張弢：法律的研讀——「快播涉黃案」法律評析

06-25

法律的研讀

——「快播涉黃案」法律評析

文 || 張弢海華永泰律師事務所北京分所主任

法意（微信ID：Fayirenwen）關注

張弢律師曾擔任黑龍江思普瑞律師事務所主任、黑龍江省律師協會紀律委員會委員、哈爾濱市南崗區法學會理事，現為上海市海華永泰律師事務所北京分所主任。

本文經作者授權發布，文中觀點不代表法律出版社立場

閱讀全文

據相關媒體報道，公訴機關指控，「被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。」因此，認定被告單位構成傳播淫穢物品牟利罪。

對於上述的指控，筆者認為，表述的方式較為模糊，導致可探討的刑法學問題較多。

第一，關於間接故意犯罪。

從指控的表述形式上看，控方是按照間接故意犯罪建立的入罪邏輯。特別是將「放任」置於「明知....的情況下」之後，應理解為「放任」是對行為人主觀狀態的描述。依此推斷，公訴機關應當是按照間接故意犯罪的邏輯將該案訴至法院。但從指控的內容看，該邏輯顯然錯解了間接故意犯罪的概念。

按照我國刑法的規定，行為人明知「自己的行為」會發生危害社會的結果，而放任危害結果的發生，是為間接故意犯罪。由此規定可知，構成間接故意犯罪必然具備兩個條件：

其一，行為人實施的行為與危害結果間具有直接因果關係。其二，行為人放任的是「自己的行為」導致的危害結果的發生。

以此比照本案，我們發現，本案的危害結果，即「大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播」，是由於「QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻」的行為，即網路用戶的行為導致淫穢視頻被傳播。而被告單位實施的設計、生產、發布的行為與危害結果間不存在直接因果關係。同時，即使被告單位存在放任的心態，其放任也是他人行為導致的危害結果的發生。所以，控方指控被告單位由於放任他人犯罪行為導致的危害結果的發生，而構成間接故意犯罪的邏輯，在刑法理論上顯然是無法成立的。

第二，關於不作為犯罪。

當然，有觀點對本案「放任」的內容做出了不同的解釋：被告單位明知快播播放器已經被他人用於犯罪，則基於之前允許他人使用的行為，相關行政法規要求被告單位應負有阻止及消除義務。而被告單位沒有履行上述義務，「放任」了危害社會的結果的發生。因此，被告單位並非「放任」他人行為導致的危害結果的發生，而是「放任」自己的不作為行為導致的危害結果的發生，因此構成犯罪。甚至有觀點認為，被告單位因為沒有履行先行行為義務而構成犯罪。

對於這種觀點，筆者不能贊同。簡述觀點如下：

本案涉嫌是傳播淫穢物品牟利罪，系積極作為犯罪，而非消極不作為行為所能完成的犯罪。同時，由於行為人的不作為行為，致使他人的作為犯罪行為得以實施，排除共同犯罪的情況下，對於不作為行為是否構成犯罪需要單獨進行刑法評價的，絕不能以作為行為構成的犯罪進行刑法評價。例如，警察在巡邏過程中，發現殺人行為而不制止，導致他人被害，屬於沒有履行法定職責，典型的不作為行為。但對該不作為行為是否構成犯罪，只能在玩忽職守犯罪框架下討論，而不能在故意殺人框架下討論。並且，不作為行為構成犯罪，需要刑法對該「不作為行為」構成犯罪進行明確的規定，但本案中所討論的不作為行為顯然缺少入罪規定的。至於先行行為義務，一般而言，由於行為人實施的先行行為，使某種由法律保護的合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生採取積極行為阻止損害結果發生的義務，這就是由先前行為引起的義務。但何為先行行為，從而產生必須採取救助的義務，法律缺少明確的規定。因行為人未履行「先行行為義務」，而對其不作為行為定罪論處多依據刑法學理論。但從既有的判例和相應的理論看，認定這種不作為行為構成犯罪至少需要具備三個條件：

1、義務的產生存在法律根源。2、必須在緊迫的危險狀態下。3、不作為行為構成犯罪必須存在刑法的具體規定。

而從快播涉黃案的現狀看，即使認定行為人具有阻止消除的義務，淫穢物品的傳播狀態也無法理解為一種緊迫的危險狀態，同時也缺少刑法的入罪規定。所以，本案顯然不能適用「先行行為」理論。

第三，如何認識被告單位在明知的情況下對淫穢物品傳播的幫助行為。

這個問題或許是本案引發爭議的焦點問題。因為，不論人們如何爭論，但快播播放器在客觀上幫助了淫穢物品的傳播，這一事實已被大家認知並接受。同時，在被告單位對此是否明知的問題上，雖然王欣在法庭調查過程中，含糊其辭，不正面答覆，但「快播播放器」與「淫穢視頻」存在聯繫屬於多數網路用戶都知曉的事實，被告單位作為軟體的生產者，其對於產品在市場上的反饋信息，敏感度顯然要高於一般用戶，如果說對於快播播放器涉黃的現實情況不明知，顯然是不現實的，至少很難改變法官的內心確認。所以，被告單位明知他人利用快播播放器傳播淫穢視頻的犯罪行為，應當是能夠固定的事實。但同樣，我們也注意到，被告單位設計、生產、發布快播播放器的行為確系正當的商業行為。就像王欣所言，技術是中立的。

這就出現了一個問題，快播公司明知有網路用戶利用快播播放器實施犯罪，依然提供相應產品，但是這種提供行為，卻屬於公司正常的商業行為，其提供行為並沒有法律禁止性要求，那麼，這種行為，能否被評價為一種可罰的犯罪行為？對此，一些學者從中立的幫助行為角度進行了專門的論述。當然，也有評論者認為本案不存在中立的幫助行為。但無論怎樣，大家都是著眼於刑事實體法進行的討論。對此，筆者認為：

在抽象的明知前提下實施的行為不能成為刑事實體法評價的對象。

我們注意到，網路熱議的話題中，為證明快播公司無罪，其中一個就是用「菜刀」與本案的情況進行了類比。當然，有評論者認為，「菜刀」的例子與本案不同，因為「菜刀」被銷售後，生產商或銷售商不再承擔義務。而本案的產品銷售後，快播公司依然負有相應的義務。對於這種觀點中談到的「義務」，是否真的存在於法律規定中，我不清楚，不敢評判。但有一個問題，當有人使用菜刀故意殺人時，菜刀的生產商或銷售商為什麼不需要承擔責任？

可能大家都會認為這是一個荒謬的問題。也有觀點從民法的所有權轉移角度進行了分析，即認為菜刀銷售系正當行為，菜刀一經銷售，其所有權即發生轉移，購買者如何使用菜刀與銷售者無關。但是，刑法採用的是主客觀相結合原則，主觀認識是必要的一個因素。如果行為人在主觀上認識到自己的行為會帶來危害後果，而對結果採取聽之任之的態度是有可能構成犯罪的。例如：甲經營一家菜刀銷售商店，某日，見到乙與丙在商店外廝打，後乙至商店內買菜刀，並揚言要殺死丙，甲將菜刀賣給了乙後，乙殺害了丙。此處，甲的銷售菜刀的行為系合法行為，菜刀經銷售後也發生了所有權轉移，但他真的不需要承擔刑責么？答案恐怕未必是肯定的。所以，單純按照所有權轉移理論去解釋「菜刀」的問題，是存在一定局限性的。

以此類比，菜刀有可能被他人作為犯罪使用，菜刀的生產商不明知么？這恐怕是地球人都知道的事情，菜刀的生產商必然明知。那麼，生產商在明知菜刀有可能被他人用於犯罪的情況下，依然生產菜刀，並對外銷售，對有可能產生的危害結果，不也是放任態度嘛。按照刑法的規定，也應構成故意犯罪。為什麼大家當然就認為菜刀的生產商不構成犯罪呢？

這就涉及到在「具象的明知」與「抽象的明知」前提下實施的行為應處於不同範疇評價的問題。

眾所周知，「明知」作為故意犯罪的認識因素，一直被刑法研究者提及，刑法意義上的「明知」就屬於具象的「明知」。簡單的描述就是，行為人對具體犯罪行為的認知，應像小說要求的時間、地點、人物三要素一樣，必須包含具體的行為人、具體的犯罪行為、具體的危害後果。這種「具象的明知」在單獨犯罪中，必然是具備的。因為，行為人作為最直接接觸犯罪的人，對自己實施的行為以及導致的結果必然一清二楚。其主觀上的「明知」自然是具體到各個細節，當然屬於「具象的明知」。但在共同犯罪中，由於犯罪是由不同的行為人共同實施的，一些行為人可能對其中一些細節不甚清楚，但大致的脈絡是清楚的。以故意殺人案件示例，甲僱傭乙殺丙，只是將丙的相關情況告訴了乙，並告知乙希望在半年內見到結果。乙在接受僱傭後的第52天，用車將丙撞死。在此過程中，雖然甲不清楚乙在哪天殺害丙，也不清楚乙採用何種手段，但對於乙接受自己的僱傭，去實施殺害行為，導致丙死亡的結果都是清楚的。這種具體的認識也屬於「具象的明知」。即使在研究中立的幫助行為是否需要刑罰的問題上，也需要行為人存在「具象的明知」。例如，

甲從乙處借了一把獵槍，後乙向甲索要，並告訴甲想要去殺丙，甲將槍歸還了乙，乙用槍殺害了丙。此過程中，甲還槍的行為屬於典型的中立的幫助行為。

暫不討論甲的行為是否需要處罰，單就甲的認知而言，還槍、乙殺害丙、丙死亡等因素都是明確的，非概念化的，甲「明知」的內容顯然是具象到具體的人、行為、結果，這就屬於「具象的明知」。在這種「具象的明知」前提下實施的行為，應當納入到刑法評價的範疇內，是因為「具象的明知」不單是行為人對具體事物的認知，更主要是在這種明知狀態支配下的行為，會體現其主觀的善惡之念，而刑法恰恰是對人的惡性的懲罰，所以，將「具象的明知」支配下的行為納入到刑法評價的範疇是必要的。

但如果將「抽象的明知」支配下的行為也納入到刑法評價的範疇，顯然是不合適的。所謂「抽象的明知」，是指行為人雖然認識到危害結果的存在，但對何人採用何種行為都沒有具體的認知。「抽象的明知」更多是對一種危害結果發生的規律的認知，與其說是行為人對危害結果的「明知」，不如說行為人對一種普遍規律的常識性知識的認知。以「菜刀」為例，雖然生產者明知菜刀有可能被他人用於犯罪，但究竟是何人，實施何種犯罪以及產生何種危害，都是不清晰的。所謂「明知菜刀有可能被他人用於犯罪」，更多是來自於常識性知識，是對生活實踐中存在的現象進行的抽象總結，形成的概念化的認識，並不是對單獨的具體行為的認知，這種認知即為「抽象的明知」。應當說，這種「抽象的明知」充斥著整個社會，因為，任何一種產品的問世，都存在被有犯罪意圖的人用於犯罪的可能，這是不可規避的定律。但在這種「抽象的明知」前提下實施的行為，又是人類社會發展過程中必不可少的行為。即使在此過程中，會造成一些危害後果，也是社會發展需要付出的代價。在這種「抽象的明知」支配下的行為，比如生產出售菜刀、汽車、安眠藥等，均無所謂善惡，而是基於價值的區分。如果對這種行為進行刑事評價，顯然是對社會的整體束縛，而且也不符合刑法評價中對行為人主觀惡性的要求。所以，在只有以「具象的明知」為前提而實施的行為，才具有被刑法評價的意義。「抽象的明知」前提下實施的行為，不能被納入到刑事實體法評價的範疇，而只能在社會學的範疇內進行評價。

但是，「抽象的明知」也會向「具象的明知」進行轉化。還是以之前的示例進行分析，

甲經營一家菜刀銷售商店，某日，見到乙與丙在商店外廝打，後乙至商店內買菜刀，並揚言要殺死丙，甲將菜刀賣給了乙後，乙殺害了丙。

從上述過程可以看出，甲正常的銷售菜刀的行為屬於「抽象的明知」支配下的行為，不應被刑法評價。但當他明知乙與丙之間的矛盾，對於行為人乙欲實施故意殺人行為，且有可能導致丙死亡的細節已經轉化為了「具象的明知」，其在「具象的明知」的前提下，對於將發生的危害聽之任之，主觀上已具備一定的惡性，在這種情況下實施的銷售行為不再屬於「抽象的明知」支配下的行為，應納入到刑法評價的範疇。

當然，「抽象的明知」前提下實施的行為不應納入刑法評價的範疇，並不代表不能夠被社會批判，不能被法律限制、禁止。一些產品在進入社會後，初期時積極意義較大，隨著社會的發展，消極意義在後期凸顯出來，應對其進行限制，甚至禁止。所以，很多物品問世後，也都經歷了放開、限制、禁止的過程，象槍支、毒品、藥品、酒等，只是社會需要衡量其中的積極意義與消極意義的比例。但在未限制或禁止前，是不能用刑法去評價的。