統治者心目中的法律：儒化及其特殊性

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秦、漢的法律都是法家所擬訂的。魏國李悝在公元前五世紀著《法經》，商鞅在公元前四世紀受之以相秦，漢承秦制，蕭何根據秦法定律。漢律完全代表法家的精神。

除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文時，「諸律令所更定，及列侯悉就國，其說皆自賈生髮之。」他所改的是什麼，雖不可得而知;但賈誼是有名的儒家，無疑必發自儒家的立場。賈誼曾對文帝說，古時刑不上大夫。文帝納其言，大臣有罪皆自殺不受刑。

儒家化漢代已開其端，主要地表現在以下兩方面。

1.儒家注釋法律《晉書?刑法志》說：「後人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有餘家，家數十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬三千二百餘言」。儒家對法律發生如此濃厚的興趣，決非偶然。儒家重視法律，是由於他們認識到法律在政治上的重要作用，有其現實意義。他們可以用儒家的觀點來解釋法律，改變法律條文的意義和內容。晉王植說：「晉律文簡辭約，旨通大綱，事之所質，取斷難釋，張斐、杜預同注一章而生殺永殊」，可以為例。

2.經義決獄董仲舒根據春秋經義決獄。以經義決獄便是以儒家思想為最高司法原則，直接應用於司法，判決有罪無罪、罪重罪輕，意義非常重大。據《漢書》本傳，膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之。「於是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經對，言之詳矣。」可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，卻受命去求教。這當然與漢武尊崇儒術有關。事實上，當時儒家參與司法工作的大有人在，都利用職權，以經義決獄。公孫弘「少時為獄吏，習文法吏事而又緣飾以儒術。」兒寬為奏獄掾，「以古法義決疑大獄。」東漢儒者應劭也著有《春秋斷獄》一書。

值得特別注意的是，兩漢司法官吏，雖非儒家，在當時風氣之下，為了迎合帝王的愛好，也重視經學，運用經義於司法。張湯本是刀筆吏，《史記》在酷吏之列。《史記》說由於「是時上方鄉文學，湯決大獄，欲傅古義，乃請博士弟子治《尚書》、《春秋》，補廷尉史，平亭疑法，奏讞疑事。」宣帝時，廷尉於定國「迎師學春秋，身執經」。後漢廷尉陳寵「議疑獄常親自為奏，每附經典，務從寬恕。」

綜上所述，漢律之儒家化主要為(1)注釋法律(2)經義決獄二事。此二事對當時和後世都有深遠的影響。後代仍然有人以經義決獄。

魏晉南北朝

法律進一步儒家化。首先應指出魏、晉、北魏、北齊、北周法典為儒家所制訂。這些人都是當時經學造詣極深的著名儒者。

儒家參與制訂法律的結果便是利用此機會，盡量將儒家思想的核心—禮—摻入法典(以禮入法)，改變了法家所制訂的法律內容、精神，使法律儒家化。

魏以八議入律是吸收禮經最重要之一事。此後歷晉、宋、齊、梁、陳、北魏、北齊、北周、隋、唐，一直到清，皆載於律。此外，除異子之科，使父子無異財，毆兄嫂加至五歲刑，以明教化。異子之科是秦律，民有二男以上不分異者倍其賦，至此始除之。

晉律儒家化最重要的一個內容為「峻禮教之防，准五服以治罪。」開後代依服制定罪之先河。1940年在香港大學任客座教授的陳寅恪先生云：「晉律亦純為儒家思想，非若漢律之自有漢家之法也。」又云：「司馬氏以東漢末年之儒學大族創造晉室，其所制定之刑律，尤為儒家化。」

北魏定犯罪留養祖父母、父母之條。為了體現刑不上大夫的精神，又有以官爵當刑的規定。大臣死罪賜自盡的規定。留養之法為歷代所行，官當亦為唐宋所沿用。

《孝經》云：「五刑之屬三千，而罪莫大於不孝。」北齊列不孝為重罪十條之一，犯者不在八議論贖之限。隋採用，並置十惡之條。自唐迄清皆沿用。

北周完全模仿《周禮》，法律全盤禮化。但因《周禮》不合實情，不能適應當時環境，所以隋承襲北齊律，兼采魏、晉刑典，而不採用北周之制。

歸納言之，中國法律之儒家化可以說是始於魏晉，完成於北魏、北齊，經歷了三個半世紀，隋唐集其大成。唐律尚存於今日，翻閱全書，更可完整地看出有關禮的內容。除八議、官當、十惡、不孝、留養、按服制定罪外，還有不少條文是來源於禮的。禮，子當孝事父母，於是子孫違犯教令，供養有缺成為專條，徒二年。祖父母、父母在而子孫別籍異財者，徒三年。父母老疾無侍委親之官徒一年，並免所居官。禮，父母之喪三年，於是匿不舉哀，釋服從吉，冒哀求仕，居喪生子、嫁娶、兄弟別籍異財皆有罪。《大戴禮》有七出三不去之文。於是成為法定的離婚條件。儒家主張父為子隱，子為父隱，於是律許親屬容隱，不要求子孫作證，更不許告父母，告者絞。《荀子》云：「禮者，養也。」慾望的滿足，物質的享受，都區別貴賤而有所制約，詳細規定於禮書中。唐律於是規定營造舍宅、車服、器物及墳塋、石獸之屬，於令有違者，杖一百，並令改正。以上種種規定都足以說明禮在法律上的重要性，故《四庫全書提要》云：「唐律一準乎禮」。

《宋刑統》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影響。除官當外，上述有關禮的規定大體保存在法典中，只是處分有所不同而已。我們可以說以禮入法的過程即儒家化的過程，是中國法律發展史上一件大事。法律因此發生了重大、深遠的變化，禮成為法律的重要組成部分。這過程始自魏、晉、南北朝，隋、唐集其大成後便成為中國法律的正統，一直沿用到清末。

現在讓我們來討論法律的儒家化對中國法律的意義和影響。

1.法律極端重視禮，禮成為法律的重要組成部分。因而禮具有合法性和強制性。同時禮成為判斷有罪無罪的標準。禮認為對的，就是法認為合法的;禮所不容許的，也就是法所禁為的。漢儒公孫弘早就提出賞罰應以禮義為標準。他在對策中對漢武帝說：「故法之所罰，義之所去也;和之所賞，禮之所取也。」東漢廷尉陳寵云：「禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表裡者也。」明丘浚《大學衍義朴》云：「人必違於禮義，然後入於刑法」。

自漢儒提出德主刑輔的理論以來，它成為歷代統治者所接受的一貫主張。德的涵義不僅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通過禮義而體現的，有關倫常的孝弟忠信等德都要通過禮才能實現。所以古人常德禮並言，強調德禮的重要性。王符云：「尊德禮而卑刑罰。」《唐律疏義》云：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用。」朱熹云：「政者為治之具，刑者輔治之法，德禮則所以出治之本，而德義禮之本也，此其相為終始。」明丘浚在其所著《大學衍義補》一書中反覆論述「德主刑輔」的道理。他說：「可見刑之制，非專用之以治人罪。蓋恐世之人不能循夫五倫之教，故制刑以輔弼之。使其子皆孝，為臣皆忠，為兄弟皆友，居上者必慈，與人者則必信，夫必守義，婦必守禮，有一不然，則入於法而刑辟之所必加也。」顯然，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂「明刑弼教」，實質上即以法律制裁來推行禮教，維護倫常。

重視德禮和綱常名教的結果是，法律為禮教所支配，道德倫理與法律不分，道德倫理成為立法司法的指導原則，違犯道德倫理必須受到法律制裁。道德倫理與法律關係之密切是顯而易見的，不必多談。所有研究中國法律的中外學者都看到了並強調這一點。

2.法律的作用在於刑罰。法家固然主張嚴刑重罰，達到「以刑去刑」的目的。就是儒家也認為「刑人之本，禁暴惡惡，且懲其未也」。重在懲罰和報應，兼有警告預防的作用。王符雲制刑法「非好傷人肌膚，斷人壽命者也，乃以威奸懲惡，除民害者也。」朱子也說：「號令既明，刑罰亦不可弛，苟不用刑罰，則號令徒掛牆壁爾，與其不遵以梗吾治，曷若懲其一以戒百?」《漢書》有《刑法志》，正史有刑法志者共14種，《魏書》直稱《刑罰志》。可見在古人心目中，法律以刑法為主。試觀唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、訴訟法及行政法，都屬於公法的範圍，民法很少。唐律《戶婚》律外，《雜律》中有幾條關於負債、買賣、市場管理的法律。明、清律涉及民事者有《戶律》和《禮律》中的一部分。《戶律》中的《戶役》大多為戶口、賦役一類的規定，僅「立嫡子違法」、「別籍異財」、「卑幼私擅用財」為民事;《田宅》、《婚姻》、《錢債》、《市廛》與民事有關。《課程》包括私鹽、私茶，僅「匿稅」、「舶商匿貨」屬於商事;《倉庫》屬於錢糧、倉庫管理。《禮律》《祭禮》中有「褻瀆神明」、「禁止師巫邪術」，涉及宗教活動。《儀制》除朝廷儀制外，僅「服舍違式」、「匿父母夫喪」、「喪葬」、「鄉飲酒禮」等涉及人民生活。可以說大部分民事、商事都為法律所不過問。故法律不是用來調整人民及人民團體的生活和活動的，大不同於西方的法律，律例中即使屬於民事性質，違犯規定者也附以笞、杖、徒、流處分，與刑事犯罪無所區別，因此人民也不願政府干預他們的生活。

3.法律的目的在於維持政治、社會秩序，主要地是維護君權，鞏固中央集權的專制主義，維護父權和夫權，維護家族主義。自漢儒提出三綱的口號以來，三綱五常一直是我國倫理的核心，同時也是法律的指導原則。君權、父權、夫權不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫處分極重。謀反、不孝(詛罵父母)、惡逆(毆及謀殺祖父母、父母、殺夫)都屬於十惡不赦;罵父母，唐、宋、明、清皆為絞死，毆者斬決，致父母於死，元、明、清重至凌遲;妻毆夫至死者，唐、宋、明、清律皆處斬刑，故殺、謀殺，明、清皆重至凌遲。

家族中除直系親屬外，還有旁系親屬，有親疏、尊卑、長幼之別。禮要求家族成員的行為符合其身分，權利義務決定於親疏、尊卑、長幼的差別。法律上關於親屬間的侵犯傷害行為處分不同常人，不適用一般條文，而是根據親疏、尊卑、長幼之序，制定了一系列特殊規定。尊長殺傷卑幼，關係愈親則定罪愈輕;反之，卑幼殺傷尊長，關係愈親則處分愈重。奸非罪不論尊卑長幼，關係愈親則處分愈重。親屬間的竊盜罪亦不同凡人減等治罪，關係愈親則罪刑愈輕，關係愈疏則罪刑愈重。定罪輕重既以親疏、尊卑、長幼為準，而親疏在我國自古以來是以服制來指示的，於是服製成為裁定罪刑的標準之一。早在晉代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原則。按祖父母、父母、子孫、期親、大功親、小功親、緦麻親種種不同身分區別罪刑，詳細規定於條文中。明、清律並將八個喪服圖列入法典卷首。在古人心目中，親屬間有犯，按服制定罪恰如其分，便是罰當其罪;罪名與服制有出入，便是刑罰不中。

此外，在社會上也存在著不同身份，形成貴賤上下的分野，優越與從屬關係的對立。慾望的滿足和生活方式不同，權利義務也不同。禮要求人們的生活方式和行為符合其社會、政治地位。法律上承認他們的不同身分，給予種種特權或限制。首先舍宅、衣服、器物有嚴格的規定。婚姻、喪葬、祭祀儀式也有所不同，不能僭用。貴族和官吏享受種種法律特權，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、審判和判罪。上古時代即有刑不上大夫之說。漢代有先請之制，貴族及六百石官吏經過上請的手續才能逮捕、審問、判罪。自魏以後有八議之條，合乎八議條件者犯死罪只能由官吏議罪，由皇帝裁決。犯罪還可以照例減等，或贖罪。唐、宋律有官當，品官可以官品折抵徒流。明、清加強中央集權，加強對官吏的控制，無官當法。官吏犯罪，笞、杖照例罰俸、降級、革職，不受刑，徒、流才?鄪。清制進士、舉人、貢、監、生員犯笞、杖輕罪，照例納贖。

良民賤民在法律上的地位不平等：賤民包括奴隸、倡、優、皂隸，清初山陝樂戶、江南丐戶、浙江惰民、廣東蛋戶等。奴婢毆傷良人加等治罪，良人毆傷他人奴婢減等治罪。殺死奴婢的處分亦不同於殺死凡人。關於奸非罪，奴奸良人較常人相奸為重，良奸賤則較常人相奸為輕。主奴之間則待遇更為不平等。

4.重視身分和綱常名教必然強調義務與責任，而不是個人的權利。人臣有忠於國君的義務，兒子有孝父母的義務，不能供養有缺，不能違犯教令。父母的意志是對的，因為他是我的父母;天下無不是的父母，應當甘心受父母的責罵。妻子有侍奉丈夫，從屬於夫的責任。應當指出法律所涉及的對象不是孤立的、抽象的個人，而是在一定社會關係中人與人之間的關係，以及彼此之間的權利義務和責任。

5.因此法律強調特殊主義，而不是普遍主義(particularism vs. universalism)。固然大部分法律普遍運用於任何人，但法典中包括很多隻適用於某種特殊身分的特殊性的條文。換而言之，也就是法典中有大量關於親屬及社會身分的特殊規定，這些特殊規定與一般的規定並存於法典中，運用的原則是特殊的規定優先於一般的規定，在不適用特殊規定時才適用一般的規定。這是中國古代法律的一個特點。

6.重視身分的差別，法律的發展必然趨向於具體化。上面已講過，親屬間的侵犯行為是按親疏、尊卑、長幼之別來定罪量刑的，因輩分及服制而不同。立法煩瑣而具體。就是不涉及親屬或其他社會身分的一般法律，也根據犯罪具體情況而給予不同的處分，十分具體。例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分;折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分;斷舌及毀敗人陰陽者是何處分，規定得極為具體。又如強盜罪，強盜人數，持仗不持仗，是否傷人，得財多少，問罪不同。清代陸續制訂的有關強盜條例竟有50條之多。著眼於犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結果使得概括性的原理原則難於發展。

7.由於國家根據犯人身分(家族內及社會上的)及犯罪的具體情況而制定了不同的條文。司法官吏必須嚴格遵守條文，引用適合罪情及身分的條文，依法判罪，無自由裁定、伸縮之權。司法官吏如果誤用條例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具體情況，便要負判罪錯誤的責任，受到處分。官吏故意將無罪的人判成有罪，將有罪的人判成無罪，或將輕罪判成重罪，將重罪判成輕罪(故出入人罪)，固然是違法行為，便是出於疏忽或過失，判罪過輕過重(失出入罪)也要受到懲處，只是處分輕於故出入人罪而已。

以上七點可以說是中國傳統法律的特點，是在一定歷史條件下形成的，是儒家思想支配法律以後形成的。

節選自瞿同祖《法律在中國社會中的作用》第一部分「統治者心目中的法律」。