論法律形式合理性的十個問題（二）

五、形式合理性優先的例外

由於法律制度的形式合理化難以達到完美的程度，而且，即使是達到了完美的程度，也不可能把實質合理性的要求完全地表現出來，所以，在司法過程中，形式合理性優先也就難免會出現例外的情況，在少數例外的情況下，實質合理性會成為處理個案時優先被考慮的因素。這種例外的情況可分為兩大類，一類是與法律的確定性相聯繫的例外，另一類是與法律的不確定性相聯繫的例外。

在某些特殊的場合，對一個待決案件應當如何裁判，法律上的規定可能相當明確，因而，嚴格地把法律的一般規則適用於個案的要件事實，就完全可以得出十分確定的處理結論，但是，如果按照形式合理性的要求來處理「本案」的話，就可能導致一個嚴重的後果，即個案結果的實質合理性被過度犧牲。此時，就可能發生司法者用實質合理性來排斥形式合理性的例外情況。不過，這種例外情況須具備以下三個條件。第一，對個案處理結果實質合理性的犧牲從根本上違背了法律制度的目的。在需要犧牲實質合理性來保全形式合理性的場合，正義之善的無奈減損是立法者預料之中的事情，這種善的減損是制度倫理和制度理性計劃之內的必要成本。為了實現更大的正義之善或避免更加令人難以忍受的不正義，犧牲較小的正義是不得不付出的代價，這符合法律制度的目的。但是，由於人類理性的有限性和社會生活的無限複雜性，有時會出現另外一種情況：對個案正義的犧牲超出了立法者的預計的範圍，也超出了制度倫理的整合性所能夠允許的範圍，並因此而背離了法律制度的目的。第二，對形式合理性的疆界加以適度的調整以關照一下個案的正義，這種做法雖然或多或少地偏離了按字面意思所理解的法律規則，但是，它能夠得到更為抽象的法律原則或權威性法律理念的支持，因此，合法性大廈的根基並沒有受到不可修復的破壞，法律制度自身具有的彈性和整合機制，一方面可以把此種計劃外的正義之善的減損挽救回來，另一方面也可以在自我調整之後保持必要的邏輯連貫性。第三，作為特殊性的個案正義同時被提升為作為一般規則的普遍正義，使以後的類似案件都能夠得到類似的處理。在司法的領域中，制度倫理的正義原則禁止按「下不為例」的方式來思考問題和解決問題，相反，對具有普遍意義的形式合理性的任何一次調整都應當構成一個可以比照的先例，這樣，對普遍規則的有限和適度的調整具有作繭自縛、自我約束的機能，它可以被理解成為是法律制度的自我調整，否則，就不是「法律在調整」，而是「法律被調整」。（註：參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第9頁。諸如同樣的案件同樣處理，不同的案件不同處理以及自然正義的程序原則，其規範的對象不是當事人而是那個主持司法審判過程的法官角色。法官是且必須是獨立的，他可以不受任何限制，但是必須受到自己已做出的裁判的限制，只有這樣他才算是一視同仁地給予他的當事人以同等的尊重，也只有他的裁判才是公正的裁判。） 當法律不斷受到反覆無常、不受限制的非制度性調整時，就談不上什麼服從法律，談不上什麼合法性，也談不上什麼法律之內的正義了，在這種情形之下，判斷是非的標準可能是決策者某種特殊的個人情感，可能是變化多端的臨時政策和社會情緒，也可能是任何偶然性的東西，但決不可能是法律規則。

上述例外情況是與法律的確定性相聯繫的例外，其特點是在形式合理性與實質合理性不能兩全時，通過犧牲形式合理性來挽救實質合理性。與此相對應的另一大類例外情況是與法律的不確定性相聯繫著的，它雖然也是優先考慮實質合理性的要求來處理個案，但並不需要犧牲法律的形式合理性，反而可能會對法律的形式合理性起強化作用。

第二大類的例外又可分為兩種情況。第一種情況是對那些「邊緣案件」的處理。像自然語言在日常使用中有時會出現邊緣事例一樣，法律概念和範疇的適用，也可能發生待決案件具有邊緣性的問題。在禁獵期開始之前先行把獵物封鎖于山洞中，在禁獵期開始之後又把獵物趕出山洞捕捉之，後一種行為是否屬於法律所稱之「狩獵」？行為人是否違反了「禁獵期不得狩獵」的規定？（註：參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第102—106頁。這是在日本發生的一個真實的案件，但學者們對此案的邊緣性可能有不同理解。） 單位負責人私自將單位資金拆借給個人，但並非為本人牟利，此種行為是否屬於法律所說的「挪用公款歸個人使用」？在類似的邊緣案件出現時，由於法律因形式合理化程度所限， 並未提供足夠的確定性，此時，司法者就會根據實質合理性的要求來作出衡量，通過探求法律的目的和原則來決定如何解決個案。第二種情況是適用帶有自由裁量幅度的法律規則來處理案件。刑事司法中的量刑就屬於此種情況的典型事例，在這裡，法律同樣因形式合理化程度所限而不能提供足夠的確定性，因此，司法者也就同樣不得不求助於實質合理性的指引來解決問題。

無論是處理邊緣案件，還是行使自由裁量權，它們都不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是在法律形式合理性呈現出「開放結構」的特點時，在「空缺地帶」之處用實質合理性來進行填充。如果一個法律制度能夠做到類似案件類似處理，使先前的判例或案例對後來的個案處理具有某種約束力或指導力，那麼，這種填充就會起到把實質合理性進一步轉化為形式合理性的作用，從而，使法律制度的形式合理化和確定性一點一滴、集腋成裘式地得到增強。

六、形式合理性優先的必備前提

理性化的法律制度必然是一種強調形式合理性優先的法律制度，不過，這種優先性僅僅是指在法律適用領域中的優先，即，在適用法律來處理待決案件的過程中，當且僅當個案處理結果的實質合理性與法律的形式合理性不能兩全的時候，應當為了優先實現形式合理性而放棄實質合理性。至於在立法的領域中，任何社會的立法者都會把實質合理性的最大化當作優先考慮的因素，唯一的差別，僅僅在於他們所持有的價值標準不同，因而，對實質合理與否的理解也有不同。

在司法領域中追求司法公正，可以有實質合理性優先的司法公正，也可以有形式合理性優先的司法公正。前一種司法公正是與人治主義相聯繫的，後一種司法公正是與法治主義相聯繫的。若追求形式合理性優先的司法公正，必須具備兩個前提。

第一個前提是法律制度已經實現了實質合理化。在法律制度尚未實現實質合理化之前，由於法律制度本身的正當性、正義性問題還沒有解決或被認為沒有解決，在這樣的情況下，就不存在可以有效討論司法公正問題的語境條件。如果在當代社會實施一套專制主義的壓迫性法律制度，那麼，那些在司法過程中忠實地履行著壓迫職能的行為是否可以用「司法公正」來描述？提出這樣的問題，在那些拒絕與法律制度合作的人們看來可能是無意義的。因此，我們必須假定參與討論司法公正問題的人一致認為法律制度的實質合理化已經完成或至少已經基本完成，而且，大家都同意以法律制度合作者的態度來考慮問題和討論問題。

第二個前提是法律制度也已經實現了形式合理化。也就是說，一個被認為符合正義的法律制度，同時也擁有一套形式化的合理而完備的概念和範疇體系，擁有一套邏輯嚴謹的形式合理化的運算規則，只要遵循這些運算規則把相關的法律概念和範疇恰當地適用於待決爭議，就可以基本上保證在大多數案件中普遍正義和個案正義、形式合理性和實質合理性均得到較好的實現。假設一個法律制度的核心理念已經符合了我們的實質正義標準，但是，它「庫存」的概念和範疇寥寥無幾，不敷使用，或者這些概念和範疇粗糙、混亂、缺乏智慧，甚至具有不可理喻的神秘主義特點，或者它的符號運算規則在邏輯上缺乏一致性，人類的理性既不能把握，也不能理解何以如此，那麼，在這種條件下，就談不上形式合理性優先的問題，因為法律制度本身在形式上還是非理性的，既然並不存在形式合理性，又何談形式合理性優先？

把上述兩個前提合併在一起，就是法律制度已經實現了理性化（當然，還有一個不斷發展的問題）。接下來我們所要討論的問題就是：以一個理性化的法律制度為語境背景，在價值目標已經給定的條件下，為了達成這些目標，採取形式合理性優先的司法公正是否符合行為理性的要求？

我們之所以要在價值目標已經給定的條件下討論問題，是因為選擇什麼樣的價值目標主要是價值判斷的問題，而價值判斷的領域是一個情感因素起主導作用的王國。因此，在這裡，我們只是假定：如果我們選擇了若干價值目標，把它們視為我們為什麼需要法律制度的理性上的理由，那麼，按照理性地選擇手段的要求，合理的行動方案是什麼。

七、目標的預定與手段的選擇

對於人類的行為而言，在目的已確定的條件下，理性意味著選擇有效的行動方案作為實現目的的手段；反之，如果選擇的手段不能或乾脆沒有可能實現目的，則該項選擇就是缺乏理性或毫無理性的，就像成語中所說的以「緣木」的手段達到「求魚」之目的，或以「拔苗」的手段達到「助長」之目的一樣。同樣，在可資利用的手段已定的條件下，理性意味著選擇一個能夠或可能實現的目的。假如有人選擇了一個不具有可能性的目的（例如白日飛升、羽化登仙之類），無論是利用現有的手段，還是利用未來可能具備的手段，都根本不可能達到這個目的，那麼，這種目的的選擇也是非理性的。（註：韋伯認為最為合理的行為就是那種能夠「根據目的、手段和附帶後果來作他的行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶後果，以及最後把各種可能的目的相比較，做出合乎理性的權衡」的行為。相比之下，以某種價值取向為根據的行為則在目的的現實性方面明顯稍遜一籌。參見馬克斯?韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第57頁。）

因此，在行為的目的與手段之間的關係上，合理性就表現在使一個現實的目的與有效的手段保持某種邏輯聯繫，目的的現實性與手段的有效性程度越高，行為就越合理。不過，在這裡必須說明的一點是，合理性與非理性僅僅是一個體現目的和手段之間的某種邏輯聯繫的無褒貶之義的中性用語。「合理的」並不意味在道德上是善的，「非理性的」也不意味在道德上是惡的，有時，一個行動方案的設計對於實現目的而言，可能富於理性且十分有效，然而，它卻可能與一個邪惡的目的和動機相聯繫；相反，一個「知其不可而為之」的行為雖然是不理智的，卻可能反映出行為人高尚的道德情懷。因此，討論目的與手段選擇的理性與非理性，只涉及事實判斷而不涉及價值判斷，尤其不涉及道德價值判斷。

從法律實踐的歷史上看，人治主義意義上的司法公正選擇了優先實現實質合理性的良好目的，在選擇達成目的的手段時，它求助於優秀個人的特殊品質，使這些優秀個人可以擺脫法律形式的約束去實施正義，作為一條原則，它禁止以法律的形式合理性來限制或排斥實質合理性的實現；而法治主義意義上的司法公正則是法律之內的正義，其目的是有條件地實現實質合理性，並選擇了合理的規則形式作為手段。法治主義與人治主義既有共同點又有不同點，共同點是兩者都以追求實質合理性為目的，不同點是：第一，人治主義追求實質合理性的目的是無條件的和不受限制的，實質合理與否是壓倒一切的絕對標準，因而，放棄實質合理性是不能允許的；而法治主義追求實質合理性是有條件的和受限制的，在符合條件的場合，不允許放棄實質合理性，在受限制的場合，則必須放棄實質合理性。第二，人治主義追求實質合理性是直接的，在尋找到具有完美的道德品質和智慧品質的優秀個人之後，剩下的事情，就只是讓他們在不受任何法律規則束縛的狀態下，直接憑著個人理性和情感以及對事實、真理和正義的體悟，像捕捉靈感一樣來捕捉個別存在的實質合理性；而法治主義則並不直接地去追求實質合理性，相反，它要事先編製一個「形式合理性之網」，並且要求主持正義者必須通過形式合理性來追求實質合理性，而不能繞開形式直接去實現散存於個案之中的實質合理性，如果在形式合理性的覆蓋範圍之內，不足以實現某一個案的實質合理性，就只能忍痛放棄，並把它看成為實現法律之內的正義而不得不付出的代價。

總之，從問題的根本點上說，法治主義與人治主義兩種思想體系最為核心的區別，也可以概括為一點，即法治主義主張以合理的規則形式為前提去追求實質合理性，在不能滿足這一前提的情況下，就必須犧牲實質合理性以維護規則秩序的穩定，因為形式合理的規則體系既是不可替代的手段，也是不可背離的前提；而人治主義則既不把形式合理性當作不可替代的手段，更不把它當作不可背離的前提，實質合理與否是壓倒一切的絕對標準。

八、兩種目的語境中的形式合理性優先問題

經過了上述分析之後，我們需要設立一些語境來討論問題：假定我們選擇了若干價值目標，並試圖採用形式合理性優先的司法公正來達到這些目的，那麼，在目的與手段之間是否存在合乎理性的聯繫。如果形式合理性優先作為一種手段，它能夠實現這些價值目標，就意味著它可以得到理性的支持，當然，在道德情感上，即在道德價值判斷上這些理由是否成立，則是不確定的，因為一個人若是對應否追求這樣的價值目標持有異議，那麼，這些理由對於他來說，就是無意義的。

在司法過程中堅持形式合理性優先，其根本目的是為了更有效地、更可靠地實現實質合理性。但是，何為實質合理性的問題是一個價值判斷回答的問題，而具有同樣理性卻具有不同道德情感的人所持有的價值判斷標準是不一樣的，在一個人看來是實質合理的，在另一個人看來可能是實質不合理的。因此，我們還必須繼續建構一些可以理性地有效討論問題的語境，把價值判斷轉換成事實判斷和邏輯判斷，從而將個人興趣和口味之類的情感因素排除在話語之外。也就是說，我們要選擇兩種有代表性且互有衝突的價值觀念，然後假定它們就代表著我們所認同的正義標準，看一看形式合理性優先的司法公正是否構成達到我們目的的有效手段，看一看它能否被視為一個理性的選擇。

在當代社會思潮中，有許許多多既相互重疊又相互矛盾的正義觀念，其中，有一些不適合我們的需要，例如法西斯主義和無政府主義的正義觀念，這是因為，前者明顯背離了現代法律制度所蘊涵的人文精神，後者拒絕與現代法律制度合作（至少在理論上），而有一些則具有過於強烈的地域特點或者不適合作為制度倫理，諸如女權主義、存在主義等等。我們所需要的兩種正義觀念應當具有三個特點，這樣才具有代表性和典型性：第一，它們在性質上是對立的；第二，它們在各個社會都有廣泛的影響；第三，當代各個社會的法律制度雖然都具有各自的特點，但是，只要是現代的法律制度，就必然與其他的法律制度共享某些現代文明的基本理念，如民主主義、尊重人權等等，我們所選擇的正義觀念應當與這些理念大體相容。

在此，我們可以在各種正義觀念中抽象出具有以上特點的兩種正義觀念，一種是堅持社會本位正義觀的功利主義，另一種是堅持個人本位正義觀的社會契約論。（註：功利主義與社會本位正義觀的聯繫非常密切，但並非完全等同；社會契約論與個人本位正義觀的聯繫比較密切，但兩者更非完全等同，有些契約論者可能更傾向於社會本位。本文所概括的功利主義和契約論都是指特定的對立兩極的正義觀念，而不適用於所有的功利主義和契約論派別。）

堅持社會本位正義觀的功利主義把功利的最大化當作判斷何為正義、何為實質合理性的標準。我們知道，功利主義平等地關心每個人的善（功利），所有個人同樣的快樂和痛苦，在功利主義天平上的重量都是相等的，因此，在功利主義者看來，社會需要法律制度並不是為了什麼別的目的，而只是要藉助於法律來實現社會福利總量的最大化。

堅持個人本位正義觀的社會契約論與功利主義最大的不同之處在於，它判斷實質合理與否的標準不是福利而是權利，因此，符合正義的法律制度必須公平地對待每一個人的權利，而不可以為了增進公共福利去侵害個人的正當權利。按照這種正義觀念，法律制度存在的合理根據在於它能夠公平地保護每一個人的權利，要是它對實現這一目標反而不利的話，它就是一個不合理的存在。

我個人相信，絕大多數人所信奉的正義觀，或者是兩者之中的一種，或者是兩者各佔一定比重的混合物，因此，它們是具有代表性的。下面，我們將討論這樣一個問題：在為了實現我們的價值目標而理性地選擇有效手段時，假如我們是一個社會本位正義觀的擁護者，我們會如何選擇；假如我們是一個個人本位正義觀的擁護者，我們又會如何選擇。理性選擇的邏輯將證明，無論我們持有什麼樣的價值觀念，只要我們按照理性的指引行事，形式合理性優先的司法公正就會成為我們的必然選擇。

九、形式合理性優先與福利的最大化

假如我們是一個持社會本位正義觀的功利主義者，把是否能夠實現社會福利總量的最大化當作判斷實質合理與否的標準，也把福利的最大化設定為法律制度應當追求的目的，那麼，按照理性的尺度，形式合理性優先的司法公正就是唯一合理的選擇，因為，對於維護和增進公共福利和不特定個人的福利而言，與實質合理性優先的司法相比，形式合理性優先的司法是更加可靠和有效的手段。

在司法的過程中，放棄形式合理性優先的方案，就等於允許司法者可以背離法律規定的事實要件和法律效果之間的形式聯繫來處理待決案件，這就必然使司法過程變成了一個不受法律約束的自由選擇行動方案的過程。這時，我們就必須能夠合理地想像，每一個司法者在任何時候對於公共福利和不特定個人福利的關切都會超過對於本人福利的關切，否則，社會福利就會被置於危險的境地。孔子曾嘆息道，「吾未見好德如好色者」，而放棄選擇形式合理性優先的司法，實際上就正是要求我們的理性必須接受這個反「經濟人」的想像，而且，既然在司法領域可以作出這樣的想像，它也就可以適用於一切公共決策領域，於是，權大於法、現場靈感高於既定規則、個人理性優於制度理性等等就應當成為公共決策的普遍原則。顯然，讓我們在理性上接受這個想像是困難的（也許在情感上可能被接受），因為它具有的理想主義色彩過於強烈，以至於很難找到理性所能夠採信的論據。

如果在司法的過程中選擇了形式合理性優先的方案，則上述危險就可以避免，因為由形式合理性所提供的確定性，可以把司法者廢法行事的概率降低到理性可以接受的程度。當然，理性的選擇還必須看到不利的方面，形式合理性優先必然地會導致某些個案的正義和實質合理性被犧牲。不過，既然我們是功利主義者，我們就不會太在意何人、何時、何故損失了何種利益，而會關注全社會福利總量的增益和減損。（註：功利主義的代表人物邊沁因在損益方面的計較，而被譏諷為用加加減減的方式來決定誰上天堂和下地獄。） 這時，理性會指引我們去考慮兩個因素。第一個因素是，與實質合理性優先的司法相比，形式合理性優先的司法所造成的或可能造成的福利總量的減損， 哪一個最不利於達成我們的目的；第二個因素是，前一種司法給社會帶來的不確定性和後一種司法給社會帶來的確定性，都會使福利總量有所增益，比較而言，哪一個最有利於達成我們的目的。

在經過對經驗事實及各種可能性的理性觀察、分析、判斷、比較和計算之後，實質合理性優先的司法在我們的選項中將會被排除，在尚未發現更佳方案的情況下，作為特彆強調社會總體利益的社會本位正義觀的持有者，作為按「兩善相權取其重，兩害相權取其輕」原則行事的功利主義者，我們的理性只能選擇形式合理性優先的方案，否則，我們的目的就難以達成。

十、形式合理性優先與權利保護

堅持個人本位正義觀的契約論者，把個人權利看成法律和公共權力的來源：公共權力來源於法律，故亦應服從法律，並以履行法律職責為唯一存在理由；法律來源於個人權利，故應以保護個人權利為基本目的。在這裡，只有權利才是目的，法律和公共權力都是手段，法律和公共權力的正當性、神聖性都只能由權利來證成，當它們來源於並服務於權利時，它們就代表著正義，反之，則是非正義的。因此，如果必須對某些個人的權利加以限制的話，公共福利本身並不能構成理性可以接受的理由，只有為了公平地保護權利，才可以在合理的限度內對權利加以限制。

假如我們持有上述正義觀念和實質合理性標準，在兩個選項中，也同樣唯有形式合理性優先的司法公正才能有效地實現我們的目的。

首先，放棄形式合理性優先的選項，個人權利就失去了神聖不可侵犯的地位。這是因為，在司法的過程中，一旦使實質合理性優先於形式合理性，法律所承認或賦予的一切權利都隨時可能被各種法外標準所否定，權利不僅會成為擴張公共福利、集體利益的犧牲品，而且，司法者個人的主觀好惡、上司的意見、大眾情緒等等數不勝數的偶然因素，都可能決定權利的命運。因此，如同韋伯所說的那樣，一切熱愛自由權利（個人權利最重要的部分）的人，希望擺脫專制束縛的人，想與非理性的群眾自發行為決裂的人，以及那些關心自己長期利益，因而比較看重法律的穩定性和可預計性的人，「都看到了形式司法的決定性優點，與此相反，把無形式的司法看作是為絕對任意專斷和主觀主義的反覆無常提供機會」，形成對照的是，自由權利在「一切在意識形態上對實質的正義感興趣的權力」那裡，都會成為「必然要摒棄的財富」。[3](P142)

其次，放棄形式合理性優先的選項，就等於放棄了「同意受治」的原則。（註：「同意受治」是社會契約論的核心價值理念之一，即人民為了保護自己的權利而締結社會公約並選擇統治者，統治者對人民的統治應當以人民的同意為道德正當性的基礎，應當按照社會共同約定的規則來行使權力，這就意味著，人民對統治者的服從實質上是在服從社會公約和他們自己的意志，而統治者不過是人民的公僕和代理人，必須以守護和執行社會公約為唯一使命，法律制度就是這種社會公約的存在形式。同意受治原則把統治的正當性與權利神聖、契約精神和法治理念聯繫起來，為民主政治和服從法律的義務奠定了倫理基礎，也為從平等對話、信守承諾的角度建構實質合理形式合理的標準體系提供了可能性。） 在契約論的理論邏輯中，法律具有社會公約的性質，人民只接受和服從被這種社會公約所批准的統治行為。要是允許司法者在處理案件時可以背離法律的指引，也就是要求作為人民一分子的當事人必須接受和服從某種違反社會公約的統治行為，而此種統治並未取得人民的同意。由於同意受治原則是契約論和個人本位主義的核心價值理念之一，所以，如果放棄了形式合理性優先的選項，它們就變成了理性所不能理解的東西。

可以說，只有以形式合理性優先的司法為保障條件，個人權利才能作為一種恆定的制度因素而存在，才能成為一種可以預期和可堪依賴的普遍之物，否則，它就會淪為一種任由司法權力以及各種力量隨機處置的偶然的東西，此時，法律制度所許諾的權利，是否能夠得到尊重，是否應該得到尊重，都變成了一個哈姆雷特式的疑問：「生存還是死亡，這還是個問題。」

顯然，如果是在理性選擇的層次上討論問題，一個有足夠理性能力的人，不管是社會本位論者，還是個人本位論者，都必然在兩項之間選擇形式合理性優先的司法公正；反之，只有是在「情感呼喊」的層次上討論問題的時候，或者討論者在價值判斷上拒斥這兩個目標並另有選擇的時候，情況才有可能發生變化。

注釋:

[1] [英]戴維?比瑟姆．馬克斯?韋伯與現代政治理論[M].徐鴻賓，徐京輝，康立偉譯．杭州：浙江人民出版社，1989.

[2] [德]迪爾克?克斯勒．馬克斯?韋伯的生平、著述及影響[M].郭峰譯．北京：法律出版社，2000.

[3] [德]馬克斯?韋伯．經濟與社會：下卷[M].林榮遠譯．北京：商務印書館，1997.

[4] [德]J?M?鮑亨斯基．當代思維方法[M].童世駿，邵春林，李福安譯．上海：上海人民出版社，1987.

[5] [意]彼德羅?彭梵得．羅馬法教科書[M].黃風譯．北京：中國政法大學出版社，1992.

[6] 張文顯．二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[7] [英]哈特．法律的概念[M].張文顯，鄭成良等譯．北京：中國大百科全書出版社，1996.