刑辯的絕境_樂陶居與豆腐坊_法律博客www.fyfz.cn

各位來賓、律師同行下午好：

我今天演講的題目是「刑辯的絕境」。主要講四個部分：耗子（老鼠）、猴子、車子、鉗子。

我為什麼選擇這個題目？是因為最近剛剛辦過的三個案子。一個案子是柏慶林逃避繳納稅款案，一個是郭利敲詐勒索案，還一個是念斌投毒案。這幾個案子都存在非常嚴重的問題，我們在案件審理期間就有關問題反覆強調，反覆說，但案件不該判罪的還是被判罪，不該判死刑的卻一次又一次的判處死刑。這三個案子給了我很大的震動，一直以來，我始終堅信憑藉良好的職業道德，憑藉精湛的辯護技能和技藝，抽絲剝繭認真仔細的辦案，一定能發現問題獲得辯護的成功。然而，這幾個案子突然使我發現自己的想法很天真，職業道德只是一個被人讚美的虛擬的外殼，事實上它與案件的結果沒有必然聯繫，刑事辯護實際進入了一種絕境之中。恰好在這個時候，法學會的同志問我演講的題目，我當時就說「刑辯的絕境」。

一、 老鼠的困惑

美國著名的心理學家斯金納曾經做過一個實驗。將老鼠放進一隻盒子，盒子裡面有一個按鈕，老鼠不小心觸動了按鈕，按鈕就會出水、出米，老鼠受到了激勵，就不斷的去碰這個按鈕，老鼠就可以不斷得到吃的。

這是一個具有非常重大意義的發現。沿著這個思路，又有人做了一個實驗，將老鼠放進一隻盒子，盒子里也有一個按鈕，老鼠不小心碰了這個按鈕，按鈕就電了它，每次碰到這個按鈕，老鼠就會被電擊一下。這是一種懲罰，以後呢，老鼠們就會非常小心的離按鈕遠遠的，絕不去觸動按鈕。

後來，又有人做了一個實驗，將老鼠放進一隻盒子，盒子里也有一個按鈕，老鼠不小心碰了這個按鈕，這個按鈕一會兒出米和水，一會出電，什麼時候出米和水，什麼時候出電，完全沒有規律，這時的老鼠就會變得不知所措，非常的鬱悶，非常的困惑。因為，它不知道自己應該做什麼。

我常常感覺自己就是那第三隻盒子里的老鼠，鬱悶、困惑、不知所措。

斯金納的實驗指出了人的行為規範可以通過不斷的鼓勵、懲罰方式建立，這個理論在幫助人們學習，培養好的習慣，以及在規範人們的行為上都具有非常的意義。

律師的職業，與維護社會的公平、正義相關，因此，對於律師的職業道德執業紀律有著特殊的要求。對律師來說，那個出米出水的鈕就是對律師勤奮、努力、盡職盡責、恪守職業道德的鼓勵和支持，而那個出電的鈕，就是禁止性的規定。做的對的給予鼓勵和支持，違法、違紀、違反職業道德的，就要給予嚴厲的批評、懲處。通過對律師盡職盡責行為的鼓勵、支持，對違法違規行為懲罰，來調整律師的行為規範，整個律師行業才能健康的發展。

這些年，社會公眾對司法不公反映比較強烈，而很多公眾認為這是律師托關係、走後門所致，律師的社會形象日益下降。不久前6月21日《瞭望》周刊還發表了一篇評論律師形象危機的文章。最高法院、司法部以及許多地方法院，都制定了規範律師與法官關係的規定，有意識的在律師與法官之間架起「隔離牆」。實事求是說，這種隔離牆在防止律師違法違規方面發揮了一定的作用，但對於律師與法官的正當交往也造成了一定的影響，在目前的情況下，這是一種無奈之舉。

我始終是堅決支持對違規行為嚴處的。這麼多年以來，北京市律師協會對於投訴案件非常重視，不護短，對於確實違法、違紀、違規的行為給予了嚴厲的處罰，才保證了北京律師隊伍在人員發展迅速的情況下，仍能保持良性的發展勢頭。其實，有很多人對此並不理解，說：律師協會是律師的娘家，你們為什麼不向著律師說話。我認為，如果律師確實有問題，確實不能護短，懲處和保護是一樣的，對行業整體發展有益。這就和那出電的按鈕一樣，不該碰的大家都不去碰，才能保持這個行業中社會中的聲譽，才能繼續發揮它應有的作用。如果那個按鈕失靈了，不僅是放縱這種違法行為，而且還會「一馬勺壞一鍋湯」，影響其他律師。

但是，任何事情都有兩個方面，在嚴厲懲處違法、違紀、違規行為的同時，也要去鼓勵那些做的好的，嚴格遵守職業道德，恪盡職守，全心全意為客戶服務的律師。因為在規範人們的行為上，鼓勵與懲罰相比，鼓勵能產生更好的效果。

這些年，司法局、律師協會在律師管理、職業道德、執業技能培訓方面下了很大力氣。湧現出了很多優秀律師，很多律師都非常痛恨不學無術，只會拉關係走後門的做法。前不久我在內蒙遇到一個檢察官，他曾做過三年的律師，他離開律師隊伍考進檢察院，除了他說他喜歡檢察院的工作以外，說的最多的就是討厭每天對公檢法的人員低三下四的討好，他認為沒有人的尊嚴。前幾天在和一個律師聊天的時候，這個律師說，過去我也給法官送過禮，沒有辦法，為了當事人，僅僅是希望法官能聽聽我們的意見，但我非常痛恨這種行為，現在打死我也不幹了，法官愛怎麼判就怎麼判，我因為這個丟了飯碗不值得。這個想法其實很有代表性。

一直以來，我始終堅信，不走後門，不拉關係，憑著自己良好的職業道德、精湛的技藝、不屈不撓的職業精神，辯護就會取得成功。這種想法和做法是一種正當的、合法的，應當予以鼓勵的行為。我堅信，假的真不了，真的假不了，就像對學員培訓那樣，我們在辦案中總是把案情吃透，擔心法官聽不明白，把辯護理由掰開了揉碎了去給法官講。在一次關於《民事案件刑事化》的研討會上，有一名女律師在發言的時候哭了，她說：我給法官反覆的說，反覆的講，就是怕法官聽不明白，但是，我後來發現，法官聽明白了，他們什麼都明白，就是不採納你的意見！女律師的話引起了很多律師的共鳴。就像前面提到的幾個案件，問題就像禿子頭上的虱子——明擺著的，法官也知道，就是不採納。有些案件，我們做的非常細緻，因為細緻就發現了問題，而很多問題都是大的、原則性問題，但我們不遺餘力的去講這些問題，而法院的判決卻是一次又一次的死刑。在我們辦理的大量案件中，如果不是「死人活著回來」，「真兇出現了」，案件幾乎沒有宣判無罪的可能，尤其是近幾年，我幾乎很少聽到身邊的律師說自己辦了無罪的案件。

在法院，你辯你的，我判我的，法官漠視律師的辯護意見，已經到了非常極端的程度。隨便翻開判決書去看，不採納律師意見是常態，採納律師意見則成為例外。張思之律師，是律師界的老前輩，德高望重，他不僅有著非常良好的職業道德，而且，在刑事辯護的技能上，也堪稱精湛，他的辯詞，經常成為律師學習的典範。但是，他老人家律師執業幾十年，卻「沒有一個勝訴的案件」，這是他做的不好，還是原本案件就沒有問題？去年媒體報道的「險些成為冤魂的馬仔」莫衛奇兩次被判死刑，最終被宣告無罪。然而值得一提的是他竟然是他被羈押的看守所建所幾十年以來被「無罪釋放」的第一人，而就這樣一個「幾十年一遇」的無罪的案件，宣告無罪的功勞還不能記在律師的身上，而是家屬請出了湘潭市人大常委會委員、湘潭市法學會常務副會長、湘潭仲裁委副主任、享受國務院特殊津貼專家、湖南工程學院副院長朱培立，經過朱院長的多方努力、到處呼籲才取得的成功。我們所見到的成功案例少的可憐，在那些少得可憐的成功案例中，又有幾件是完全靠律師憑藉自己的職業道德和辯護技能、技藝扳過來的案子？除了「死人活著回來，真兇出現」之外，幾乎所有成功的案件都是靠社會各界，包括人大代表、政協委員、政法委或某些領導幹部呼籲、過問下才成功的。這種狀況難道不值得我們深思嗎？

法院對辯護律師提出的辯護觀點，到底有多少採納率？這個數據我們無法得到。法學會的朋友們幫助我做了一個調查，向五個省的七個法院院長、副院長、刑庭庭長、副庭長調查採訪，了解法院對律師辯護意見的採納率。結果是：一人表示對律師的意見會採納，沒有說明有多少被採納（佔14.2%）；一人表示從未遇到過這樣的情況（佔14.2%）；五人表示基本不採納（或很少採納，一般不採納，佔72%）。從未遇到和基本不採納兩項佔到了總數的86.2%。這個結果由於數據太少可能不夠準確，但從側面也說明一定的問題，至少說明了在七個法院的領導層中，有六個法院的領導層，對律師的意見並不重視。

相比之下，我還找到了另一個採納率的數據。根據檢察日報2010年1月4日報道，檢察院向法院提出量刑建議，法院採納率超過了80%。

都是超過80%，但一個是採納，一個是不採納。是的，很多人認為律師的辯護意見採納不採納無關緊要，而且，採納律師的辯護意見似乎與維穩相矛盾，採納律師的意見越少，群眾就越滿意，社會就越穩定，採納律師的意見越多，群眾越不滿意，社會就越不穩定。

當老鼠面對著一會出米和水，一會出電的按鈕疑惑、苦悶的同時，律師們也在為自己儘力辯護，卻遭到法官的斥責，遵守了職業道德，憑藉技能，不靠關係，有理也無法取勝，盡職盡責辯護了，但卻有86%的不採納率而感到惶惑、鬱悶和惱怒。有一天，我們突然發現，我們告訴律師憑著良好的職業道德和精湛的辯護技能去執業就能有所作為，就能得到鼓勵的說法幾乎成了「美麗的謊言」！ 律師盡職辯護的按鈕失靈了！

在一次題目為「有效的辯護」講座中，我講了兩個小時，事後有學員來找我說，你講了那麼多的職業操守，技能技巧，怎麼能有效的讓法官採納你的辯護意見呢？他特彆強調了「有效」二字，一下就把我問住了，其實在開始這個講座時，我一直在迴避「有效」二字，因為怎麼才能「有效」的讓法官採納律師的意見，不僅是他的困惑，也是我的困惑。就這同一個問題，我曾問過一個出租司機，人家一下子就答出來了，他說「你得有人呀，有關係就行」！

如果我們把遵守職業操守，盡職盡責辯護比喻成為人進出的大門，那麼，拉關係、走後門就是為狗鑽的洞。沒有律師願意鑽狗洞，然而為人進出的門常常緊閉著，無法通過。很多律師選擇了放棄，該爭的不爭了，該做的不做了，就像前面說過的那個律師的態度「法院愛怎麼判就怎麼判」。甚至一向倡導遵守職業道德的律師協會也呼籲廣大律師不要去找控方證人調查，即使需要也不要去！其實就是告誡大家，為了安全，該盡責的也不能太盡責。當事人對此無法理解。而原本就不認真的律師為自己找到了一個合理的借口：「這活沒法干」。當然也有的律師在選擇放棄的同時，選擇了「投靠」，點頭哈腰，俯首獻媚，在辯護的時候，更像第二公訴人。

正門堵了，路總還是要走，尤其是嫌疑人的親屬們，給了律師很大的壓力，於是，正門不能走，有的律師選擇鑽狗洞，畢竟這是一個出口，就像那應該出電的按鈕，有的時候卻會出一些米和水，比老鼠更聰明的律師們甚至還發現這個該出電的按鈕不僅有的時候會出米和水，有的時候什麼也不出，他們精確的計算出被電擊和獲得米水的概率，然後鋌而走險。這就是為什麼在律師和法官面前修築了隔離牆，最高法院發布了五個禁止，但翻牆而過的人仍屢禁不止的一個重要原因，正門不開，後門必然大行其道。

如果說不規矩的律師可能還有些許勝訴的希望，而規規矩矩、恪守職業道德、致死也不鑽狗洞的夏明翰式律師卻陷入了二難境地。我們不能不感慨的說，當律師行業到了鑽狗洞所獲得的成功概率大大超過了走正門所能獲得的成功概率的時候，當夏明翰鬥不過蒲志高的時候，當刑事律師人微言輕，到了不搬出某某領導、人大代表、政協委員，法官就不會採納律師辯護意見這個程度的時候，刑事辯護律師已經沒有了自己，刑事辯護便走入了絕境。

當刑辯走入絕境的時候，所導致的後患絕非只是律師本身，不滿的情緒便像導火索一樣從一個個案的當事人蔓延到整個社會。最近我有一個行賄案件，行賄僅有一萬元，當事人也符合取保候審的條件，但無論如何也辦不成取保，家人一直在騙著80多歲的老母親，但是人一天一天出不來，老母親瞞不住了，家庭矛盾劇增，律師多次申請，取保仍然無望，無奈之中的當事人便把火全撒在律師身上。他憤怒的咆哮著：我要你們律師有什麼用？

前面說過的念斌案子，我們傾盡全力，拚死的去辯護，但被告人還是被法院三次判處死刑。他的親人悲憤萬分，律師是他們唯一的希望，在長達四年的艱辛辯護中、律師給了他們很多的希望，他們看在眼裡，但是四年的結果仍然是死刑，無效的辯護令他們陷入絕望。這個死刑犯的姐姐給我們寫來了一封信：

「謝謝你們這麼用心，這麼用心在為弟弟忙著，傾盡所能的在為一個無辜者申屈，吶喊；你們所付出的已超越他的親人；作為弟弟的親人我很是慚愧。此時我已沒有鬥志；那鏗鏘有力的辯護詞能敲開那些冰冷的軀殼嗎？這些法官已沒有靈魂；只是一具具被牽線的木偶，一直以來我都天真的以為有人的地方就會有公道。我一直在賭，賭這些人的良知，賭中國司法最後的良知？可是，良知在哪兒呢？

我太蠢了。一直以為邪不壓正，通過努力一定會有希望的；我真是個弱智啊，當四年的努力化為泡影時，我已找不到所信仰的東西，我已沒有了鬥志，沒有了痛覺，我麻木到母親的病危我都無法讓自已去重視，去感知。我已不再是我自己。張律師，我無處可逃，我很累；我想忽略掉所有關於弟弟的消息；你們最後去會見弟弟時，我不敢向你打聽弟弟最後都說些什麼？也不敢給弟弟寫信，我已沒有勇氣給他寫信，我知道此時的我很殘忍，此時對處在死亡邊緣他來說家書是何等的珍貴，而我卻見鬼，不敢給他回信，我沒有勇氣，我已編不出那種虛偽的場景，告訴弟弟「我們一定會團聚」。我已不會鼓勵他，因為我都不知道路在哪？我一句話都寫不出來啊。自從4月12號那天的判決，把我徹底打挎，那判決書也一樣把我判處了死刑。把以前的我埋葬掉。我已被抽空沒有痛覺、我只剩下軀殼，一具見不得光的軀殼，白晝退去，只能在黑夜裡蘇醒，靠著回憶來證實自己還活著。」

兩個當事人的感受，很令人震撼！刑事辯護的按鈕亮起了紅燈，預示著司法系統這部機器出現了故障，屢屢無效的辯護，使人們對律師喪失信心的同時，也對我們的司法失去了信任。

二、 猴子也想要公平

在美國2004年《自然》雜誌上刊載一篇文章，美國阿莫里大學的研究人員發現，用同樣的物品進行交換，有的猴子得到的是黃瓜，而有的猴子卻得到了更好吃的葡萄，那個得到黃瓜的猴子就會感受到不公平，它憤怒，拒絕再進行交換，甚至扔掉黃瓜。研究表明，人與猴子可能從一個進化的祖先那裡共同繼承了公平感的特性，這種特性能幫助他們互相合作，進而倖存下來。人類的良心在某種程度上由基因決定。

我們現在出現頻率最高的詞，是和諧、穩定，我們的國家，我們的社會確實需要和諧、穩定。社會的穩定，來自人們內心的愉悅和安定，而人們內心的安定來自於人們對於公平正義的感受，而對公平正義的感受來自於人民法院對於每一個糾紛、每一個案件的公平公正的判決。

我們不妨把刑事辯護律師面對的按鈕放大，就會看到這個按鈕實際上是司法系統的按鈕，構成犯罪的，根據犯罪的性質和程度定罪科刑，不構成犯罪的，堅決宣告無罪。猴子也有公平心，每個人的心中都有一桿秤，公平不是少數人的特權，而是存在於人們內心的一種普遍認同。當人民法院的判決與大眾內心的這種普遍認同相契合的時候，人們便獲得了安全感，更會安居樂業。

所以我常說，每一個糾紛都是一小撮火藥，不管這個糾紛是來自民間的，還是來自民間與政府行政之間的，不管是民事糾紛，還是與刑事犯罪有關的矛盾糾紛，當事人之間都火藥味十足，他們向法院尋求解決，是需要獲得公平的裁判，這種公平看上去似乎是經濟利益或者是其他利益，但實際上是通過這些利益的平衡使人們內心獲得公平感。人們懷著期望來到法院的時候，期望得到公正的裁決。當這一個一個的裁判都是公平的時候，火藥便一小撮一小撮的被燃燒釋放，雙方內心獲得了平衡，社會也就安定。如果法院的裁判不公平，應當在司法程序獲得化解的一小撮一小撮的火藥並未得到釋放，這些火藥就會從司法程序再次流入社會並聚積起來，隨時可能會燃燒引爆。並且，迴流到社會的不滿情緒，不可能靠壓制不讓說話就能壓下去的，每一個對判決或處理感覺不公的人，他也不可能是孤零零的一個人，他的情緒會感染身邊的人，這樣的人多了，不滿的情緒便會蔓延。因此，人們常說，司法是社會秩序和穩定的最後防線。如果這最後一道防線失靈了，社會就難以穩定。

趙作海、佘祥林、聶樹斌、杜培武等案件得以昭雪，全部是因為死人活著回來了，真兇出現了，而更多的冤案死人可能永遠不會活著回來，真兇也永遠不會出現，那麼他們是不是永遠要被冤屈下去？一個犯罪嫌疑人被冤枉，做為他的親人能不能接受？他到底能忍受多長時間，他受了冤枉能不能還說你好？

不久前在湖南永州發生的槍擊法官案件，與楊佳案件一樣，死去的警察和法官都非常無辜，從跟貼評論可以看出更多人相信導致慘案發生的原因是司法不公。對此有人很擔心，提出「請慎提司法不公」，認為這種解讀是否理性、公正，關係到法院、法官的聲譽，甚至可能一定程度上決定今後會不會有更多的類似的悲劇發生。我認為，這一事件的發生，實際上是一種矛盾的轉嫁，槍擊做法確實不可取，死去的法官也很無辜。

但我想說的是，如果在朱軍準備槍擊之前我們遇到了他，我們會怎麼勸朱軍？也許我們會這樣說：「有什麼問題可以好好說，問題總會得到解決的，千萬不要採取這樣的過激方式」。但這樣的勸慰他相信嗎？有話好好說，這幾個字很重要，只要能說問題可能就解決了，問題是他上哪兒去說？對誰說？誰能解決他的問題呢？我們都知道，任何一個社會都是會有矛盾的，連天上人間玉皇大帝那都有矛盾，有矛盾是正常的，問題是我們到底給了他們什麼樣的解決問題的途徑。有話好好說，就是要解決一個「好好說」的出口問題，其實他可能並沒有什麼過分的要求，只是希望認真聽一聽他的冤屈，合理的解決他的問題，矛盾可能就化解了。但沒有地方說，沒有人聽，矛盾可能就激化了。

律師是代理公民說話的法律職業人，如果到了連律師也找不到說話的出口的時候，這種矛盾必然激化。

三、 法律共同體的戰車

律師到底是個什麼東西？這個話題由田文昌老師在十多年前提出，我們討論了很多年，也思考了很多年。在西方，有人稱律師這種職業是神職和商人兩種職業之間的一種微妙的混合，也就是說，律師職業本身就包含著公共利益和自身利益的衝突和調和。做為在市場競爭中求生存的律師來說，他是半個商人，因為他沒有皇糧，只能自謀生計。因此，和麵包師、調酒師、美髮師一樣，很多人選擇律師的目的僅僅是選擇一種能掙錢生存的職業，因此，出現了一些律師為追逐經濟利益而不擇手段，受到社會上的詬病，這可能就是一種商人的本性。但是，與商人相反的是，律師工作的一部分又是穿著黑袍在法庭里走動，他們的工作直接與公共福祉相關，與執行法律的規則，維護社會的公平、正義相關，所以有人說這是神職。因此，儘管律師出身卑微，沒有皇家的血統，沒有國徽，天生的愛掙錢，但他所從事的那一部分神職，使他與檢察官、法官、法學家一樣，是法律共同體的一員。

我們國家的法律共同體是不是建立起來了？有很多的說法，普遍的認識是並未建立真正的法律共同體，充其量只是一個法律職業群體，他們並沒有建立起共同的理想，共同的語言，律師還被排斥在共同體之外。

我認為，只要我們的訴訟具有檢察官與律師的控辯對抗、法官居中裁判的現代刑事訴訟結構、法律已經成為一門的獨立科學、還有著一群喋喋不休的法學家對這個訴訟結構指手劃腳，法律共同體就已經存在了。就像一部汽車，有汽車的車身架構，有外殼，有車輪，有發動機，有方向盤，有油門，也有剎車，我們就可以將它稱之為「車」了。但這部車的性能如何？是一輛破車還是一輛好車，抑或是一個汽車的模型，那是另外一回事，不管怎樣，我們都可以說這是一部「車」了。

強世功教授在法律共同體宣言中有這樣一段描述：「我們發現一個全新的共同體正在形成，……這是一個特殊的共同體，它正在我們社會裡慢慢滋生，儘管我們（甚至這個共同體的成員）還沒有意識到它的存在，但似乎已經感覺到它的力量」。

在理想的法律共同體的戰車上，檢察官是油路供應和油門系統、律師是剎車系統、法官則控制著油門和剎車，把握著方向盤，而法學家則是這部戰車的設計師、製造者和維護維修者，大家相互配合，協調一致，戰車行駛的方向不是某一個個人或某一個群體所想往的方向，而是全體社會成員所共同嚮往和追求的公平正義。

汽車是舶來品，解放前的中國是「萬國汽車國」，街上跑的都是外國造的車，沒有中國自己的車。解放後剛剛建立起來的律師隊伍，很快又被扣上右傾的帽子，律師被打的七零八落。文化大革命乾脆連公檢法都給砸爛了，法律共同體的戰車根本不存在。中國人想往汽車，想了多少年，但連一部模型車都沒有。

儘管我們現在這部法律共同體的戰車還有這麼多的毛病：汽車結構不合理、外殼太大、馬力太小、油門漏油、剎車失靈……，但我們仍然深感欣慰，和過去沒有相比，今天實實在在擺在我們面前的已經算是一輛車了。

像馬季、馮鞏等人群口相聲「五官爭功」一樣，有人認為這部車最重要的是油門，因為老百姓需要安定團結，我們要大力打擊犯罪，所以，這部車最重要的是油門而不是剎車。「五官爭功」，但最終還是認識到每一個器官都有各自的功能，都是不可缺少的。汽車確實需要油門，沒有油門就無法向前行駛，但汽車也同樣需要剎車，沒有剎車，汽車就會橫衝直撞，就會傷害無辜，汽車也需要方向盤，沒有方向盤就會失去方向，無法到達目的地，汽車還需要設計師、工程師的改造，維修，沒有維修汽車就會出故障，仍然無法前行。我們相信，終有一天，在同一個目標和方向下，在法律共同體全體成員的共同努力下，法律共同體戰車的構造會越來越合理，油門和剎車會密切配合……。

7月1日生效的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，使我們看到了這種進步。或許從死刑案件入手，我們的刑事訴訟程序會逐步從關注人生命開始，逐步關注人的自由和各項權利。

四、 改革的鉗子

1、 法官的選任

在刑事訴訟中，法官是非常重要的角色，始終處於主宰的地位。檢察官可以就可能判罪也可能不判罪的案件移送起訴，但法官不能將可能有罪也可能無罪的人判罪。法官在法庭上支持了哪一方的行為，在判決書中採信了那些觀點，都直接影響和規範著控辯雙方今後的行為。特別是判決書的書寫，就是一部教科書，對所有的人都會起著重要的指導作用。任何一個案件的判處都直接關係到人的生命、自由，直接關係到社會的安定。儘管直到現在，仍有很多人認為警察最重要，認為社會治安是由警察管理的，沒有警察就沒有社會的安定。我相信終有一天會認識到，警察確實很重要，但決定警察應當抓什麼人的不是警察自己，而是法官。在整個司法程序中法官始終處於主導地位。隨著人們的認識發展，目前以警察為主導的現狀最終會轉變為以法官為主導。

1998年賀衛方老師寫了一篇文章《復轉軍人進法院》，引起了很大的反響，主要觀點就是法官是一個像醫生一樣具有特殊專業知識的職業，除非復轉軍人從前受過系統的法律教育，否則不能擔任法官。十多年過去了，轉業軍人已經不再進法院當法官了，而代之以高學歷的法學院學生進法院。從轉業軍人進法院，到法學院學生進法院，法官的法學知識結構發生了巨大的變化。但是我們發現，司法腐敗、司法不公的問題並未因法官的學歷提高而得到解決。我們有時候開玩笑說，「煤球是白的」是個荒謬的命題，但現在的法官能通過列舉十幾個、甚至幾十個證據生寫出一份「有理有據」的判決書，論證出「煤球就是白的」。法官現在論證的水平比過去要高多了。

一位西方的法官在一次研討會中的發言中說，在西方，尤其是在英美法國家，對法官的任命首先考慮的並不是法律。「實際上，我們只要找到一位品德良好的紳士就可以了，當然，如果他正好懂得法律就更好了。」 這就是說，任何一個職業都需要良好的道德品質，而法官的道德品質可能是在所有行業當中要求最高的一個職業，法官通過控制著法庭，掌控著人的生命和自由，因此，比一般人更需要耐心和傾聽，更要有著良好的修養，對人的生命和自由更要有著高於一般人的感悟，更要能深切體恤他人的感受。因此，法官的職業，必須是德高望重人才能擔任。法學院的學生雖然在法律知識上具備一定的條件，但他並不一定就是德高望重的。一個讀到法學博士的人，在生活中可能只是一個大兒童，在法學知識上他可能出類拔萃，在個性中他可能偏執、冷漠和自私。法律知識並不能代替人的修養和閱歷，更不能等同於德高望重。特別是法官幾乎是一個與世隔絕的、寂寞的職業，需要深居簡出，這就更需要在青年、中年時期積累更多的對於社會、對人生的認識。

因此，法官的選任，絕不是像小學生入學一樣「大撥轟」，圈出一片地域範圍，這個地域的孩子全部被劃入到某一所學校就近入學。而是像選種子一樣，在大片的試驗田中精心挑選其中長的最壯最好的。這個選拔法官的試驗田，就是律師隊伍，在幾萬、甚至幾十萬名執業多年的律師中，選擇那些經過實踐考驗證明是最符合條件的人成為法官。

2、 建立法律協會

在法官、檢察官、律師和法學家當中搭建一個能夠加深了解，相互溝通的平台，制定法律人共同遵守的職業道德準則和行為規範。使法律共同體成為一個真正的共同體。

3、 對錯案產生的原因進行客觀、科學的研究

我們現在的程序，是一個不允許法官、檢察官和警察出現錯誤的程序，我們知道在一些錯案得以糾正後，總會有一批法官、檢察官、警官被撤職，甚至被判刑。似乎只有這樣才能對公眾有一個交待。甚至二審法院糾正了一審法院的定性，一審法院沒有認定檢察院的起訴，都可能導致原審法院或檢察院、公安局的人員被撤職，或者不被提拔。

法官也是人，難免會出錯，有了錯誤就是要糾正。但如果糾正一個案件就必然導致承辦法官、檢察官、警官的聲譽和個人利益受損的時候，糾正錯案的阻力反而加大。特別是法官、檢察官、警官在多年的合作中建立了一定的感情，這種糾錯就更難，當事人只是一時一事，而朋友卻是一生一世，因此寧可冤枉了當事人，也不願得罪朋友。這樣的情況在現實中幾乎到處可見。因此，錯案追究反而成了製造冤獄的制度陷阱。例如，不久前發現的趙作海案件，趙作海得到了糾正，同時3名原一審法官和複核趙作海案件的主審法官都相應受到調離審判崗位、停職檢查等處理。

我認為，當一個錯案發生後，處理幾個人很容易，但並不是解決問題的目的，我們需要的不是找幾個替罪羊，也不是要制裁或打垮幾個人，糾錯絕不是單純的處理承辦人，糾正錯案的根本意義在於發現和杜絕錯案產生的各種原因。因此，應當專門建立一些由法官、檢察官、法學家等專家組成的班子，對發生的錯案進行客觀和科學的研究，包括認真聽取那些出現錯誤的承辦人的說法，從單純查找和制裁人的做法，轉變到查找導致錯案的制度、程序、規則等方面的根本缺陷和漏洞上，並及時提出堵漏和修改建議，這樣才能防止新的錯案出現。否則，一個錯案倒下一批幹部，接著還會層出不窮的出現錯案，倒下一批又一批的幹部，這並不是我們希望看到的。

現在已經開始有很多專家在關注和研究這個問題，但還不夠，還需要有更多的人和更多的部門重視這個問題，也許糾錯可能會成為一個專門的學科。

4、 建立陪審團制度

如上所述，合議庭即使有三個法官也仍然是少數人，他們再盡職、再努力，也仍然難以窮盡和周延一切可能，掛一漏萬隨時會發生。就像高考，狀元總是少數，而狀元考得再好，也很難拿滿分。錯案總是會難免出現的。因此，陪審團制度的建立也許已經時機到了。由社會成員直接參与案件的審判，有罪無罪、冤與不冤都與法官無關，不僅體現了人民當家作主，還可以減少人們對司法不公的抱怨。而且，人多眼睛多，耳朵多，口舌多，可以有更多的爭辯和思考，可以兼聽則明，通過增加眼睛、耳朵和嘴的數量對錯案設置有效的屏障。

除此之外，當糾錯時來自法官、檢察官和警察的阻力也沒有了，因為是陪審團宣告的當事人入獄，與他們沒有關係，他們會更樂於糾錯。

（張燕生，北京市大禹律師事務所律師）