、公安機關、司法局，而以律師為主要調研對象的研究還相對較欠缺。帶著上述問題，筆者於2015年依託北京尚權律師事務所展開了一項較大規模的問卷調查，該調查對象主要是那些對刑事辯護有切身體會的律師群體。本次調查分為紙質問卷填答和電子平台填答兩種。其中紙質問卷516份，電子平台58份，共有574條數據，剔除正式問題沒有作答的17條數據，最終有效數據共557條。從受訪律師的地域分布看，其中，吉林和甘肅最多，頻次分別為191人和80人；北京、上海、安徽、天津的受訪律師也較多，分別有30人左右；此外，廣東、浙江的受訪律師也在10人以上。在這些受訪律師中，只辦或主要辦理刑事案件的，共佔比36.3%，另有約53.7%的受訪律師半數以下的業務為刑事業務。從上述背景情況看，該調查研究在一定程度上反映了上述省份中律師群體所感受到的非法證據排除規則的實踐運行情況。

《刑事訴訟法》第54條規定，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是應當排除的非法證據，但是對「刑訊逼供等方法」應當如何理解? 理論上與實務中均有不同見解，這也導致在界定非法證據排除規則的適用範圍時，產生了諸多理解上的差異。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第95條規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第54條規定的「刑訊逼供等非法方法」。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條規定，「對採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為報請逮捕、批准或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。」那麼，實踐中，對於一些可能被涵括到刑訊逼供等方法的手段，是否被認定為刑訊逼供了呢？以及，通過這些手段獲取的口供，能否獲得排除呢？

（一）暴力毆打等肉刑

第一，在受訪律師的辦案中，因暴力毆打併留下傷痕的方式獲取的口供，提出排除申請後被排除的可能性有多大？數據顯示：總體上，該口供被司法機關排除的操作空間仍然不大，認為操作空間「比較小」和「非常小」的比例之和超過半數，共佔比63.3%，其中「比較小」佔比34.9%，「非常小」佔比28.4%。認為操作空間「適中」的，其實意味著口供「可能被排除，也可能不被排除」，這顯示出該類口供被排除的不確定性。如果觀察到我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對暴力、毆打型刑訊逼供均持否定態度，並對由此獲取的口供持嚴格排除態度，那麼，這種口供被排除的不確定性，也應當視為司法機關在實踐中不情願排除的例證。這樣一來，總計比例就達到77.5%。可見，這一被普遍認同的程序法規則仍很難得到剛性實踐，非法言詞證據的排除問題仍不容樂觀。

第二，由於該類口供的排除情況乃是其他變相肉刑所獲取口供的排除問題的基準，因此，該數據還可能預示著：其他變相肉刑所獲取口供的排除情況可能會更糟糕。

（二）變相肉刑

「變相肉刑」本身並不好界定，實踐中花樣繁多，種類各異。理論上爭議比較多的主要有三種：其一，凍、餓、曬、烤等訊問方法；其二，疲勞審訊；其三，長時間保持某姿勢等變相折磨。時至今日，暴力毆打型刑訊逼供或肉刑方法越來越受到詬病，而且容易引發偵查人員的刑事或紀律責任，因此，實踐中直接的柔性漸漸稀少，而非直接性的、變相的肉刑變得更常見。從規範上講，與暴力毆打型刑訊逼供或肉刑方法一樣，這些非直接性的、變相的肉刑也被我國司法解釋或政策所禁止。最高司法機關有關於通過此類手段所獲取的口供應嚴格予以排除的明確規定，例如，最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條就明確規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。」可以說，禁止變相肉刑既符合實體目標（為了防止冤假錯案），也符合程序目標（為了保障程序法規範的有效落實）。然而，司法實踐中是否真的如此呢？

第一，根據尚權調研數據顯示：在辦理的案件中，（1）針對因凍、餓、曬、烤等方式獲取的口供，在律師提出排除申請之後證據被排除的可能性偏小，共佔比89.2%，其中，「被排除的可能性非常小」的比重為62.1%，「被排除可能性比較小」的比重為27.1%。（2）因疲勞審訊的方式獲取口供，在律師提出排出申請之後被排除的可能性相對較小，共佔比80.7%，其中，表示「排除可能性非常小」的佔51.5%，「排除可能性比較小」佔29.2%。如果加上「適中」的情況11.1%，佔比91.8%。（3）讓被訊問人長期保持某種姿勢而變相折磨的方式獲取的口供，當律師提出排除申請後，「被排除的可能性很小」的情況共佔比83.0%，其中，「可能性非常小」的佔比超過半數，為51.6%；「可能性比較小」的佔比為31.4%。如果加上「適中」的情況8.4%，共佔比91.4%。總體上，這意味著通過以上三種變相肉刑（因凍、餓、曬、烤等方式，因疲勞審訊方式，因長時間保持某姿勢等方式）獲取的口供在實踐中被排除的可能性都非常小。

第二，單純從數據上看，我們無從具體區分這三種變相肉刑在實踐中影響非法證據排除時的差別，因為三種情況都很不樂觀，而且相差量也很微弱。這可能是因為這三種情況在實踐中的具體表現非常複雜，換言之，有一些案件中可能凍、餓、曬、烤等方式侵犯人權更嚴重，有些案件中疲勞審訊的侵犯程度可能更高，而有些則可能是讓被告人長期保持某姿勢的侵犯程度更高。當然，也可能是因為每位律師在各自辦案中所積累的針對上述三種變相肉刑的經驗和印象不盡相同。

第三，從數據上講，總體上，通過這三種變相肉刑方式獲取的口供被排除的可能性，要比暴力毆打型手段獲取的口供被排除的可能性更小，前者總體上不足或接近10%，而後者還是有20%強。這一點體現了程序侵權程度與證據排除之間的相關性，即侵權程度越高，非法證據被排除的可能性越大。

（三）威脅、欺騙、特殊的羈押環境等手段

我國非法證據排除規則源生於關於「嚴禁刑訊逼供、以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」的規定。1996年《刑事訴訟法》第43條規定，「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，並且可以吸收他們協助調查。」後來，1998年《最高人民法院關於<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定了非法獲取的言詞證據，經查證屬實，不能作為定案的根據；1999年《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也規定了非法獲取的言詞證據，不能作為指控的根據。直至2010年《非法證據排除規定》和2012年《刑事訴訟法》確立了明確的非法證據排除規則。

由於有學者指出，關於所謂嚴禁威脅、引誘、欺騙等手段獲取證據並不合理，為此，到底什麼樣的威脅、引誘、欺騙等手段才超越了合法性的底線，就成為一個在理論上和實務中爭論不休的議題，這也影響到由此所獲取的口供和其他言詞證據的證據能力。當然，儘管理論上仍有關於應排除的主張，但針對這些手段獲取的口供能否排除的問題，實務中仍持相對保守的操作立場。在此，表5-8考察了以下四種情況：其一，聲稱不交代就對其親屬採取強制措施而獲取的口供；這是一種典型意義上的心理威脅，也可稱之為「心理強制」或「心理強迫」。其二，偵查人員在規定場所之外進行訊問。一般認為，訊問場所以外進行訊問不符合規範，同時，該場所可能給嫌疑人造成更大的心理壓力。這也屬於一種潛在的心理強制。其三，謊稱同案犯已招供並騙取口供，這涉及到欺騙的情況。其四，謊稱交代犯罪就為其辦理取保而騙取口供，這既涉及欺騙，同時也涉及引誘。

第一，關於心理威脅的情況，在律師辦理的案件中，偵查人員聲稱不交代就對其親屬採取強制措施而獲取的口供，提出排除申請之後被排除的可能性是很小的，其中，「非常小」佔半數以上的比例，為68.7%，「比較小」也佔到了25.6%的比例，共佔比94.3%。

第二，在辦理的案件中，在規定的訊問場所以外訊問獲取的口供，涉嫌非法取證的，提出排除申請之後，該口供被排除的可能性很小，其中，「非常小」佔比58.1%，「比較小」佔比29.5%。共佔比97.6%。

第三，在辦理的案件中，偵查人員謊稱同案犯已招供，騙取的口供，辯護方提出排除申請之後，該口供被排除的可能性「非常小的」佔比為70.3%，「比較小的」也佔據著一定的比例，為21.2%，共佔比91.5%。

第四，在辦理的案件中，偵查人員謊稱交代犯罪就為其辦理取保而騙取的口供，辯護方提出排除申請之後被排除的可能性很小，其中，「可能性非常小」佔比超過一半，為64.0%，「可能性比較小」的佔比為29.8%。共佔比93.8%。

第五，從上述四種典型的威脅、引誘、欺騙等情況看，基本上，由此獲取的口供被排除的幾率是非常小的，而不被排除的可能性幾乎都接近95%。這其中，針對偵查人員在規定場所以外進行訊問的，獲得排除的可能性最小。這可能反映出司法機關對偵查機關的該操作實踐容忍度很高。對於公安、司法人員來講，「這似乎不是問題」。謊稱同案犯已招供並騙取的口供被排除的可能性在這四種中相對最大，其原因可能在於：在共犯案件中，這種訊問方式可能導致被追訴人口供不具有可靠性，而該不可靠的口供一旦與同案犯口供在形式上能相互印證，容易滋生錯案。從數據上看，對於聲稱不交代就對其親屬採取強制措施而獲取的口供，這種心理威脅導致口供排除的可能性還不如引誘、欺騙等其他類型，這讓人難以理解。畢竟，前者在訊問手段上較之引誘和欺騙應更具有強制性。

第六，無論如何，威脅、引誘、欺騙等情形導致的口供被排除的可能性總體上仍然小於肉刑或變相肉刑的情況。這也在情理之中，畢竟，前者的程序違法和侵權程度要小於後者。

（四）毒樹之果或二次自白問題

所謂毒樹之果規則，是美國刑事訴訟中對某種證據所作的一個形象化的概括，意指根據以刑訊逼供等非法手段所獲得的證據，並通過該證據而獲得的第二手證據（派生性證據）。以非法手段所獲得的證據是毒樹，而以此所獲得的第二手證據是毒樹之果。在比較法上，毒樹之果規則是爭議很大的制度。就目前為止，確立毒樹之果規則的國家以美國為代表，而且美國的判例法中還存在諸多關於毒樹之果規則的例外規則。其他法治國家對毒樹之果規則均持較謹慎的態度，主要原因就在於該規則往往被認為太過於重視正當程序的目標，而輕視打擊犯罪的目標。我國非法證據排除規則體系（「兩個證據規定」、《刑事訴訟法》以及最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋）中並不存在關於毒樹之果規則的規定。據參與制定的人員介紹，《非法證據排除規定》在2010年制定之初曾對毒樹之果問題做出了如下規定：「對於以前兩款的證據為線索取得的證據，法庭根據取證行為違法的程度和案件的具體情況決定能否作為定案的根據。」但考慮到實際情況十分複雜，最終刪除了此款內容。因此，非法證據的排除不包括非法言詞、實物證據的派生證據。而所謂重複自白問題，主要是指第一次訊問行為不合法，由此獲取的口供被排除後，偵查機關又通過一次合法的訊問獲取了類似內容的自白，合法獲取的第二次自白往往被稱為二次自白或重複自白。嚴格地講，毒樹之果規則主要旨在規制基於某一非法獲取的源生證據而衍生出的另一派生證據的合法性問題。重複自白規則解決的乃是同一被告人的、同一內容的自白問題。當然，重複自白也屬於廣義上的毒樹之果，畢竟，它是前一自白派生而來。雖然法律和司法解釋對於毒樹之果規則或重複自白問題並無明確規定，但在我國刑事司法實踐中，已出現了排除重複供述的案件，即被媒體稱為全國首例非法證據排除案的浙江寧波章國錫受賄案。那麼，在實踐中，律師眼中的重複自白問題的總體處理情況如何呢？

第一，根據調研報告，在辦理的案件中，被告人有多次供述，其中第一次因刑訊或暴力而被排除，後續的供述並無明顯證據證明存在刑訊或暴力等情況，那麼，後來獲取的其他口供最終被排除的可能性是很小的，其中，「排除可能性非常小的」佔據很大的比例，為65.3%，「排除可能性比較小的」也佔據相當比例，為24.7%。兩種情況共佔比91%。

第二，這一數據似乎還要比威脅、引誘、欺騙等情況的口供排除問題更樂觀，與變相肉刑的情況類似，但比暴力毆打型的情況更弱。這一方面說明，我國雖然無毒樹之果問題，但是司法人員在進行非法證據排除（尤其是言詞證據的非法證據排除）時，仍會考慮這一問題。另一方面，也說明毒樹之果的證據能力問題取決於毒樹本身的毒性。由於後續口供是由刑訊或暴力獲取的，因此，後續口供被排除的可能性要略強於威脅、引誘、欺騙等情況，略等於變相肉刑的情況。當然，總體上，效果也並不好。

（一）申請與啟動

非法證據得以排除建立在非法證據排除程序得以啟動的前提上。根據我國《刑事訴訟法》第54-56條規定，非法證據排除程序的啟動有兩種方式：第一種方式是司法機關依職權啟動；第二種方式是依當事人及其辯護人、訴訟代理人的申請而啟動。由於當事人及其辯護人、訴訟代理人是最直接的利益相關方，因此，他們提出申請的意願和難易程度直接關係著非法證據排除程序的啟動情況。

第一，犯罪嫌疑人一般對非法證據排除規則並不熟悉，因此，非法證據排除的申請往往得益於辯護人的幫助，那麼，辯護人是否會認真核實偵查人員是否存在程序性違法行為呢？對此，根據尚權調研報告，在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，律師會向嫌疑人詢問偵查人員是否存在非法取證的情形佔比很高，為86.4%，而不向嫌疑人詢問該問題的佔13.6%。這說明絕大多數受訪律師還是會盡職詢問偵查人員的程序性違法情況，這為後續提出非法證據排除的申請提供了信息基礎。然而，是否知悉了嫌疑人被刑訊逼供等情況之後，辯護人就會相應地提出非法證據排除申請呢？對此，答案是否定的。雖然提出申請可能會啟動非法證據排除程序甚至導致非法證據最終被排除，但是，提出申請也可能帶來一些意想不到的風險，例如，司法機關在進行司法決策（如量刑）時，作出不利於被追訴人的裁決。對此，現有的實證數據也顯示，在受訪的辯護律師中，在提出非法證據排除之前，很大一部分人認為要徵求被追訴人的意見，其比例佔85.1%，而認為不會徵求被追訴人意見的占很小比例，為14.9%。而且，徵求意見並告訴申請排除非法證據的法律風險後，被追訴人不同意提出申請的人較少，共佔據68.4%（35.6%+24.8%）的比例。這說明儘管存在風險，但是被追訴人仍然希望通過非法證據排除而實現自己的辯護權益。但與此同時，被追訴人不同意提出非法證據排除申請的也有相當數量，「很多」和「比較多」的共佔比32.1% （9.2%+22.9%）。這說明被追訴人考慮到各種原因，如司法機關可能在實體上額外加重刑罰，可能會主動放棄非法證據排除的申請。在此意義上，被追訴人會自我吸收或過濾一部分非法證據排除申請。

第二，受訪律師在審前階段啟動非法證據排除程序的情況如何呢？根據《刑事訴訟法》第54條第2款規定，「在偵查、起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」同時，最高人民檢察院《規則》第68條第2款規定，「當事人及其辯護人、訴訟代理人報案、控告、舉報偵查人員採用刑訊逼供等非法方法收集證據並提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的，人民檢察院應當受理並進行審查，對於根據現有材料無法證明證據收集合法性的，應當報檢察長批准，及時進行調查核實。」這說明制度上不僅允許當事人及其辯護人、訴訟代理人在審前階段（包括審查起訴階段）提出非法證據排除的申請，而且，審前階段的司法機關還負有核實和排除非法證據的義務。但是，如表11的實證數據顯示，在審查起訴階段是否向公訴人提出過「非法證據排除申請」的調查中，受訪者沒有申請過的占最大比例，為48.2%，申請過但並未得到有效對待的，佔30.6%（28.2%+2.4%），申請過且公訴機關給予答覆的，佔比22.5%。對此，其一，對於在審查起訴階段「沒有申請過」，到底是因為沒有這種需要，還是客觀上有需要但主觀上卻沒有申請，同時，對於後一情形，到底是主觀上基於辯護策略希望在審判階段而非審查起訴階段提出申請，還是基於對檢察機關不夠信任而不提出申請，由於現有數據較為有限，單純從數據上並不能顯示出來。但是，如果是客觀上有需要但主觀上卻沒有申請，無論是基於「辯護策略」還是「不信任」，均說明辯護方在審前階段提出非法證據排除申請的意願並不積極。其二，僅就提出過申請的情況而言，沒有得到有效對待的佔比達到30.6%/（101.3%-48.2%）=57.6%。這也進一步說明，即使是辯護方在審前階段提起非法證據排除申請，公訴機關對待該申請的態度也並不積極，最終非法證據排除程序也難以在審前程序中得以啟動。

第三，受訪律師在審判階段啟動非法證據排除程序的情況如何呢？其中，在審判階段，辯護方提出非法證據排除申請後，法院不接受申請的仍有一定比例，佔比7.7%。法院接受申請，但要求辯方提供相關線索或材料之後再確定，這種情況佔據過半比例，為52.6%，如果加上「會對辯方提供線索或材料的證明力提出要求，否則不予啟動排除程序」的比例（19.6%），則總計為72.2%。這說明，在審判程序中，非法證據排除程序的啟動並不會因為辯護方的申請就輕易啟動，相反，或者需要辯方提供相關的線索或材料，這是啟動非法證據排除程序的充分條件，或者法院還要在辯方提供的線索或材料的基礎上進行裁量，這樣一來，「辯方提供的線索或材料」就是法院啟動非法證據排除程序的必要條件。但無論「要求辯方提供相關線索或證據」是法院啟動非法證據排除程序的充分條件，還是必要條件，「要求辯方提供相關線索或證據」本身均可以做實質性解釋，這使法院可以較容易地在此環節限制非法證據排除的啟動。對此，一方面，在提出非法證據排除的時候，法官不當的以當事人未完成提供線索或材料（提供證據）的責任而不啟動非法證據排除程序的可能性很大，共佔比84.1%（46.5%+37.6%）。另一方面，受訪律師若要提供法律規定的辯護方需提供的初步線索或材料，實踐中的難度是很大的，其中，認為「難度非常大」和「難度較大」的共佔比為72.9%（45.4%+27.5%）。而為了啟動非法證據排除程序，在致力於收集的線索或材料中，如表15所示，「被訊問人曾在何時、何地、被何人用何種方式刑訊逼供的回憶」這種線索佔比最大，為70.8%；傷痕線索次之，為62.4%；看守所體檢資料佔比最小，共為1.3%。在實踐中，這些線索或證據材料的收集一般是比較困難的，這主要是因為這些線索或材料通常存在於偵查機關所控制的封閉環境中，具有隱秘性和非公開性，同時，根據《刑法》中的相關規定，律師在獲取這些線索或材料時，又很容易遭受職業風險。因此，若希望律師在這些線索或材料的獲取上態度積極，同時又頗有斬獲，可以想見，這在實踐中並不樂觀。

（二）證明與裁判

第一，關於非法證據排除的證明。《刑事訴訟法》第57條規定，「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。」最高人民法院《解釋》第101條規定，「法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀詢問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，並加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。」從實踐的情況看，現有數據顯示，在審判階段非法證據排除程序得以啟動之後，控方針對非法證據排除的舉證主要包括：訊問筆錄等筆錄類證據，訊問過程的錄音錄像，偵查人員簽名或偵查機關蓋章的關於訊問情況的書面說明，偵查人員出庭作證，以及被訊問人入所的體檢表。其中，訊問過程中的錄音錄像佔比最大，為70.0%；偵查人員出庭作證佔比最少，為36.5%。儘管數據較為有限，但似乎也說明，控方在證明證據合法性時，其一，法律和司法解釋所規定的多種方法都在採用；其二，使用「訊問筆錄等筆錄類證據」（有55.5%的受訪律師提到了此種情況）、「訊問過程的錄音錄像」（有70.0%的受訪律師提到了此種情況）以及「偵查人員簽名或偵查機關蓋章的關於訊問請的書面說明」（有68.1%的受訪律師提到了此種情況）等三種方法較為常見，可能是因為這三者比較容易獲取，同時在證明上也比較直接。其三，雖然「偵查人員出庭作證」的證明方式給偵查機關和偵查人員帶來了較多的負擔，但是，實踐中也逐漸開始採用。這應當算是非法證據排除程序中較進步的地方。其四，由於司法解釋給「偵查機關的說明性材料」開了口子，實踐中，使用這種證據證明偵查行為合法性的方式非常常見，有68.1%的受訪律師提到了此種情況。儘管司法解釋也做了限定，即這種證據材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據，但是，由於這種「情況說明」與訊問筆錄、錄音錄像等的製作主體均是偵查機關，甚至彼此間具有互生關係，因此，司法解釋的該限制在實踐中的意義有限。

第二，關於非法證據排除的裁判。《刑事訴訟法》第58條規定，「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」現有數據（如表12）顯示，法院在審判實踐中，其一，「雖然啟動了排除程序，對爭議證據是否被排除，不作出結論性意見」的，佔15.7%，這一定程度上說明法院並未樹立起完全意義的程序性裁判的理念，不認為針對證據合法性問題的裁判具有與實體性裁判並列的地位；其二，「雖然啟動了排除程序，但對公訴機關的『證據合法性』證明方式過於寬容」的，佔21.3%，這一定程度上說明，即使法院有程序性裁判之形，往往缺乏程序性裁判之實。法院過於寬容的立場很難起到遏制未來違法偵查的目的，這一定程度上體現出在司法實踐中，公檢法之間的關係比較融洽，而司法審查或權力制衡的機制還未得到真正實現。其三，「確認存在非法取證情形」的裁判和「不排除存在非法取證的可能」的裁判，共佔5.4%（3.3%+2.1%）。這說明我國實踐中程序性裁判的機制已經存在，儘管還非常少。

（一）非法證據排除規則的進步意義

由於受訪對象均為律師，我們也希望得到受訪律師關於中國非法證據排除規則的宏觀感知，尤其是在提升辯護能力方面。對此，現有數據顯示，針對《刑事訴訟法》及其相關司法解釋新增設的非法證據排除規則，受訪律師中認為「對強化辯護方的對抗能力有幫助的」共佔比51.7%，其中，認為「非常有幫助的」，佔20.9%；認為「比較有幫助的」，佔30.8%。這說明，受訪律師對確立該規則的意義還是有所認同的，儘管我們不清楚這種所謂的「非常有幫助」和「比較有幫助」到底是針對刑訴法修改以前的實踐而言的，還是在辯護實踐中確實起到了良好的效果。如果是前者，其效果可能是「久旱逢甘露，但不一定完全解除『乾旱』」；如果是後者，則有「好雨知時節，當春乃發生」之效。而從上述具體問題的數據分析看，很難講這些正面評價就屬於後者，相反很可能屬於前者，即從歷時性角度所做的正面評價。與此同時，還有一定比例的受訪律師直接給予了負面評價，認為沒太大幫助（佔比12.5%）或基本沒幫助（佔比4.8%），總計17.3%。還有相當大的比例，認為意義一般，佔比31.9%。

（二）非法證據排除規則的未來走向

基於上述對我國非法證據排除規則適用情況的實證考察，我們發現，中國非法證據的排除在實踐中是不太令人滿意的，審慎地講，是有很大發展空間的。這不僅體現在非法言詞證據的界定與排除問題上，同時也體現在非法證據排除的程序上。我們這裡並未考察非法實物證據的運行實踐情況，因為有非法言詞證據的運行情況做參照，非法實物證據的排除情況在實踐中似乎不可能得到很好的落實。鑒於以上情況，我們提出以下宏觀層面的制度發展建議。

第一，中國非法證據排除規則的發展與落實目前階段仍應重點關注非法言詞證據的排除問題。畢竟，非法言詞證據（尤其是刑訊逼供等獲取的口供）的排除問題不僅直接關係人性尊嚴和正當程序價值，而且還與冤假錯案的防範息息相關。而至於說其他類型非法證據排除制度的完善，並不是說不重要，但就目前的實踐情況看，這似乎更顯得遙遙無期。為此，制度推動的力量似乎還是應集中於非法言詞證據的排除上。而就非法言詞證據的排除而言，重點又在於刑訊逼供等方法的界定以及以該種方法獲取的口供的排除問題上。我們認為，對於非法言詞證據的排除問題立法已很明確，關鍵是如何解釋和落實，今後實務中還需要在以下方面不斷努力：其一，針對暴力毆打型的刑訊逼供，應嚴格貫徹《刑事訴訟法》及其司法解釋的絕對排除原則；其二，針對「刑訊逼供等」的解釋問題，實務中應將變相刑訊導致的口供的排除效力與暴力毆打型的刑訊逼供等價，同時，還應當積極拓展變相刑訊的外延範圍，以期更大限度地遏制有違人道的獲取言詞證據的偵查方法。至少應將「凍、餓、曬、烤等」，「疲勞審訊」，「長時間保持某姿勢等變相折磨」等較常見、較惡劣的訊問方法納入到變相刑訊的範疇，並對由此獲取的口供進行絕對排除。其三，針對「威脅、引誘、欺騙」，由於實踐中情況較為複雜，比較法經驗中也並非一概排除，這一點應積極發展程序法方面的指導性案例，同時，應秉持較自由、人道的立場，對一些嚴重違背底線的心理強制、引誘、欺騙等訊問方法獲取的言詞證據，也應予以排除。其四，重複自白是中國刑事司法實踐中較具特色的問題，考慮到如果對與原始的非法自白有直接關係的重複自白持寬容態度，無異於縱容偵查機關「曲徑」規避法律，因此，對那些先前供述是基於刑訊逼供、變相刑訊逼供或嚴重違背底線的訊問方法獲取的，關於其後續重複自白的證據能力問題，我們在此傾向於持否定立場。

第二，中國非法證據排除規則還必須重視程序層面的完善和落實。考慮到實踐中「辯護方申請難」、「控訴方證明易」、「裁判者裁量權大」等特點，未來的發展方嚮應當是：其一，杜絕不合理地增加辯護方的申請負擔，在解釋《刑事訴訟法》第56條時，應當對啟動環節中辯護方提供線索或材料，遵循自由證明的原則。其二，刑事實務也應進行一定的調整，避免惡意追訴律師的一些正當辯護行為，使之在申請非法證據排除時不至於有所顧慮。其三，法官應秉持客觀公正的立場，不得因辯護方提出非法證據排除而進行實體上的報復。其四，對於控訴方關於證據合法性的證明問題上，應進一步強化偵查人員或其他人員的出庭說明義務，減少「辦案經過」、「情況說明」之類材料的使用。

第三，非法證據排除規則的完善與落實是一個系統工程，刑訊逼供等訊問方法的禁止，以及非法證據排除程序的合理化，也並非易事。這不僅需要《刑事訴訟法》及其相關司法解釋對該規則本身進行合理完善，而且需要一系列配套機制：其一，偵查訊問程序的進一步細化，這是判斷程序性合法與否的有效標準。其二，強化律師的參與權和辯護權，這是實現程序性裁判機制中控辯平等的必要條件。其三，調整公檢法三機關的權力關係，實現以審判為中心，這乃是確立程序性制裁機制和實現公正審判原則的重心所在。但這其中的每一項都涉及到體制的改革和機制的調整，能否早日實現，也許只能默默期許！（本文有刪節）