「實務」論偵查階段的有效辯護

?來源：《當代法學》2017年第6期

張中

（中國政法大學證據科學研究院副院長，教授，博士生導師）

內容提要：在偵查階段，獲得律師辯護是犯罪嫌疑人最重要的訴訟權利。我國律師辯護已走向偵查，這對保護犯罪嫌疑人的合法權益具有極端重要性。但在實踐中，還存在著刑辯率過低、辯護難、律師執業風險大、辯護效果不佳等問題。為此，需要提升偵查階段辯護質量，明確有效辯護的標準及其評價指標，同時完善相關保障措施，包括營造寬鬆的辯護環境，完善偵查階段辯護制度，提高律師業務水平和道德素質，強化律師懲戒措施，有限引入無效辯護制度等。

關鍵詞：偵查階段；有效辯護；標準；評價指標；保障措施

律師被譽為是現代司法制度的「守門人」。第十四屆國際刑法大會指出：「在刑事訴訟的所有階段，從偵查剛開始時起，每一個人就均有得到律師的有效幫助的權利。」2012年《刑事訴訟法》的修改推動了我國偵查階段辯護制度的重大發展：如律師辯護人身份得到確認，調查取證有了法律依據；律師能夠及時會見犯罪嫌疑人，且不被監聽；法律援助提前到了偵查階段，犯罪嫌疑人有機會無償得到律師的幫助；案件偵查終結前，偵查機關應當聽取辯護律師的意見。此外，立法還設置了對妨礙辯護權行使的救濟渠道，即辯護律師可以向同級或上一級人民檢察院申訴或控告。但畢竟偵查階段辯護權並不是完整意義上的辯護權，因為偵查階段的辯護律師無法查閱偵查機關的案卷材料；同時，律師會見犯罪嫌疑人時，也無權對證據進行核實。因此，偵查階段律師辯護有效性不足仍然是我國刑事訴訟亟需解決的重要問題之一。

一、偵查階段律師辯護具有極端重要性

在刑事案件中，獲得律師幫助是被追訴人最重要的訴訟權利。《刑事訴訟法》第32條明確規定犯罪嫌疑人可以委託辯護人，並在第33條第一款中規定了犯罪嫌疑人委託辯護人的時間，只是強調在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委託律師作為辯護人。

（一）律師辯護走向偵查具有歷史必然性

現代刑事訴訟的程序設計都比較複雜，犯罪嫌疑人大都不具備訴訟所要求的法律知識和訴訟技能，其自行辯護被認為是一種「自然意義上的辯護」，其局限性決定了無法進行有效的辯護。相比較而言，律師具有專業知識及豐富的辯護經驗，能夠有效地彌補犯罪嫌疑人知識和能力的不足。因此，刑事訴訟的日益專業化決定了是否允許辯護律師參與偵查程序，以及賦予其怎樣的訴訟權利，成為衡量一個國家刑事訴訟文明程度的重要標準之一。

刑事訴訟的發展史很大程度上就是辯護權擴充的歷史。這種權利擴充表現為兩方面：一是橫向擴充，即擴大辯護權的權能；二是縱向擴充，即擴大辯護權的參與時空。在我國，辯護權的縱向擴充軌跡很清晰。按照1979年《刑事訴訟法》，律師辯護只局限在審判階段；1996年《刑事訴訟法》修改時，把律師辯護提前到審查起訴階段，雖然此時律師可以介入偵查，但並不具有辯護人身份；直到2012年《刑事訴訟法》的修改，偵查階段律師辯護制度才正式確立。

辯護相對於指控而存在，有指控就應有辯護。但現代意義上的辯護權是以保障委託律師辯護為中心的權利。犯罪嫌疑人從被指控之日起，就應享有獲得律師幫助的權利。一方面，這是維護犯罪嫌疑人合法權益的重要保障。律師辯護從審判走向偵查，律師就成為了犯罪嫌疑人利益的維護者，負有維護犯罪嫌疑人權益的直接責任。沒有律師的幫助，犯罪嫌疑人是不可能有效實現自己合法權益的。另一方面，是為了維護偵查程序的訴訟平衡。律師辯護可在一定程度上改變嫌疑人與偵查機關之間的力量對比，與偵查機關展開合理對抗，這對實現控辯平等具有重要意義。

（二）偵查中心主義的傳統決定了偵查辯護的極端重要性

以審判為中心是法治國家訴訟制度的基本特徵，也是現代刑事訴訟的一項基本原則。十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了「推進以審判為中心的訴訟制度改革」，要求把審判作為整個刑事訴訟程序的中心。但我國刑事訴訟制度在實施過程中卻出現了異化現象，《憲法》和《刑事訴訟法》確立的公檢法三機關「分工負責、互相配合、互相制約」原則，在某種程度上演變成了檢察院和法院配合公安機關追訴犯罪的機制，將本來僅帶有公訴預備性質的偵查程序視為刑事訴訟的中心，而審查起訴和審判都變成對偵查結論的審查和確認過程。這就使得偵查程序在整個刑事訴訟中居於中心地位，無論是證據收集還是犯罪事實的認定，真正決定犯罪嫌疑人命運的程序，不是法庭審判，而是偵查程序。

為徹底改變偵查中心主義傳統模式，2016年6月，中央全面深化改革領導小組第二十五次會議審議通過《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》；2017年2月，最高人民法院又發布了《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》，規定了一系列切實可行的改革措施來保障審判在整個刑事訴訟程序中的中心地位。但現實是，諸如證人不出庭、過於依賴卷宗、非法證據排除難等問題，不可能短期內得到解決，偵查中心主義的慣性仍然會在今後相當長的一段時間內發揮作用。因此，加強犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟權利保障，仍然是當前我國刑事訴訟制度改革的一項重要任務，其中獲得有效的律師幫助權對於犯罪嫌疑人來說具有重要意義。

（三）偵查程序的封閉性決定了律師辯護的必要性

偵查階段是收集證據的最關鍵環節，對犯罪嫌疑人來說，是「最危險和最可怕的階段」。在我國，犯罪嫌疑人通常會因拘留或者逮捕而被置於羈押狀態。雖然近年來審前羈押率不斷下降，但羈押率偏高的問題仍未徹底解決。在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，偵查活動處於相對封閉狀態，偵查機關對嫌疑人的訊問基本上是「一對一」的，偵查行為是最可能不受限制的，偵查權力的濫用也是最難及時發現的，這就決定了偵查階段已成為嫌疑人權利最容易受侵犯的階段。改變這種局面的主要做法就是讓律師提前介入偵查，為犯罪嫌疑人隨時提供必要的法律幫助。

此外，犯罪嫌疑人被羈押時，精神上往往處於較緊張的狀態，心理上也較脆弱。辯護律師的介入可消除犯罪嫌疑人在羈押狀態下產生的不安與恐懼，尤其是偵查訊問時有律師在場，能消除犯罪嫌疑人的緊張情緒，緩解其心理壓力。律師作為犯罪嫌疑人與外界聯繫的主要溝通者，能夠為其提供外界信息，尤其是家人方面的信息，為其提供心理支撐，有效緩解他的孤立感。

（四）偵查程序的行政化亟需律師辯護

偵查活動是以收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人為目標的，偵查程序的啟動具有主動性和自動性。一旦發生犯罪，偵查機關就必須主動採取行動，否則就可能喪失收集證據的最佳機會。此外，偵查機關還負有預防犯罪的職責，即使沒有群眾的報案、舉報，或者被害人的控告，甚至沒有證據表明有犯罪發生，偵查機關也有可能啟動偵查程序，主動搜集犯罪線索。

在我國，偵查機關在實施偵查行為或者採取偵查措施時，無需徵求犯罪嫌疑人的意見，也不用法院進行司法審查。無論是對人還是對物的措施，除逮捕外，偵查機關均可自行決定，且自己執行，偵查活動幾乎變成了偵查機關對犯罪嫌疑人的單向管理活動。偵查權的行政化運作如果不加適當控制，很容易導致偵查權被濫用。因為那些收集證據的措施，「哪怕是巧立名目的不當調查，也很容易被正當化」。解決上述問題的主要辦法之一就是「權利制約權力」，即賦予並保障犯罪嫌疑人可以對抗偵查機關的訴訟權利，尤其是擴大辯護律師的參與範圍和力度。

二、偵查階段有效辯護的現實困境

（一）犯罪嫌疑人的律師幫助權難以保障保障

犯罪嫌疑人的辯護權，首要的是保障其委託辯護律師的權利。長期以來，我國整體刑事辯護率偏低，尤其是律師辯護率低，是一個公認的事實。有數據顯示，在《刑事訴訟法》修改前，有70%左右的刑事案件律師辯護缺位。2012年後，刑事辯護率也並沒有明顯的提高，當前大概也不超過30%。在偵查階段，雖然犯罪嫌疑人享有聘請律師的權利，但因為會見難、律師法定權利有限及自身經濟條件有限等原因而不聘請律師。相比較而言，偵查階段的辯護率則更低。有學者對某市公安局近三年提請批准逮捕的447名犯罪嫌疑人進行調查，結果只有47人聘請了律師，僅占犯罪嫌疑人總數的10.51%。

我國律師地域分布不平衡，有些地方沒有律師或嚴重不足，嫌疑人聘請不到律師。有資料顯示，截至2013年7月，全國共有174個縣沒有律師，其中既無律師事務所又無律師的132個，有律師事務所而無律師的42個，涉及15個省（區）和新疆生產建設兵團。此外，還有92個縣（市、區）只有1名律師。〔11〕雖然這174個縣沒有律師的問題在一年內就全部解決了，但律師發展不平衡的問題依然存在，且有向東部經濟發達地區、向城市尤其是大城市集中的趨勢，在廣大西部縣城鄉鎮以及農村地區，基本上找不到律師，這給偵查階段律師辯護造成了很大困難。

（二）「刑事辯護難」的問題在偵查階段更為突出

「律師辯護難」是長期困擾我國刑事訴訟的痼疾之一。經多年努力，「老三難」（「會見難」、「閱卷難」、「取證難」）的問題開始有所緩解，但又出現「新三難」（「申請調查取證難」、「法庭上質證難」、「律師正確意見得到採納難」），尤其在偵查階段，「律師辯護難」的問題更突出。

1. 「會見難」的問題在偵查階段依然存在。根據《刑事訴訟法》，辯護律師持「三證」，即律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函，要求會見在押犯罪嫌疑人的，看守所應當及時安排會見。不僅要保障辯護律師在四十八小時以內見到犯罪嫌疑人，並且「會見時不被監聽」。這對於辯護律師與在押犯罪嫌疑人的會見提供了極大便利和保障，以至於有學者認為，律師「會見難」問題基本得到解決。但司法部提供的資料顯示，律師申請會見犯罪嫌疑人，看守所不安排或者不及時安排的問題仍然存在。按照《刑事訴訟法》第37條和《公安機關辦理刑事案件規定》第52條的規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人時，公安機關不得監聽，不得派員在場。但有數據顯示，在司法實踐中，仍然有17.5%的律師表示，曾經遇到過被「陪同」會見的情形。此外，對於被指定居所監視居住的犯罪嫌疑人，「會見難」的問題更加嚴重。

2. 辯護律師在偵查階段沒有閱卷權。閱卷是律師獲取證據的一種有效方式，尤其是在律師取證缺乏強制力保障的情況下，閱卷幾乎成了辯護律師發現控方證據漏洞、獲得對犯罪嫌疑人有利證據的唯一途徑。但《刑事訴訟法》第38條規定：「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。」《關於依法保障律師執業權利的規定》第14條重申了這一規定，沒有任何突破。

3. 辯護律師在偵查階段調查取證舉步維艱。按照《刑事訴訟法》第41條的規定，在偵查階段，辯護律師可以通過調查取證，收集對犯罪嫌疑人有利的證據。但是，我國律師調查取證權具有明顯的民間特徵。雖然按照《律師法》第35條的規定，律師憑律師執業證書和律師事務所證明，就可以向有關單位或者個人調查取證。但在實踐中，如果有關單位和個人不予配合，辯護律師調查取證權聊勝於無。有數據顯示，認為律師取證遇到證據持有人不配合的受訪者高達91.2%。如果律師申請調取證據，由於需要提供「相關線索或者材料」，辦案機關也常以辯護律師沒有相關線索或者材料為由而予以拒絕。

4. 律師的辯護意見難以被採納。律師辯護意見提出的越早，越有利於防止冤假錯案。按照《刑事訴訟法》第36條的規定，在偵查階段，辯護律師就可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，並提出意見。但實際上，律師辯護意見被採納難已經成為我國當前刑事辯護中的一大突出問題。尤其是在偵查階段，偵辯雙方存在直接的利益衝突，偵查人員往往具有提防和排斥辯護律師的天然傾向，即使認為律師的辯護意見是正確的，也不願意接受和採納。

（三）程序性辯護具有現實局限性

對於《刑事訴訟法》第35條規定的辯護人的職責，有學者認為，它「僅僅涉及實體性辯護，而沒有包括程序性辯護」。但是，在偵查階段，辯護律師的職責應當包括實體性辯護和程序性辯護兩個方面，尤其是後者，這種「以攻為守」的辯護活動，是律師在偵查期間切實發揮辯護實質有效作用的關鍵，甚至被稱為「最好的辯護」。

在司法實踐中，辯護律師為犯罪嫌疑人申請迴避，請求變更強制措施，申請非法證據排除等，都屬於程序性辯護，其中申請排除非法證據的辯護影響最大，它可以挑戰偵查行為的合法性，乃至排除其法律效力。但是，偵查階段的辯護主要為將來法庭上的辯護活動做準備，很難產生實質上的法律效果。

（四）刑事辯護的執業風險依然存在

刑事辯護曾被視為律師業界最有價值的業務，但當下願意從事刑辯業務的律師卻越來越少。律師不願意代理刑事案件的原因是多方面的，但《刑法》第306條的規定則被認為是刑辯之困的罪魁禍首，律師因涉嫌毀滅證據、偽造證據、妨害作證等犯罪被追究的案件時有發生。當然，不排除有些律師確有僭越《刑法》的行為，但該規定的存在，無形中加大了刑辯律師的執業風險，給律師造成了心理壓力。

《刑法》第306條的存在好似懸在辯護律師頭上的「達摩克利斯之劍」，直接威脅到他們的人身自由和執業安全。在理論界普遍呼籲廢除這一規定的時候，《刑事訴訟法》的修改並沒有作出實質性變化，只是在第42條中增加規定了偵查迴避的內容，這樣規定主要是為了防止個別地方的偵查機關出於某種不正確的目的，對辯護人的辯護行為進行打擊報復。但事實上，這樣的規定，既不能解決偵查機關執業報復的問題，也無法祛除辯護律師的心病。

（五）偵查階段律師辯護的效果不太令人滿意

有學者對我國刑事辯護總體質量作過調查，數據顯示，認為「一般」、「差」或「很差」的人數比例高達93.7%，認為辯護總體質量「很好」的僅佔6.3%。被追訴人對辯護律師評價一般和不滿意的比例高達60.1%。相比較而言，法庭上辯護的質量通常要好於偵查階段的辯護。因為對於律師來說，法庭的精彩表演以及勝訴結果會給他們帶來很多好處，包括更多的案源和榮譽，故而大都會為庭審做比較充分的準備。犯罪嫌疑人對於律師辯護效果的評價通常是以案件處理結果為標準的。偵查階段辯護律師的會見、取證、申訴、控告等多是程序性的，在很多情況下，偵查階段的辯護並不總能產生實質效果，也很難給犯罪嫌疑人帶來實際好處。由於犯罪嫌疑人對律師辯護缺少實在的獲得感，從而對律師的辯護活動便會不滿意。如果再考慮到有些律師不認真履行辯護職責，作為法律服務消費者的犯罪嫌疑人對辯護律師的辯護會更加不滿意。

三、偵查階段有效辯護的標準及其評價指標

（一）有效辯護及其標準

「有效辯護」制度起源於美國，並經歷了一個漫長的發展過程。根據美國聯邦憲法第六修正案的規定，獲得律師幫助是被追訴人的一項基本權利。在1932年的「鮑威爾案」（Powellv.Alabama）中，美國聯邦最高法院已經意識到律師幫助的有效性問題；1963年「吉迪恩案」Gideonv.Wainwrigh）的判決書明確提出，律師應當提供有效的代理；在1970年「麥克曼案」（McMannv.Ｒichardson）中，正式將憲法第六修正案的辯護權條款解釋為「獲得律師有效幫助的權利」。但美國聯邦最高法院一直沒有對「有效辯護」給出明確的判斷標準，而是通過一系列的「無效辯護之訴」而給出了無效辯護的判斷標準。在1945年美國哥倫比亞特區巡迴上訴法院審理「狄格斯案」（Diggsv.Welch）時，認為律師的辯護行為只有是如同「荒誕劇和笑柄」（FarceandMockery）以至成了毫無效果的代理時，律師的辯護才構成無效的辯護。1984年美國聯邦最高法院在「斯特里克蘭案」（Stricklandv.Washington）中確立了無效辯護的雙重審查標準：一是律師的辯護有缺陷，即律師沒有充分發揮辯護人的功能，其表現低於合理預期；二是律師的辯護給被告人造成了損害。

對於有效辯護的標準，歐洲學者則提出了「三角模式」理論，即將有效辯護的影響性因素分為三類權利：第一類處於三角形頂端，是確保有效辯護的最重要的權利，被視為實質性的程序權利，包括無罪推定、沉默權等；第二類處於三角形左下端，對頂端的權利起支撐作用，包括權利告知、調查權、排除規則等；第三類處於三角形右下端，屬於性質、功能不同的權利，包括辯護素質、質量控制等。這三類權利之間相互聯繫，如同一個有機體發揮作用。要保障被指控人獲得有效辯護，三角形中的諸項權利均須得到滿足。可以看出，該理論的內在邏輯基礎是為了更好地保障被追訴人的程序性權利，衡量律師提供法律幫助的有效性，關鍵要看律師的辯護是否幫助當事人充分實現了上述權利，而對於律師幫助與裁判結果的關係並沒有給予太多的考慮。

我們可以假定辯護律師總是稱職和勤勉的，但實際上，律師也有好有壞，有勤有懶，獲得律師並不就等於獲得了律師的辯護。獲得律師的辯護並不等於獲得了律師的有效辯護。相比較而言，我國學者更看重律師辯護的實質效果，強調律師提供的法律幫助要有實際意義。如果律師所提供的法律幫助流於形式或者缺乏實質價值，那麼，這種辯護就不是有效的辯護。不可否認，律師辯護的目的是為了維護犯罪嫌疑人的合法權益，必須是有效的，能夠產生實際效果。

當然，也不能把辯護的實體效果作為衡量有效辯護的唯一標準。因為訴訟結果並不完全依賴於律師的勤勉盡職，更多的是由案件的社會結構決定的，包括法官能否居中裁判，尤其是控辯雙方的力量對比關係，在很大程上能夠預示案件的處理結果。並且，過於強調辯護的實體效果，容易產生一些負面影響，如有的律師為了追求勝訴而不惜違規辦案。

（二）偵查階段有效辯護的標準

在上文「斯特里克蘭案」的裁決中，美國聯邦最高法院認為，律師需扮演的角色來自於審判程序的對抗式這一本質，並且只要依其對抗式的模式，有效辯護的標準也可以適用於刑事司法程序的其他階段。但是，在偵查階段，律師沒有閱卷權，不了解偵查機關掌握的證據情況，很難就犯罪嫌疑人有罪無罪以及罪之輕重提出實質性的辯護意見。因此，偵查階段有效辯護的標準應當低於審判階段的標準，且評價偵查階段律師辯護的有效性應側重於律師辯護行為本身，輔助考察辯護行為所產生的訴訟效果。

首先，偵查階段律師辯護的空間有限。按照《刑事訴訟法》的規定，雖然辯護律師在偵查機關第一次訊問犯罪嫌疑人時就可以接受委託介入訴訟，但與法庭審判相比較，辯護律師的準備工作不夠充分。更重要的是，在法庭審理過程中，除了合議庭評議辯護律師無法參與外，無論是法庭調查還是法庭辯論，辯護律師全程參與，有充分發表辯護意見的機會。但偵查行為通常都是偵查機關單方面進行的，毋庸說辯護律師，即使法院、檢察院也無法介入偵查活動，雖然律師可以通過會見犯罪嫌疑人了解案情，核實有關證據，但辯護的效果大打折扣。

其次，偵查階段律師辯護主要功能是防止犯罪嫌疑人的人身權利和訴訟權利受到不法侵犯。從我國《刑事訴訟法》第36條及相關規定來看，在偵查期間，辯護律師能為犯罪嫌疑人提供的法律幫助主要是代理申訴、控告，申請變更強制措施等。在法庭上，辯護律師參加法庭調查和法庭辯論，提出被告人無罪、罪輕等實體性的意見。而在偵查階段，案件尚未偵查終結，犯罪嫌疑人是否有罪尚未有明確的結論，辯護律師很難提出針對性的辯護意見。

第三，偵查階段律師辯護彰顯的主要是程序正義。控辯平等是正當法律程序的當然要求，包括訴訟地位上的平等和訴訟手段上的對等。但事實上，所有國家的刑事訴訟都存在控辯不平等的問題，尤其是在偵查期間，偵查機關掌握著大量的國家司法資源，以強大的國家暴力作後盾，並擁有直接控制對手人身自由的權力，而如果犯罪嫌疑人只靠個人力量進行被動防禦，平等武裝的自然正義是根本無法實現的。近代律師制度的發展很好地彌補了犯罪嫌疑人自我辯護的不足，雖然很多時候還不足以對抗偵查機關，但使得嚴重傾斜的天平逐漸趨於平衡。

最後，強調偵查階段律師辯護行為符合刑事訴訟規律。刑事訴訟的進行必須符合自身的規律，不同的訴訟階段，應當採用適合於各自特點的方式和方法。法庭審判是決定被告人是否有罪的關鍵環節，律師辯護主要是圍繞罪之有無以及刑之輕重等問題展開，保障被告人不被錯誤定罪和判刑。在偵查階段，由於偵查機關與犯罪嫌疑人處於一種二元對立的緊張關係，很容易發生偵查行為違法以及侵犯犯罪嫌疑人的人身權利問題。因此，律師介入偵查為犯罪嫌疑人提供法律幫助，有利於加強對偵查行為的監督，也有利於保護犯罪嫌疑人的人身權利。

（三）偵查階段有效辯護的評價指標

隨著有效辯護理念的引入和確立，建立一套旨在規範律師辯護的質量控制體系，已成為我國未來刑事辯護制度發展的必由之路，也是未來刑事司法改革的一項重要目標。從偵查階段律師辯護的自身特性出發，兼顧我國刑事訴訟制度發展狀況和當前的司法環境，偵查階段有效辯護的評價可以從行為標準和結果標準兩個維度來進行，其中行為標準主要評價辯護律師資質的可靠性和辯護行為的規範性，結果標準主要考察律師辯護的訴訟效果。此外，有效辯護僅僅靠律師的勤勉盡職是不夠的，需要犯罪嫌疑人和偵查機關的「配合」，還要依賴良好的法治環境，故律師的執業保障也是偵查階段有效辯護評價的一個重要維度。具體而言，偵查階段有效辯護的評價指標應該包括以下內容：一是辯護律師資質的可靠性，包括律師的道德素質和業務能力兩個方面，前者主要評價律師的誠實守信、遵紀守法、工作態度積極、忠於犯罪嫌疑人利益、勤勉盡職的敬業精神等；後者主要考察律師的業務能力，包括律師的從業資格、從業年限、法律知識熟練程度及其靈活運用情況、訴訟經驗和辦案技巧等。二是辯護行為的規範性，包括及時、準確提供法律諮詢、會見犯罪嫌疑人、與委託人充分協商、調查取證、提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕證據、申請變更或者解除強制措施、申請排除非法證據、提出申訴控告等。三是律師辯護的訴訟效果，包括及時制止偵查機關非法取證行為、有效制止違法偵查行為、犯罪嫌疑人的人身權利、財產權利等得到保護、移送審查起訴意見書充分吸收律師的辯護意見、犯罪嫌疑人及委託人對律師辯護滿意等。四是律師的執業保障，包括律師受到有尊嚴的對待、在執業活動中人身權利不受侵犯、免予作證的權利得到保障、履行辯護職務行為不受法律追究等。

需要說明的是，偵查階段有效辯護的評價指標是一個開放的體系。從理論上講，所有與律師在偵查階段辯護活動相關的事項，都可以作為評價對象。但這並不意味著所有事項都會被設定為評價指標。評價指標應當與時俱進，能夠及時反映國家法治建設的進步和司法改革的成果。隨著訴訟制度、律師制度的發展以及司法實踐的變化，有些指標可能不再作為考察的內容，而有些新的指標也可能會不斷地納入評價範圍。如律師與犯罪嫌疑人通信的問題，目前實踐中很少有律師與在押的犯罪嫌疑人通信，因而無需將之作為評價指標；關於會見的問題，隨著《關於依法保障律師執業權利的規定》的貫徹落實，不久的將來可能不再是個問題，屆時無需對之再做評價。

四、偵查階段有效辯護的保障措施

（一）尊重律師：營造寬鬆的辯護環境

良好的法治環境是有效辯護的重要保障，也是刑事辯護事業賴以生存和發展的必要條件。但有數據顯示，64.6%的律師認為當前執業環境「差」或「很差」，認為「一般」的有31.6%，兩者共計比例高達96.2%。在過去，律師被認為是「為壞人辯護」，或認為律師的介入會妨礙偵查。這種偏見之下，律師偵查辯護受到排斥，甚至無端限制或干擾律師正常的辯護行為。

尊重律師是法治進步的重要表現。不僅把律師當作是法官、檢察官的朋友，也當是警察的朋友。事實上，尊重律師辯護不僅僅是一種道德義務，更是一項法律義務。《關於依法保障律師執業權利的規定》第2條明確規定「人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關應當尊重律師」，同時強調「不得阻礙律師依法履行辯護、代理職責，不得侵害律師合法權利」。辦案人員應謹記，獲得律師辯護是嫌疑人的一項基本權利，不是任何人可以拒絕的。

（二）「武裝」律師：完善偵查階段律師辯護制度

從根本上說，有效辯護取決於辯護制度及程序保障，並確保律師的合法權利得以實現。按照《刑事訴訟法》的規定，律師在偵查階段的辯護權只是一種有限的權利。我國不可能像美國那樣，實行刑事偵查雙軌制，即辯護律師享有與偵查機關大體相當的偵查手段和措施，但必須轉變訴訟觀念，通過完善辯護制度，提升辯護方的防禦能力。

1. 確立偵查訊問時律師到場制度。按照《刑事訴訟法》第33條的規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問之日起就有權委託律師作為辯護人，但這並不意味著偵查機關第一次訊問時就必須有律師到場。我國偵查程序相對封閉，偵查權又缺乏有效的自我約束機制，容易導致刑訊逼供、誘供騙供等非法訊問行為的發生。賦予辯護律師訊問到場權，有利於對偵查活動進行有效的監督和制約；同時也有利於律師更早、更深入地了解案情，切實有效地履行辯護職責。

2. 保障獲得案件信息的權利。獲得有關案件情況的信息資料是有效辯護的重要條件。按照《關於依法保障律師執業權利的規定》第6條的規定，辯護律師接受犯罪嫌疑人委託後，可以依法向辦案機關了解犯罪嫌疑人「涉嫌或者被指控的罪名及當時已查明的該罪的主要事實」，並特彆強調了辦案機關的告知義務。不過，在偵查階段，律師獲得案件信息的能力更應該得到保障。在保障律師會見權外，還應當賦予辯護律師有限的閱卷權，包括查閱犯罪嫌疑人的訊問筆錄、本案的訴訟文書和技術性鑒定材料等。

3. 完善律師調查取證權。調查取證是有效辯護的前提條件。雖然《刑事訴訟法》第41條明確規定了這一權利，但同時又做了較多限制，這種建立在證據持有人「同意」和人民檢察院的「許可」基礎上的權利在實踐中很難實現。對此，應當廢除不必要的限制條件，並確立證人以及證據持有人的證據協助義務，即律師在依法調查取證時，有關單位和個人負有配合義務，除非提供證據將導致自我歸罪，不得拒絕提供證言或者證據。對於無正當理由拒不提供證據的單位和個人，除辯護律師有權申請人民檢察院調取證據外，應根據具體情形，給予適當處罰措施。

4. 賦予律師申請鑒定的權利。按照《刑事訴訟法》第144條的規定，在偵查程序中，鑒定啟動權專屬於偵查機關，且啟動鑒定幾乎沒有任何限制。雖然第146條規定了犯罪嫌疑人可以申請「補充鑒定或者重新鑒定」，但卻沒有啟動鑒定程序的權利。對此，應規定控辯雙方均可委託鑒定人。但賦予犯罪嫌疑人不受限制的鑒定啟動權很容易造成多頭鑒定和重複鑒定的問題。目前比較可行的做法是，改革現有的鑒定啟動模式，賦予犯罪嫌疑人及其辯護律師申請鑒定的權利。

5. 賦予律師申請證據保全的權利。證據保全是民事訴訟中常用的收集和固定證據的手段，主要是在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，預先採取的一種保全措施。在刑事訴訟中，因偵查機關承擔全面收集證據的義務，故立法沒有規定犯罪嫌疑人申請保全證據的權利。但在實踐中，律師發現了有利於犯罪嫌疑人的證據或者證人，而僅靠律師個人能力卻又無法獲得的，如果不及時收集，有可能導致證據永久毀損或者滅失，此時應當賦予犯罪嫌疑人及其辯護律師申請偵查機關保全有關證據的權利。

6. 明確律師作證特免權。《刑事訴訟法》第46條規定了律師的保密義務，即除法律規定的情形外，律師對其在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，應當予以保密。對此，有人認為，這種保密意味著在法律上免除了辯護律師對上述情況和信息的「舉報作證義務」。但嚴格地說，這並不是真正意義上的作證特免權，尤其是關於「及時告知司法機關」的規定明顯欠妥。建議把例外條件改為「委託人利用律師提供的服務從事犯罪活動」，並明確規定律師披露犯罪嫌疑人犯罪信息的被動性，以保障辯護律師履行職責忠誠地為當事人服務，而無須考慮「由案件本身或我們的辯護行為所引發的任何其他後果」。

7. 賦予律師完整意義上的刑事豁免權。《律師法》第37條第二款規定了辯護律師庭審言論豁免權，但無論是在法庭上還是在偵查程序中，辯護律師的語言與行為是很難分得開的。刑事辯護是一個有風險的職業，而且偵查階段的執業風險遠遠大於法庭上的風險。律師會見犯罪嫌疑人或者調查取證稍有不慎就可能被涉嫌偽造證據、妨害作證等，儘管絕大多數最終被無罪釋放，但對於律師的心理壓力是很大的。因此，除了廢除《刑法》306條關於律師偽證罪的規定外，還應當賦予律師完整的刑事豁免權，保障其在偵查階段正常履行辯護職務行為不被法律追究。

（三）律師培訓：提高律師的業務水平和道德素質

辯護律師的業務水平和道德素質是有效辯護的重要保障。律師為犯罪嫌疑人提供優質的法律服務首先應當具有精深的法律專業知識，而滿足有效辯護的專業知識需要對律師進行法律培訓。否則，對於犯罪嫌疑人的權利保障而言，則毫無價值。當然，律師獲取專業知識僅靠律師在法學院的學習是遠遠不夠的，還必須接受系統的經認可的職業培訓。刑事辯護的生命在於經驗。最高人民法院、司法部聯合發布的《關於充分保障律師依法履行辯護職責，確保死刑案件辦理質量的若干規定》第3條明確要求，法律援助機構指派擔任死刑案件辯護人的應是「具有刑事案件出庭辯護經驗的律師」。同樣的道理，在普通案件偵查階段，律師也應當具備刑事辯護所需要的訴訟經驗和辯護技能。當然，辯護經驗除了靠律師在承擔和參與大量的案件中不斷總結以外，律師協會應當為其提供培訓機會，使其通過學習和借鑒其他律師的經驗來提高自己的業務水平。

此外，刑辯律師還應當具有高尚的職業道德和認真負責的職業精神。但是，當下有些辯護律師對當事人敷衍塞責，對公安司法人員獻媚巴結，有的則扮演他們之間的「掮客」。事實上，律師要想贏得社會的尊敬，要提供有效的法律幫助，就不能做只知收費的工匠，而應當做一位國家法治建設的奉獻者。否則，他可能會因靈魂的喪失而產生一種「持續的低級的痛苦」。

（四）律師懲戒：完善辯護律師懲戒措施

在司法實踐中，有些律師「出工不出力」，只進行「形式」上的辯護。如有的律師到看守所會見犯罪嫌疑人時間很短，有的甚至根本不去會見。律師不調查取證，很多是怕麻煩，有的覺得不值得，有的則認為調查不調查都一樣。辯護律師敷衍塞責，不能提供有效的辯護，不僅僅是對律師職業倫理和行為規範的公然違反，實際上也構成「違約」，即收受委託人的費用而不提供對價的法律服務，不僅損害了委託人的利益，也給整個律師事業造成傷害。

制裁乃是一項法律規範得以存在和得以有效的根本標準。對於辯護律師沒有認真履行或不正確履行辯護職責的，除了通過投訴的方式索回部分訴訟費外，應當充分發揮律師行業的自律作用，對有關律師進行紀律懲戒；情節嚴重的，應及時轉交司法行政部門處理。

（五）程序制裁：有限引入無效辯護制度

一般來說，有效辯護是作為與無效辯護相對應的概念而提出的。無效辯護制度始於美國，其主要內容是「律師的辯護行為中出現嚴重瑕疵而導致影響訴訟結果的公正性，一旦律師的行為被上級法院宣布為無效行為，原審法院的判決就將被撤銷並發回重審，以此保障被指控人的憲法意義上的辯護權。」而在大陸法系職權主義訴訟模式下，由於法官承擔訴訟關照義務，即使律師辯護質量不高，也不一定導致對被告人不利的訴訟結果，因此沒有建立律師無效辯護制度。

我國立法沒有確立無效辯護制度，但近年來學界開始關注並呼籲引入這一制度。雖然說律師沒有做到有效辯護，並不必然構成無效辯護。但是，有效辯護權的實現離不開對無效辯護的制裁。事實上，有效辯護既是律師的責任，也是國家的義務，即國家有義務保障犯罪嫌疑人獲得有效辯護。考慮到我國偵查機關負有全面收集證據的客觀義務，在很大程度上降低了建立無效辯護制度的必要性。但如果對辯護律師非常明顯的嚴重失職行為不做處理，不僅損害了犯罪嫌疑人的個人利益，而且是對司法的公信力乃至整個司法制度的危害。因此，從提高律師辯護質量以及保障犯罪嫌疑人權利的角度，可以在偵查階段「有限引入」無效辯護制度，即由於辯護律師的明顯過錯導致無罪的犯罪嫌疑人被錯誤追究的，如未按照《刑事訴訟法》第40條的規定及時提出有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人等證據的，除要追究辯護律師執業責任以及民事責任外，人民檢察可以作為退回補充偵查的理由。

結語

辯護權是被追訴人的一項基本權利，也是衡量一個國家民主法治發展水平的重要標尺。但被追訴人享有辯護權並不等於能夠獲得律師辯護，獲得律師辯護也不等於獲得了律師應當給予的辯護。我國刑事辯護經歷了一個從有位辯護到有人辯護、從有人辯護到有序辯護、從有序辯護到有據辯護、從有據辯護到有形辯護的發展歷程。未來，刑事辯護將從有形辯護走向有效辯護。

判斷有效辯護的標準通常是看「律師的行為是否損害了對抗制訴訟的基本功能，以至於難以依賴審判得到一個公正的結果」。在我國訴訟傳統上，沒有形成對抗制訴訟，缺乏有效辯護的制度基礎。但隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革的穩步推進，偵查程序改革勢在必行，犯罪嫌疑人的權利也會得到更有力的保障。而在犯罪嫌疑人所有權利中，獲得律師有效辯護無疑是對其最有意義的權利，因為它決定著其他權利的實現。如果犯罪嫌疑人得不到律師有效辯護，其他的權利就無從談起。

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