【上篇】陳璇：正當防衛、維穩優先與結果導向 ——以於歡故意傷害案為契機展開的法理思考

學術爭鳴

正當防衛、維穩優先與結果導向

——以於歡故意傷害案為契機展開的法理思考

陳 璇

（中國人民大學法學院副教授、博士生導師，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員。本文系國家社科基金青年項目「刑法中緊急權的體系與解釋研究」（批准號：15CFX036）的階段性成果。作者曾於2017年6月23日，就本文的部分內容在中國人民大學刑事法律科學研究中心舉辦的「於歡案的法理分析」研討會上作過報告。感謝與會的謝望原、劉明祥、馮軍、時延安、李立眾、付立慶、王瑩等諸位老師提出的富有啟發的意見。）

本文發表於《法律科學》2018年第3期，謝謝陳璇老師授權分享學習。由於字數所限，本文分上、下篇推送。

【摘要】緊迫性要件的存在和防衛限度判斷的結果導向，是我國司法實踐中束縛公民正當防衛權的兩大繩索。緊迫性要件必要說要麼奉行「維穩優先」的觀念而與正當防衛的權利本位屬性相衝突，要麼無法真正實現公力救濟與正當防衛之間的平衡，故缺乏存在的必要性與合理性。結果導向思維的盛行，根源於中國社會的獨特生死觀和實用理性。為了克服防衛限度判斷中的唯結果論，需要將考察重心轉移到行為上，一方面建構起「構成要件-防衛限度」的雙層檢驗機制，另一方面將「明顯超過必要限度」與「造成重大損害」分立為防衛過當判斷的兩個階層，並賦予行為過當以優先於結果過當的地位。

【關鍵詞】正當防衛；緊迫性；防衛限度；維穩；唯結果論

一、問題的緣起：束縛公民防衛權的兩大繩索

很少有刑事案件，能夠像涉及正當防衛的案件那樣頻繁而強烈地牽動公眾與媒體的神經。近期在山東聊城發生的於歡故意傷害案，再次將正當防衛問題推到了輿論的風口浪尖。本案的基本案情如下：

[案例1] 2014年7月，山東源大工貿有限公司負責人蘇銀霞及丈夫向吳學占、趙榮榮借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。至2015年10月20日，蘇銀霞共計還款154萬元。2015年11月1日，蘇銀霞夫婦再向吳、趙二人借款35萬元；2015年11月2日至2016年1月6日，蘇銀霞共計向趙榮榮還款29.8萬元。2016年4月14日16時許，趙榮榮以欠款未還清為由糾集郭樹林、郭彥剛等十餘人先後到山東源大工貿有限公司催要欠款，20時許杜志浩、杜建剛趕到該公司，並在該公司辦公樓門廳外與其他人一起燒烤飲酒。約21時50分，杜志浩等人來到蘇銀霞和蘇銀霞之子於歡所在的辦公樓一樓接待室內催要欠款，杜志浩實施了用污言穢語辱罵、裸露下體向其左右轉動等侮辱言行，並用手拍打於歡面頰，其他討債人員實施了揪抓於歡頭髮或按壓於歡肩部不準其起身等行為。22時17分許，民警接警後到達接待室，詢問情況後警告雙方不能打架，隨即到院內尋找報警人，於歡、蘇銀霞欲隨民警離開接待室，但被杜志浩等人阻止。杜志浩等人卡於歡項部，將其推拉至接待室東南角。這時，於歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀警告杜志浩等人不要靠近，杜志浩出言挑釁並逼近於歡，於歡遂捅刺杜志浩腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程學賀胸部、嚴建軍腹部以及郭彥剛背部各一刀。22時26分，輔警聞聲返回接待室，責令於歡交出尖刀。杜志浩因失血性休克經搶救無效於次日2時許死亡，嚴建軍、郭彥剛的損傷構成重傷二級，程學賀的損傷構成輕傷二級。

在一審過程中，被告人於某某的辯護人提出於某某有正當防衛的情節，系防衛過當，要求減輕處罰。但一審山東省聊城市中級人民法院以於歡及其母親所面臨的不法侵害不具有緊迫性、不存在正當防衛意義的不法侵害前提為由，未採納該意見。2017年2月17日，一審法院以故意傷害罪判處於歡無期徒刑，剝奪政治權利終身。案件一經媒體披露，旋即引起軒然大波，對判決質疑批判之聲不絕於耳。2017年6月23日，二審山東省高級人民法院作出改判，認定於歡的行為具有防衛性質，但屬於防衛過當，維持原判故意傷害罪的罪名，判處於歡有期徒刑5年。

在司法實踐中，公民正當防衛權所遭遇的最為嚴重的阻礙，主要來自於兩個方面：一是緊迫性要件的增設。法院時常通過在正當防衛的法定要件之外以不法侵害缺乏緊迫性為由，從根本上否定行為人享有防衛權。二是防衛限度判斷中的唯結果論。即便肯定行為人擁有防衛權，但如果案件中出現了侵害人重傷、死亡的結果，那麼法院往往傾向於以防衛過當為名否定防衛行為的合法性。本案的一審判決正好體現了前一方面，二審判決則恰恰反映了後一方面。其實，於歡案所折射出來的我國司法機關對正當防衛要求過於苛刻的弊病，早已出現在眾多的判例之中，也早已不止一次地成為公眾和法學界口伐筆誅的對象。眾所周知，1997年《刑法》的一大亮點是以「鼓勵公民自覺地同犯罪行為作鬥爭，更好地保護被侵害人的利益」^[1]為目的，對正當防衛條款進行了大幅修改，試圖以此糾正實踐中對正當防衛控制過嚴的現象。但是，20年來正當防衛司法實踐的現狀卻表明，立法者苦心孤詣的努力對於消除以上兩方面障礙來說，效果似乎並不盡如人意。那麼，在正當防衛領域，人們反覆批判詬病的弊端，何以如此普遍和頑固地存在著呢？面對熱點案件，學者的責任不僅在於推動個案正義的實現，更在於對案件中所反映出的深層次問題進行反思，以期使每個爭議案件都不再是鼓噪一時的談資，而是真正能夠成為促進基礎理論、思維方法和價值立場革新與進步的里程碑。因此，對於本案，理論界不能滿足於應和輿論的喧囂就事論事、淺嘗輒止，而應當以此為契機，綜合法教義學、社會學、政治學等多視角展開更為深廣的思考與追問。

二、緊迫性要件的廢棄：從維穩優先到權利本位

（一）眾說紛紜的「緊迫性」

我國刑法理論和判例廣泛認為，不法侵害具備「緊迫性」是正當防衛的前提條件之一。但是，筆者在對現有文獻和300多個判例進行梳理後卻發現，人們對「緊迫性」要件並沒有一個統一的理解。概括起來，大致有以下五種說法：

1. 「不法侵害正在進行」。有的判例認為：「構成正當防衛的時間條件是不法侵害正在進行，即不法侵害具有緊迫性。」據此，在雙方發生爭執衝突的場合，如果對方已經逃走或者已被制服，則不存在緊迫的不法侵害。

2. 「無防備地被動應戰」。不少判例提出：只有當行為人因事發突然而不及躲避時，不法侵害才具有緊迫性；反之，若行為人在對不法侵害的發生有明確預見且完全有可能離開現場的情況下，非但不逃避，反而操持兇器積極應戰，則應否定不法侵害的緊迫性。以該觀點為根據，被判例認定為不具有緊迫性的典型情形包括：被害人持啤酒瓶、秤砣追打被告人，但前者案發時已年逾古稀、行動遲緩，難以追上後者，被告人在本可逃離的情況下撿起鏟刀回擊被害人；被害人持兇器朝被告人駕駛的車輛衝來，被告人沒有選擇駕車離去，而是猛踩油門將被害人撞傷；雙方發生糾紛後，被害人打電話找人對被告人實施毆打，被告人本有充足的時間離開現場、避免矛盾升級，卻準備刀具嚴陣以待，等對方人員到場後實施反擊。

3. 「不法侵害足夠嚴重」。大量判例認為，如果對方沒有使用器械工具，只是徒手實施毆打、破壞財物等侵害，那麼由於該行為的殺傷力輕微，不會對他人的生命健康法益構成重大威脅，故侵害缺乏緊迫性。

4. 「缺少尋求其他公民幫助的可能」。某些判例主張，如果案發現場人流量較大，或者有多名親友在場，那麼由於行為人可以通過請求他人勸阻的方式制止不法侵害，故防衛行為就不屬於緊迫情形下的必要之舉。

5. 「缺少尋求公力救濟的可能」。刑法理論界持緊迫性要件必要說的學者大多主張：所謂緊迫性是指不法侵害具有暴力性、攻擊性和破壞性，從而導致行為人來不及求助於調解、仲裁和訴訟等公力救濟途徑；因此，由於賄賂犯罪、重婚犯罪以及民事違約等行為不具有上述特徵，故不允許對之實施正當防衛。^{[2]719[3]74[4]198}一些判例也據此認為，一旦行為人可以通過向主管機關報告、提起訴訟等方式維護權益，就應當否定侵害具有緊迫性。

首先可以確定的是，由於上述第一種觀點所理解的緊迫性不過是對不法侵害之現實性的同義反覆，它並未在「正在進行的不法侵害」之外為正當防衛的成立提出獨立的要件，故沒有專門加以研究的必要。後四種觀點均將緊迫性理解為超然於侵害的現實性之外、對正當防衛的前提作進一步限制的要件。接下來，有兩個問題需要依次探討：第一，緊迫性要件的增設是否有違罪刑法定原則？第二，緊迫性要件的增設是否具有實質的合理性？

（二）緊迫性要件的添加與罪刑法定原則

根據緊迫性要件必要說的看法，即便不法侵害處於正在進行的狀態之中，一旦它不滿足緊迫性要件，行為人仍不得享有正當防衛權。該說在法律條文以外為正當防衛增設了一個不成文的限制性要素。因為，我國《刑法》第20條本身並無「緊迫性」的要求，按照條文的語義，只要是針對「正在進行的不法侵害」，公民皆有權實施正當防衛。而且，從中國近現代刑法百年來的發展歷程中，我們可以明顯地覺察到立法者對於緊迫性要件的排斥態度。其一，自清末變法以來，「日本法成為中國採用西法的主要對象，成為影響中國法律改革的最重要的法源」，^[5]故中國近現代的歷次刑法立改活動，均無一例外地會將日本《刑法》作為重要的參考。日本《刑法》第36條明確規定，不法侵害的「急迫性」是正當防衛成立的前提。可是，從《大清新刑律》一直到現行的《中華人民共和國刑法》，近百年間出台的所有刑法草案和刑法典均無一步日本之後塵在正當防衛條款中規定緊迫性要件。其二，在1997年新《刑法》頒行之前，曾有著名學者明確建議應當在正當防衛條款中為不法侵害增添「緊迫性」這一限制性條件，^[6]但終未獲得立法機關的採納。所有這些事實大致可以說明，緊迫性要件在中國刑法中的缺失並非偶然，而是立法者有意為之的結果。不過，僅憑與立法者的原意不符這一點，尚不能得出緊迫性要件必要說不成立的結論。因為，「法律一旦開始適用，就會發展出固有的實效性，其將逾越立法者當初的預期」，故法律完全可能「漸漸地幾乎發展出自己的生命，並因此遠離原創者原本的想法。」^[7]198

本來，我們在對刑法分則具體犯罪的構成要件進行解釋時，往往也會根據犯罪的本質、刑法條文之間的關係等因素，添加某些「不成文的構成要件要素」。^[8]427例如，我國《刑法》沒有明文規定盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪的成立需要以行為人具備非法佔有的目的為必要，但通說為了合理區分財產罪與不可罰之盜用騙用行為，為了清晰地劃定取得型財產罪與毀損罪之間的界限，依然認為非法佔有的目的屬於盜竊等財產罪的主觀超過要素。需要注意的是，這種在法條之外增加要素的解釋之所以被容許，關鍵是因為罪刑法定原則的功能在於抵禦國家刑罰權無限擴張的危險，它禁止法外入罪，卻並不排斥有利於被告人的法外出罪。正是由於不成文構成要件要素的引入限縮了某一犯罪成立的範圍、對被告人產生了相對有利的影響，故不會與罪刑法定原則發生衝突。可是，對於法定正當化事由的解釋卻與此不同。因為，正當化事由的成立範圍與犯罪的成立範圍恰好呈現出此消彼長的關係，前者的限縮同時也就意味著後者的擴張。所以，一旦在法律條文之外對正當化事由附加新的限制性條件，似乎就是間接地實行了法外入罪。^[9]不過，筆者認為，在正當防衛條款的明文規定之外增添緊迫性要件的做法，並不違背罪刑法定原則，因為有關正當化事由的法律解釋本來就不處於罪刑法定原則的嚴格規制之下。理由如下：

首先，法定正當化事由的功能並不在於確定可罰行為類型的邊界。由於直接決定刑罰權範圍大小的是具體犯罪的構成要件，而構成要件的唯一來源就是刑法的規定，故刑法需要以盡量類型化和封閉化的方式對可罰行為的要件詳加描述。無論是分則關於具體犯罪之特殊成立要件的描繪，還是總則對諸如故意、過失、未完成形態以及共同犯罪之類涉及犯罪之共同成立要件的敘述，都必須嚴格處在罪刑法定原則的監控之下。然而，法定正當化事由的特點則在於，雖「定居」於某一部門法，其勢力範圍卻能遍布全體法領域。即便是《刑法》有所規定的正當防衛和緊急避險，其在本質上也並非專屬於刑法領域，而是發源於整體法秩序、貫通適用於各個部門法。以下兩個事實足以證明這一點：其一，我國《侵權責任法》第30和31條亦對正當防衛、緊急避險在民法上的效果作了規定；其二，民法理論與實務在具體判斷正當防衛、緊急避險的成立要件時，都會把《刑法》的相關條文作為解釋的依據。^[10]61可見，關於正當化事由的法律規定，不論其具體位於哪一部門法，其功能都僅在於確定行為合法與否，而不在於確定可罰性的有無。因此，我們無法將專屬適用於犯罪構成要件的類型性和明確性要求，原樣照搬地套用在正當化事由的身上。對於規定在《刑法》以外之其他法律中的正當化事由來說，這一點就更加明顯。例如，根據《刑事訴訟法》第82條的規定，公民的扭送權屬於一種法定正當化事由。但該條僅僅規定了可以扭送的對象，對於合法扭送行為的方式、限度等關鍵性要件卻未置一詞。我們恐怕很難以該條款不符合罪刑法定原則中的明確性原則為由直斥其違憲。因此，對法定正當化事由的解釋起決定性作用的，除了法律的規定之外，更為重要的還是從以憲法為基礎的整體法秩序中推導、提煉出來的正當化原則。

其次，如果強行將罪刑法定原則適用於對正當化事由的解釋，勢必出現難以克服的理論困境。第一，如前所述，正當化事由的適用範圍涵蓋了多個不同的部門法領域。因此，一旦認為正當化事由的適用在刑法領域內需要受到罪刑法定原則的制約，那就會出現同一個正當化事由在刑法中的成立範圍寬於其他部門法的現象。例如，甲為了保護自身法益，在不滿足緊迫性要件的情況下故意導致不法侵害人乙重傷。在刑法上，如果根據罪刑法定原則禁止在《刑法》第20條的規定之外為正當防衛添加限制性要件，那麼在甲的行為符合防衛限度要件的前提下，就應當認定該行為成立正當防衛、阻卻違法。可是，由於民法的判斷並不適用罪刑法定原則，故解釋者完全可以根據緊迫性要件認定甲的行為不屬於正當防衛、具備違法性。然而，刑法與其他部門法固然可以依照各自的目的為同一行為賦予不同的法律後果，卻不應在行為合法與否的問題上產生根本的分歧。因此，同一個舉動不可能一方面被刑法評價為合法的權利行使行為，另一方面卻在民法上成了受到禁止的侵權行為。第二，無論是理論還是司法實踐均承認，除了正當防衛、緊急避險等法定正當化事由之外，還存在著大量超法規的正當化事由。由於後者完全遊離於實定法之外，故即便是主張正當化事由應受制於罪刑法定原則的學者也不得不承認，該觀點難以適用於超法規的正當化事由。^[9]可是，法定和超法規的正當化事由在性質上並無差異。刑事立法者對於某種正當化事由究竟是通過明文規定的途徑將之載入法典，還是採取緘默不語的方式留其於法規之外，這僅僅取決於立法的時機是否成熟、成文化的必要性有多高等技術性的考量。因此，單純根據立法者一時一地的選擇來決定罪刑法定原則的適用與否，似乎並不合理。

最後，將正當化事由的適用與罪刑法定原則脫鉤，並不會打開恣意入罪的潘多拉盒子。因為，對正當化事由的解釋雖然不必嚴格受到法律條文的限制，卻必須經受其正當化根據的檢驗。譬如，《刑法》第20條並未規定正當防衛只能在別無其他法益保護方法的情況下才能實施。如果有學者提出應當為正當防衛的成立添加「不得已」的要件，那麼這種解釋並不違背罪刑法定原則。不過，在正當防衛正當化根據的問題上，雖然存在著法秩序維護說和法益值得保護性下降說之爭，但無論是從捍衛法秩序還是從維護公民消極自由的角度來看，「法無需向不法屈服」都是正當防衛不可撼動的鐵律。為正當防衛增設補充性要件的觀點既然與該原則背道而馳，那就逃脫不了被否定的命運。

（三）緊迫性要件的合理性與必要性之否定

儘管緊迫性要件必要說並不違反罪刑法定原則，但它要麼奉行「維穩優於維權」的觀念而與正當防衛的權利本位屬性相左，要麼無力真正實現公力救濟與正當防衛之間的平衡，故缺乏存在的合理性與必要性。具體來說：

1. 正當防衛所體現的是公民根據憲法所享有的平等法律地位，故不能以破壞這種法律地位的方式剝奪公民的防衛權。

我國《憲法》第33條第2款和第51條共同確立了公民在法律面前平等的原則。當某人以違法行為損害他人的法益時，他實際上試圖通過這種方式取得強制和支配被侵害人的特權，故從本質上來說不法侵害者破壞的是自己和其他公民之間的平等關係；與此相應，正當防衛所維護的也不僅僅是財產、健康和生命等具體的法益，而是憲法上公民免受他人非法強制的自由和法律地位。由此我們可以得出以下三點認識：

（1）要求公民在面臨不法侵害時履行逃避義務的觀點，是不正確的。按照《憲法》第51條的規定，只要不對他人的自由構成妨礙，公民就盡可以理直氣壯地行使其權利，而國家也有義務為其暢通無阻地行使自由營造安全的環境。因此，應當瞻前顧後、畏首畏尾的恰恰不該是合法行使自由的公民，而應當是試圖不法侵襲他人者。一旦法律要求公民在遭遇不法侵害之時忍氣吞聲、退避三舍，那就意味著法律僅僅為了避免衝突的加劇而不問情由地強迫受到侵害的一方接受不平等的法律地位。這無異於是以國家的名義破壞個人尊嚴和社會公義。^[11]正因為如此，儘管日本《刑法》第36條明確將不法侵害的急迫性規定為正當防衛的前提要件，但自20世紀70年代以來，無論是理論還是判例均傾向於認為，不能僅僅因為行為人預先估計到可能會遭受侵害，就否定侵害的急迫性，進而為行為人課以躲避的義務。^[12][13]具體結合我國司法實踐的現狀，筆者想進一步說明以下兩點：

第一，在大量判例中，法院之所以根據緊迫性要件否定行為人的防衛權，一個重要的理由在於，侵害行為是由雙方先前的某種糾紛所引發。在許多法院看來，既然先前的糾紛是案件發生的導火索，那就說明雙方對於矛盾升級為暴力衝突均負有責任，故遭遇侵害的一方就有義務通過躲避來緩和事態。然而，這恐怕是一種將法律與道德相混淆、只求息事寧人而不分是非曲直的觀念。公民之間發生利益糾紛和爭端，這本來就是社會生活中普遍存在的正常現象。只要沒有越過法律禁令的紅線，那麼任何人為主張自身利益訴求所進行的活動，即便有失偏激或與倫理道德不符，也仍然屬於行使個人自由的正當行為，同樣受到法律的保護。同理，任何人只要在糾紛過程中突破了法律允許的邊界，那麼其行為就是不折不扣的不法侵害。因此，事前糾紛的存在，絕不意味著一方享有侵害另一方的權利，更不意味著遭受侵害的一方喪失了反擊的權利。法律不能不分青紅皂白地將平息衝突的義務強加在遭受不法侵害的一方身上。

第二，對於行為人本可以輕易逃脫的案件，許多法院之所以傾向于禁止行為人實施防衛，或許是基於這樣的考慮：行為人若選擇迎頭反擊不法侵害，則勢必面臨著在搏鬥過程中負傷甚至喪命的風險；反之，若行為人選擇逃離是非之地，則他既能夠成功使法益免遭侵害，又可以避免陷入搏鬥帶來的風險，兩全其美，何樂而不為呢？故此，法律為行為人施加躲避的義務，也完全是出於對其自身利益最大化的考慮。這種想法固然用心良苦，但它混淆了自由和義務的界限。既然我們承認正當防衛是公民的一項權利，那麼究竟是選擇行使還是放棄該權利，就只能交由公民自己來決斷。權利的賦予並非只有在權利行使行為能夠實現最大功利的前提下才有效；在個人自由的範圍內，公民沒有義務非要作出符合一般人理性的明智決定。由於「無論是理性還是非理性的舉動，均同等程度地受到一般行為自由的保障」，^{[14]§ 13Rn. 87}故縱然公民對自己的利益作出了在第三人看來不可理喻的決定，國家也不能越俎代庖。

（2）禁止公民為制止輕微不法侵害而實施正當防衛，是不合理的。無論不法侵害所指向的具體法益是重大還是微小，它在本質上都是對公民不受他人強制和支配之平等法律地位的挑戰。正因為如此，《刑法》第20條第1款關於防衛前提的規定並未對不法侵害的嚴重程度作出任何限制。所以，無論不法侵害如何輕微，受到侵害的公民原則上都不負有忍受的義務；絕非只有針對可能嚴重危及生命、健康的不法侵害，公民才有反擊的權利。不法侵害的嚴重程度至多只能影響防衛限度的寬嚴。

（3）僅僅因為第三人在場便勒令公民放棄防衛，是武斷的。在此情形下，需要結合個案的具體情況，藉助「事態接管」的標準來確定行為人能否實施正當防衛。即，只有當在場的其他公民或者警察已經切實控制住了或者確定能以更優的方式控制不法侵害時，才可以認為第三人已經有效接管了事態，不允許行為人防衛。具體來說，應當區分以下三種不同的情況來加以分析：①當其他公民或者警察已經通過勸阻、扣押等方式使侵害人停止了侵害或者喪失了繼續加害的能力時，由於不法侵害已經結束，故行為人此後對侵害人所實施的打擊行為無法成立正當防衛。②在場的其他公民或者警察雖然尚未完全控制侵害人，但確定能夠以更為理想的防衛手段有效制止不法侵害。尤其是對於警察來說，由於他們經過了嚴格和專業的體能、技術訓練，配備了較為齊全和精良的防暴器具，故其在有效制止不法侵害的前提下盡量降低侵害人所受損害的能力，就遠遠高於普通公民。若行為人能夠易如反掌地獲得其幫助，則法律有理由要求他將防衛權交由這類人員行使。因為：其一，這一要求始終是以確保防衛效果不受減損為前提的，故絕不意味著迫使人向不法侵害讓步和屈從，也絲毫沒有犧牲行為人的自由與尊嚴。其二，這一要求是防衛限度條件的應有之義。因為，防衛的必要性本來就是指，行為人應當在同樣能夠有效制止不法侵害並保障自身安全的多種防衛手段中，選擇給不法侵害人造成損害最小的那一種。③如果其他公民或者警察由於救助意願不堅定、防衛能力有欠缺等原因而未能成功地接管事態，那麼他們的在場便無法保證受侵害者的法益安全，在此情況下應當允許行為人實施防衛以自保。例如，即便有多名行為人的親友在場，但若他們既手無寸鐵也缺少體力和打鬥技能方面的優勢，僅憑其勸阻行為難以保證能使對方徹底放棄侵害意圖，則行為人有權選擇反擊。

「對正當防衛的解釋，始終都依賴於基本政治觀念的變遷。」^[15]如果更進一步地探求深藏於學說背後的思想觀念與政治立場，我們發現，緊迫性要件必要說中的第2、3、4種觀點，集中展現了正當防衛的司法適用中，維穩需求對個人權利保障的強力擠壓。作為一種個人的暴力反擊舉動，公民行使防衛權的行為不可避免地會在一定程度上打破社會的平和狀態。因此，國家的管理者往往就需要在保護個人權益和維護社會安定這兩方面進行權衡。朱勇教授曾指出，「權利換和諧」，即「個體放棄或讓渡部分權利，以置換共同體的整體和諧，這是中國傳統社會的價值追求，也是中國傳統法律實現國家統治和社會控制、構建穩定的社會秩序的主要路徑。」^[16]如果回顧我國古代關於正當防衛的法律規定和司法實踐，我們不難發現，在維權與維穩之間，中國傳統法制的天平明顯是朝後者一方傾斜的，由此導致個人通過防衛來捍衛自身法益的權利被收縮至極為狹小的範圍之內。例如，《唐律·斗訟律》第9條第2項規定：「諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。後下手理直者，減二等。至死者，不減。」^[17]393據此，即便行為人是針對不法侵害展開必要的反擊，亦應予以處罰，只是在量刑上可以減等處理；一旦防衛致對方死亡，則連減輕處罰的待遇也不復存在。同時，根據《唐律疏議》的解釋，當卑幼者遭受尊長毆打時，即使卑幼「理直」，亦不得援引「後下手理直者，減二等」的規定對尊長實施防衛。又如，《唐律·斗訟律》第34條規定：「諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論。折傷者，減凡斗折傷三等。至死者，依常律。」^[17]422可見，當祖父母、父母受他人侵害時，其子孫為保護祖父母、父母而實施防衛的，只有在防衛造成侵害者肢體折傷以下之輕傷的情況下，方不入罪。一旦折傷對方肢體，則只能對防衛人減輕處罰；若反擊致侵害人死亡，則仍依「斗殺」罪論，處以絞刑或者斬刑。這些規定基本為此後歷代刑律所承襲。由於在古代中國，長幼、尊卑、親疏之分乃維繫社會穩定的支柱所在，^[18]295故對於「一準乎禮」的《唐律》來說，維護家族倫理自然是其追求實現的核心目標。於是，《唐律》之所以規定，卑幼者為反抗尊長的不法毆擊所實施的防衛行為不存在任何減等的可能，就是因為在立法者的眼中，即使是個人的人身安全也應當為長幼有序的倫理秩序讓位。與此形成鮮明對比的是，對於子孫為避免祖父母、父母被他人襲擊而實施防衛的案件，由於立法者認為該行為有助於促進人倫孝道，故其能夠享有的寬宥幅度甚至遠遠大於一般的正當防衛。這就說明，在一個以維護國家秩序為最高價值目標的國度，司法者往往傾向於模糊衝突雙方的是非對錯，不惜在一定範圍內迫使無辜公民犧牲其權益和自由，從而換取社會的安定。儘管20世紀初開啟的法制現代化改革，使得以維護個人自由為基礎的正當防衛制度引入了我國刑法，但秩序優先的法制傳統依然保持著強大的歷史慣性，並且在「穩定壓倒一切」這一當代治理口號的助推下，持續對當下的司法實踐發揮著深遠的影響。毋庸置疑，任何一個社會的發展都離不開相對穩定和有序的環境。但是，在現代法治國家中，社會的長治久安不可能依靠政治權力的高壓來實現，和諧社會的建成也只能以公民的自由得到充分保障、個人的權利得到完全尊重為前提。捍衛自身法益免受不法侵害無疑是公民的一項基本權利，如果連這項權利的行使都得不到國家的支持，那麼公民就難以樹立起對規範的信賴、認同和尊重，以扼殺個人自由為代價換取的穩定也終將因為缺乏正義性而無法持久。

2. 能夠真正實現公力救濟與正當防衛之間平衡的，不是緊迫性要件，而是防衛權的行使條件。

關於現代法治社會中公力救濟與自力救濟的關係，人們大致可以達成以下兩點共識：一方面，公力救濟途徑的存在，並不是否定公民自力救濟權的充分理由。在目前我國已基本上建立起各類程序化的衝突解決機制的背景下，至少從理論上來說，任何公民在遭受權利侵害後都有獲得國家救助的機會。因此，一旦認為公力救濟具有絕對優先於自力救濟的地位，那便意味著公民在遇到侵害時都只能先行忍讓，爾後再尋求國家出面為其主持公道、恢復權利，這無異於從根本上否定了正當防衛權的存在。另一方面，將糾紛的解決、制裁的實施盡量納入程序化的軌道之上，這又是法治國所追求的核心目標之一，故自力救濟只能是對公力救濟的補充，正當防衛也不例外。因此，如果事後的公力救濟途徑既能實現秩序安寧的價值追求，又能保障公民的合法權益不受忽視，那麼法律就有理由根據公力救濟優先的原則限制公民實施正當防衛。這樣看來，將「缺少尋求公力救濟的可能」這一點作為合理限制正當防衛權的根據，的確是號准了脈。但遺憾的是，緊迫性要件必要說中的第5種觀點卻並非對症之葯。因為，不法侵害是否具有「暴力性、攻擊性和破壞性」，這並不是決定公力救濟能否優先於正當防衛的標準。首先，對於缺少以上「三性」的行為，未必不能進行正當防衛。例如，盜竊被公認為是一種以平和甚至秘密的方式取得他人財物的侵害行為，它沒有任何的暴力性和攻擊性，所以用上述標準來衡量似乎也不具有緊迫性。但無論是理論還是實務均沒有爭議地認為，公民針對盜竊犯可以實施正當防衛。另外，如果將正當防衛中的不法侵害限定在具有積極進攻性的行為之上，那就等於否定了不作為成立不法侵害的可能。但時至今日，中外刑法理論的通說均承認，既然作為和不作為在規範評價上完全可以實現等值，那就沒有理由認為針對不作為形式的侵害行為不能實施正當防衛，故也沒有理由認為只有積極進攻型的侵害才能成為正當防衛的起因。其次，對於具備以上「三性」的行為，也不見得就一概能實施正當防衛。例如，當行政機關一般違法的具體行政行為有可能當場毀損行政相對人價值不高的財物時，儘管該行為具有一定的暴力性和破壞性，但因為行政行為公定力的存在，也不能容許公民以正當防衛相抵抗。

事實上，公力救濟途徑是否具有優先於正當防衛權的地位，關鍵不在於侵害行為本身的樣態，而是在於在特定社會條件和個案情境下，國家是否具有充分的理由期待公民放棄即時的私力救濟。為此，筆者提出了「防衛權成立條件與行使條件分離說」，主張：（1）確定不法侵害存在，這只是為防衛權的成立奠定了基礎，但國家完全可能處於某種政策考量為防衛權的行使設置額外的要件，從而在特定的情形下「凍結」防衛權的行使，使之讓位於公力救濟機制。因此，使正當防衛在特定情形下讓位於公力救濟，這應當通過創設防衛權的行使條件來實現。（2）由於現代法治國以公民基本權利的保障為基石，不允許隨意以犧牲公民的自由為代價換取社會秩序的穩定，故國家能否期待公民在遇到不法侵害時暫時放棄行使防衛權，就取決於事後的公力救濟能否為其提供足夠的保護。於是，只有在以下三個要素同時具備時，才能認為公力救濟途徑需要並且能夠取得優先於正當防衛的地位：①通過對所涉部門法的規範進行綜合分析可以推知，法律在相關領域（例如，由具體行政行為或者民事債權債務所引起的糾紛）具有追求秩序安全價值的特殊需要；②受到不法行為損害的法益，能夠通過事後的公力救濟得以恢復；③受害公民在事後尋求公力救濟途徑的過程中，不會遭遇過分重大的困難。^[19]

（四）小結

緊迫性要件必要說在我國的盛行是維穩優先思維的產物，其多數的分支觀點均經不起憲法上自由平等原則和正當防衛本質理論的檢驗。調節公力救濟和正當防衛之間的關係，或許是緊迫性要件唯一可能具有的合理功能。然而，隨著它對於這一功能的實現日益顯得力有未逮，隨著獨立的防衛權行使條件能夠更理想地完成這一使命，緊迫性要件存在的正當性已然消失殆盡。

結合案例1來看。一審法院認定本案不存在防衛前提的理由在於：「雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性」。很明顯，其論證綜合運用了前述緊迫性要件必要說的第3和第4種觀點。但根據上文的分析，一審判決的見解是不能成立的。一方面，既然能夠成為正當防衛前提的不法侵害並不限於針對生命健康的嚴重犯罪，而且法院也肯定了被告人及其母親的人身自由和人格尊嚴當時正受到侵犯，那就沒有任何理由禁止其實施防衛。另一方面，雖然民警接到報警後旋即抵達案發現場，但他們只是詢問、警告一番，在沒有解除被告人及其母親受拘禁狀態的情況下，就離開了接待室。這說明，民警並未有效地將事態置於自己的管控之下，沒有從根本上使被告人及其母脫離險境。因此，二審判決關於「原判認定於歡捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害確有不當，應予糾正」的判斷，是正確的。

三、防衛限度判斷的重構：從結果導向到行為優先

（一）結果導向思維的深層成因

我國司法實踐在防衛限度的問題上，素來存在「重結果、輕行為」的傾向；在不少判例中，侵害人重傷、死亡結果的出現幾乎成了防衛過當的代名詞。既然這一司法習慣是如此的根深蒂固，以致於立法者的權威表態和刑法理論的長期呼籲也未能從根本上撼動它，那麼我們除了需要在技術層面上探尋祛除這一頑疾的法教義學藥方之外，還有必要對造成其久治不愈的病根展開深層次的問切。

1. 結果無價值論無法為唯結果論的形成和強化承擔責任。

勞東燕教授提出，晚近以來結果無價值論在我國的強勢興起，為防衛過當領域中的「唯結果論」提供了強大的理論根據，故「任何試圖在這一領域尋求突破的論者，首先面臨的便是如何肅清結果無價值論的主導性影響的問題。」^[20]勞東燕教授試圖站在刑法基本立場和思維方法的高度，突破就事論事的淺層次分析，對唯結果論進行更為鞭辟入裡的剖析。對於這種研究範式，筆者深以為然。不過，在我看來，恐怕難以認為結果無價值論與唯結果論是桴鼓相應的關係，也難以將結果無價值論看作導致唯結果論大行其道的幕後「元兇」。理由如下：

（1）結果無價值論並不等於結果責任。

唯結果論的要害在於，賦予損害結果以過高的定罪權重，以損害結果的出現與否作為判定行為性質的決定性乃至唯一標準。它所體現出的是一種典型的結果責任的思維。然而，眾所周知，結果責任的觀念並不是在結果無價值論於20世紀初興起之後才產生，而是早已普遍存在於前現代的人類社會中。^{[21]S. 217ff}從表面上來看，結果責任與結果無價值論似乎都對法益侵害結果情有獨鍾，但兩者關注結果的出發點卻大相徑庭。結果責任注重結果，意在藉助結果實現入罪的目的，它的信條是「有結果即有犯罪」。然而，結果無價值論強調結果，則旨在使結果發揮出罪的功能，其理念在於「無結果（包括危險）即無犯罪」。因為，結果無價值論的出現，是為了防止重蹈專制主義刑法僅以人主觀上的犯罪意圖為根據追究其刑事責任的覆轍，是為了貫徹以自由主義為其政治哲學基礎的先客觀後主觀、先行為後行為人的行為刑法原則。由於階層式犯罪論體系所採取的是逐層過濾的犯罪認定模式，故某一要素被置於該體系的首位，絕不意味著它對於決定犯罪的成立具有至高無上的權重，而只是表明它的存在是犯罪成立最起碼的前提而已。於是，結果無價值論試圖通過將法益侵害列入犯罪判斷流程中的首要環節，從而把不具有法益侵害危險的行為一步到位地堅決排除在犯罪之外。同時，在結果無價值論中，即便肯定法益侵害結果或者危險的存在，在其後續的實質違法性和責任階段中，也依然存在著大量的出罪濾層。事實上，從有結果即有罪責，到重視行為本身的正當與否以及行為人能否負責，這是人類刑法發展的大勢所趨，結果無價值論作為古典犯罪理論的產物，絲毫沒有逆這一歷史潮流而動的意圖和跡象，故不能把結果責任的弊病歸罪於它。

另外，如果認為結果無價值論與唯結果論心有靈犀、相見恨晚，那豈不意味著，我國的司法實踐原本就普遍奉行著客觀主義的立場，原本就與歐洲啟蒙思想所催生的古典犯罪論不謀而合？恐怕沒有人真正敢於承認這一點。相反，人們普遍認為，中國的司法實踐長期以來都浸染著頗為濃重的主觀化和倫理化的色彩，其弊端恰恰在於對法益侵害重視不足。^{[22]339[23]260-266}或許，更加確切地說，我國的刑事司法實踐本就沒有固定的以行為為導向或者以結果為導向的思維方法，如果說有一個統一的指導思想的話，那恐怕只能是「入罪和重刑導向」。換言之，在判斷犯罪的積極成立要件時，既然從主觀方面入手更便於肯定犯罪的成立，那就選擇把行為的主觀要素作為思考的起點，我國法院對主觀未遂犯論的偏好就是明證；相反，在判斷違法阻卻事由時，既然從損害結果入手更易於否定出罪事由的成立，那就選擇優先對法益侵害結果加以考慮，正當防衛中的唯結果論即為典型。故此，把我國正當防衛司法實踐中存在的這種純粹為滿足入罪需要而對結果有所偏愛的做法，算到結果無價值論的頭上，著實有些冤枉後者。

（2）從理論界的實際狀況來看，也很難認為結果無價值論與正當防衛中的唯結果論具有內在和必然的聯繫。例如，在德國，李斯特（v. Liszt）與梅茨格爾（Mezger）是公認的結果無價值論者，但他們都一致主張，防衛限度的判斷標準是防衛行為本身的必要性，只要防衛行為是為保護法益所必不可少，則即便被保護的只是財產法益，也允許行為人殺死侵害人。又如，山口厚是當代日本刑法學中結果無價值論陣營的領軍人物，但他明確指出：「只要是為了排除侵害的必不可少的對抗行為（即，不是對侵害予以迴避和退避，而是為了防衛的必要的最小限度的法益侵害行為）的話，無論是怎樣的法益侵害行為都會得到允許，這就成了基本的思考方法。……故而，由所產生的侵害結果的重大性並不徑直就否定『防衛行為的相當性』。」^[24]130的確，在二元行為無價值論居於通說地位的當代德國，刑法理論和判例對於正當防衛限度的把握素以寬鬆著稱。^[25]但需要注意的是：一方面，早在行為無價值論於20世紀30年代登上歷史舞台之前，偏重行為標準的防衛限度論就已經在德國刑法理論和判例中廣為接受。另一方面，當今的二元行為無價值論在刑法基本立場上與結果無價值論並無根本分歧，^[26]而且在正當化事由基本原理的問題上，多數學者也大體沿用了由梅茨格爾所創立的利益衡量思想。可見，行為無價值論佔據主導地位這一點，並不是導致德國主流刑法理論對防衛限度作較寬鬆解釋的決定性因素。

2. 唯結果論的盛行根源於中國人的生死觀和實用理性思維。

在中國民間流行著兩句話，一是「死者為大」，二是「想要贏官司，先得死個人」。可見，在人們的一般觀念中，只要出現了死亡結果，那麼無論糾紛的原委究竟若何，也不管先前的對錯究竟怎樣，死者一方沒理也會變得有理。從社會心理的角度來看，死亡的出現能夠直接左右裁判結論，這是以下兩個因素共同作用的結果。

（1）特殊的生死觀。儘管好生惡死乃人之普遍本能，但與西方人相比，中國人的生死觀有以下兩方面的特點。第一，死亡準備的缺失。在西方社會，基督教主張，死亡並非人生的完結而是人生的過程之一，人們可以通過贖罪期盼死後抵達現實世界之外的彼岸世界，從而因死亡而得以永生。^[27]這就使得西方人能夠相對更為坦然地面對人生的變故和生命的逝去。在中國傳統社會中，儒家思想對於國人生死觀的塑造發揮了決定性影響。孔子曰：「未知生，焉知死？」其意在引導人們將目光集中於此生此世的現實人生之上，把精力投入到對生命之社會價值的追求之中，而不是陷入對死亡及死後世界的思考。儒家文化主張生命的意義在於修身立德與建功立業，它在強調生的現實意義和生命之道德價值的同時，也營造了一種諱言和逃避死亡的觀念，使得中國人往往缺少直面死亡的心理準備和勇氣，對於死亡現象抱有極深的拒斥和恐懼心理。這樣一來，一旦發生了死亡，特別是非正常死亡，人們就容易產生異常激烈的反應。第二，個體死亡的社群關聯性。在西方社會，基督教關於生命源於上帝的觀念，在一定程度上減弱了人們的親情感和家族責任感，故死亡對於西方人而言更多是個人的事情。可是，誠如陳顧遠先生所言：「數千年間中國之社會組織，個人之地位不顯，家族之觀點居先」，^[28]56中國的傳統文化向來將個人與家族緊密地嵌合在一起，從而在相當程度上使個人的存在意義依附、從屬於家族。^[29]40於是，「身體髮膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。」^[30]對個體生命健康的維護，不僅是實現其個人利益的需要，而且是他對整個家族應盡的責任；相應地，個體的亡故，也不僅代表著一條生命的消逝，更意味著整個家族的巨大創傷。在時下屢屢發生的醫鬧事件中，一些家屬之所以在患者死因尚未查明之時就訴諸暴力，不得不說在很大程度上與這種死亡觀念密切相關。

（2）實用理性思維。僅有上述生死觀的存在，尚不足以對唯結果論的形成給出充分的解釋。因為，即便社會的成員對死亡有著高度的拒斥心理，但如果人們普遍重視對致死過程和緣由的理性追問，那也不至於唯結果馬首是瞻。然而，中國的傳統文化恰恰又是以實用理性為其基本精神的。實用理性指的是，在看待或者評判某一事物時，專註於可以通過經驗感知的實際效用，而並不去思辨性地探求超越現實生活的抽象理念和價值。^[31]1148實用理性建構了中國人「經世致用」、「知行合一」等積極務實的生活態度，但這種重結果輕過程、重具體輕抽象的思維方式也帶來了不容小覷的消極影響。例如，在科學方面，實用理性的盛行導致人們不屑於去關注那些與生產、生活無直接關聯的自然現象，也不大願意去對隱藏於現象背後的根本性原理加以深究，這在相當程度上束縛了中國古代科學的發展；^[32]在史學方面，實用理性使得人們缺少對歷史終極目標的關懷，信奉「成者王侯敗者寇」的功利標準，將史學當成了政治統治的技術手段。^[33]同樣，在糾紛的裁處和解決方面，實用理性導致人們只關注糾紛造成的最終後果，只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達成盡量使各方滿意的實效，不惜以無視糾紛發生過程中的是非曲直、不惜以犧牲當事人的正當權利為代價。

正是在以上兩種因素的共同影響下，防衛案件中侵害人重傷或者死亡結果的出現，才令侵害人一方驟然獲得了足以使司法評判的天平向其一端傾斜的巨大砝碼，至於死傷者實施不法侵害在先、行為人是為制止侵害而被迫反擊等真正對防衛行為的性質起決定作用的事實，反而退居次要的位置。

（二）行為導向的雙層檢驗機制

欲有效扭轉司法實踐中唯結果論的傾向，需要在刑法教義學的技術層面為防衛過當的成立設置更為嚴密的控制機制。侵害人重傷、死亡的結果要成為防衛人承擔刑事責任的根據，必須經過構成要件與防衛限度這雙層次的檢驗。具體分述如下：

1. 倡導「被害人自我答責先於正當防衛」的判斷思路

根據被害人自我答責的原理，若被害人在完全認識到自己的行為會給其法益造成損害的情況下，仍經自由決定實施了危險行為，則由此產生的危險和後果均應由被害人自行承擔；第三人對被害人自設危險予以協助和促進的行為，由於並未創造出法所不容許的風險，故根本不屬於符合構成要件的行為。^{[34]S. 61}因此，假如能夠認定不法侵害人所遭受的損害完全是他自設危險的結果，那麼即便防衛行為與該損害具有條件關係，也可以直接否定防衛行為的構成要件符合性，自然也就沒有必要進入防衛限度的判斷。

能夠集中體現這一點的，是預先設置防衛裝置的情形。我國大多數學者認為，在防衛人為預防將來可能發生的不法侵害而事先設置自動槍、電網等裝置的情形中，只要該防衛裝置確實是在不法侵害出現時才自動產生反擊效果，而且由此給侵害人造成的損害又處在防衛限度之內，則應認定成立正當防衛。^{[35]147[36][4]203}但實際上，預先設立防衛裝置的某些情形，可以不通過正當防衛，而直接藉助被害人自我答責的原理就能實現出罪。例如，防衛人為了防盜給住宅安裝了防衛裝置後，又在院落外以醒目的方式張貼了「屋內安有智能型脈衝電子圍欄，一觸即發，擅自入內者後果自負」之類的警示標誌，那麼當盜賊仍一意孤行，結果在試圖入室的過程中被電流擊傷時，就應當認為，侵害人是在對防衛裝置可能造成的後果有充分認識的情況下，主動將自己的法益帶入了危險境地之中。於是，防衛人的行為並未創設法所不容許的風險，連構成要件行為都算不上，遑論防衛過當。

值得注意的是，我國法院似乎已經開始有意無意地運用被害人自我答責的思想來限定防衛人的刑事責任。2004年張德軍故意傷害案的判決即為一例。在本案中，被害人胡某與羅某搶奪得手後駕駛摩托車逃逸，被告人張德軍為追回被搶財物駕駛小轎車追擊，並採取了與胡、羅的摩托車並行行駛的方式，試圖逼停對方，結果摩托車與右側立交橋護欄以及張駕駛的轎車發生碰撞後側翻，導致胡某死亡、羅某重傷。法院在論證被告人無罪的理由時，除了主張張德軍駕車追趕的舉動符合《刑事訴訟法》關於公民扭送權的規定之外，還專門提到：「死者胡遠輝和自訴人羅軍為擺脫現場群眾的追趕，駕駛摩托車以危險狀態高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一原因系死者胡遠輝和自訴人羅軍自我選擇的結果。被告人張德軍為了阻止犯罪嫌疑人逃逸而採取的高速追趕行為，與本案損害結果的發生沒有因果關係……。」^[37]3判決所反映出來的對於防衛行為與損害結果之間歸責關係的關注，改變了以往人們一遇到防衛行為產生嚴重結果的情況就一概將之歸為防衛限度問題的慣常思維，這是值得讚賞的；但它所進行的具體分析卻還值得推敲。因為：首先，刑法上的歸責關係並不以行為與結果之間具有直接因果關係為必要，故僅以張德軍的行為不是引起胡、羅二人死亡的直接原因為由否定歸責，是無法令人信服的。其次，說「危險狀態系死者胡遠輝和自訴人羅軍自我選擇的結果」，其根據至多在於如果胡、羅二人之前不選擇搶奪他人的財物，也就不會招致他人開車追逐的險境。可是，這並不意味著，胡、羅在立交橋上採取高速蛇形行駛的危險行為也是基於自願選擇的結果。相反，這一危險駕駛的行為是他們因受到張德軍追趕而迫不得已實施的逃避措施。由於張德軍高速駕駛機動車追擊，特別是近距離並行行駛試圖逼停對方的行為，本身就包含了使被害人在巨大精神壓力之下失去平衡跌倒或者與其他車輛發生碰撞的高度危險性，故在欠缺被害人自願接受的情況下，被害人高速駕駛這一介入因素並不能阻斷追逐行為與死亡結果之間的歸責關係。最後，我國學者幾乎沒有爭議地認為，在行為人基於搶劫、傷害等加害目的追趕被害人的場合，即使被害人是因自己逃入危險地帶而遭遇事故身亡，但只要這種逃避具有通常性，即行為人的行為導致被害人不得不或者幾乎必然實施危險的逃避行為，那就不能以被害人自我答責為根據否定結果歸責。^{[4]190[38]103}從構成要件層面上來說，這種情形與防衛人追擊不法侵害人的情況並無本質區別，故對於後者，同樣也應當肯定被告人的行為具有構成要件符合性。

2. 建立「行為優先於結果」的防衛限度判斷方法

按照《刑法》第20條第2款的規定，「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害」的，屬於防衛過當。如何理解「明顯超過必要限度」與「造成重大損害」，即所謂「行為過當」與「結果過當」之間的關係？對這個問題的回答，將直接決定防衛限度的判斷思維。我認為：「明顯超過必要限度」與「造成重大損害」是防衛限度中相互獨立的兩個判斷階層；其中，關於「行為過當」的認定是判斷「結果過當」的前提和基礎。

第一，將行為過當與結果過當融為一體的做法，使立法者限制防衛過當成立的目的歸於落空，客觀上對唯結果論起到了推波助瀾的作用。

一直以來，通說均強調行為過當與結果過當是一個不可分割的整體。即，凡是明顯超過必要限度者必然造成重大損害，凡是造成重大損害者也莫不是明顯超過了必要限度；不存在所謂「行為過當」而「結果不過當」或者相反的情況。^{[39][2]754-755[40]310[4]212}這種觀點的出現並非偶然，它是我國傳統刑法理論中整體性、耦合性思維的一個典型體現。受到蘇俄刑法學的影響，我國刑法理論往往習慣於根據辯證統一的哲學思想，將不同的理論範疇置於彼此依存、互為前提的「有機統一」的關係之中。於是，我們經常可以看到諸如此類的論述：就犯罪構成的諸要件來說，「任何要件脫離了這一整體都將不再成為犯罪構成的要件」，「同樣，缺少了其中任何一個要件，其他要件也將喪失作為犯罪構成要件的意義」。^[41]445在筆者看來，這種思維可能過分看重了犯罪論中各概念的描述功能，卻忽略了它們為實現司法判斷清晰化、合理化所應具有的方法論機能。具體來說，當我們在描述某一得到確定的犯罪行為時，由犯罪行為的整體性所決定，其各組成部分之間必然呈現出「你中有我，我中有你」、「一損俱損，一存俱存」的緊密聯繫。例如，就故意殺人罪的既遂犯來說，殺人行為必然是造成了死亡結果的行為，死亡結果也必然是殺人行為引起的結果；就身份犯而言，具有特定身份者必然是實施了危害行為的主體，危害行為也必然是具有特定身份者所實施的行為。可是，犯罪要件的功能絕不僅限於，甚至並不主要在於描述犯罪行為，更重要的還是在結論未定之時為司法判斷提供思維上的指導。由於耦合式犯罪構成論是「在已經作出有關判斷的情況下，把反映犯罪的四個要件耦合而成」，故它「不能反映在認定犯罪的司法邏輯進程中。」^[42]409因此，將統一的犯罪整體暫時分割為相互獨立、先後有序的若干部分，這是使司法判斷能夠分步驟、有重點地循序進行的必由之路。同理，如果是在防衛過當的結論已經確定的情況下，那麼從描述一個防衛過當行為的角度來說，我們當然可以聲稱行為過當是結果過當的題中之義、結果過當是行為過當的必備要素云云。但問題是，防衛限度理論的主要目的並不在於對一個既定的防衛過當行為加以敘述，而是在於發展出一套認定某一待檢的行為是否成立防衛過當的司法標準和方法。因此，我們的思考重點應當是：怎樣界定行為過當和結果過當這兩者的關係，才能使關於防衛限度的判斷更加符合刑法中正當防衛條款的規範目的呢？無論是立法機關所作的官方說明還是學者們所進行的學理解讀均一致指出，1997年對刑法中防衛過當條款的修改以及對特殊防衛權的增設，體現了放寬防衛限度、糾正司法實踐中唯結果論現象的意圖。可是，一旦對「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」作混同式、一體化的理解，則不僅無助於使防衛限度的判斷形成主次有別、順序分明的邏輯思路，而且導致防衛是否超過限度依然由是否造成重大損害這一結果性標準說了算。這樣一來，唯結果論的司法積弊就無從得以根除，對防衛限度從寬把握、對防衛過當從嚴限制的立法宗旨也難以得到貫徹。（未完待續）

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