黑社會性質組織罪認定標準有待修改

巴中市人民檢察院 2016-01-27 08:50

據檢察日報2016年1月27日：

1997年刑法修訂時設置了黑社會性質組織罪，雖然刑法修正案(八)對該罪作了修改，但罪與非罪、此罪與彼罪的界限仍有待廓清，並未把立法者主觀上追求的正當性、必要性與客觀上的正義性、可行性結合起來。近20年的司法實踐證明，黑社會性質組織罪確需修改。

一、罪名模糊重疊，缺乏明確性。1997年修訂刑法時，對於設置「黑社會性質組織罪」，全國人大常委會負責人在關於《中華人民共和國刑法(修訂草案)》的說明中說:「在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經出現，橫行鄉里，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害居民的有組織犯罪時有出現。」這是刑法第294條第1款規定「黑社會性質組織罪」罪名及其主要構成要件的依據。

黑社會性質組織罪中的「黑」字，在漢語中的詞意是非法、秘密。「社會」一詞是外來語，馬克思認為，「社會本身，即處於社會關係中的人本身」。我國學者認為，所謂社會，是指特定的人群及其相互之間相對穩定的社會關係所組成的有機整體。「性質」一詞，是指事物內在的質的規定性，是一事物區別於它事物的標誌。「組織」一詞，是指按照一定宗旨、目的、規章、制度、形式、程序而組建起來的社會群體。用這一連串辭彙組成一個罪名，最大的問題是缺乏明確性，具體表現為:一是沒有把什麼是「黑社會性質組織」提煉出一個明確的、具體的、使人們能夠理解和掌握的科學概念，沒有清晰的內涵和外延。二是既然「黑社會性質」的本質屬性已經符合「黑社會組織」質的規定性，從邏輯上說本身就是「黑社會組織」了，為何又表述為「黑社會性質組織」。如果「黑社會」的概念不清，就等於認定「黑社會性質」沒有標準，導致把「類似」「近似」的行為認定為「黑社會性質」，從而泛化、擴大化。

明確性，是罪刑法定原則的基本內容，要求立法者對犯罪概念的規定必須清晰明白，絕不可含糊其詞，應使人能夠理解刑法規範的含義，並依照規範預測自己的行為在刑法上的性質及後果，給人們提供一個規範自己行為方式的準確尺度與標準。由於明確性承載著限制國家刑罰權的恣意和任性、保障公民自由與安全的任務，故該原則是指導刑事立法的一項重要準則。

二、「四個特徵」內容寬泛，易形成「口袋罪」。刑法第294條第5款規定黑社會性質的組織應當同時具備以下特徵:一是形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定。二是有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動。三是以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。四是通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。每個特徵都有具體要求，這是立法上的一大進步。但由於這些特徵中沒有規定構成該罪的核心行為、本質特徵是什麼，加之「四個特徵」內容十分寬泛，導致凡是有過違法犯罪行為的群體都可以沾上邊，從而使該罪成為包羅一切違法犯罪行為的「口袋罪」。

黑社會犯罪，在國際上是有組織犯罪的一種，是指黑社會組織有組織、有計劃實施的犯罪活動，而在我國司法實踐中往往把定罪規律顛倒過來，將有過違法犯罪行為的群體的違法犯罪行為加起來，裝入「口袋」，戴上黑社會性質組織這頂帽子，予以數罪併罰。所以，「四個特徵」普遍被以「對號入座」的方法，把有過違法犯罪行為的一些企業和其他群體，認定為黑社會性質組織。

三、同一法條中出現三種提法，不夠嚴謹。一是黑社會性質組織與犯罪組織並列。刑法第294條第1款明確規定，組織、領導、參加黑社會性質組織，而第5款第1項又規定為「形成較穩定的犯罪組織」。犯罪組織與黑社會性質組織是兩種不同的概念，是一般與特殊的關係。犯罪組織是指刑法第26條第2款規定的「三人以上為共同實施犯罪而組織的較為固定的犯罪組織」，而黑社會性質組織，是特指符合刑法第294條規定的特殊的黑社會性質組織，二者不能混為一談。既然刑法中作出了關於恐怖組織、黑社會性質組織、邪教組織等有別於一般犯罪組織的特別規定，參加者就必須在主觀上明知是恐怖組織、黑社會性質組織、邪教組織，而又故意參加的才能認定構成此類特殊組織犯罪，這是一個不能逾越的界限。

二是國家機關工作人員與國家工作人員並列。刑法第294條第3款規定，只有「國家機關工作人員」才構成包庇或縱容黑社會性質組織罪，而該條第5款第4項中規定的是「國家工作人員包庇或者縱容」黑社會性質組織，口徑不一。究竟是只有國家機關工作人員才構成包庇、縱容犯罪，還是國家工作人員也可以構成包庇、縱容犯罪，需要明確。

三是黑社會性質組織和黑社會組織並列。刑法第294條第1款和第5款規定了黑社會性質組織罪的構成特徵，第2款又規定境外「黑社會組織」到我國境內發展成員的處罰規定。黑社會性質組織與黑社會組織是兩回事，概念和特徵各不相同。我國刑法沒有規定認定境外黑社會組織的標準，如果有境外的黑社會組織到境內來發展成員，該如何判斷它是不是境外的「黑社會組織」呢?是按境外的認定標準，還是按國內黑社會性質組織的標準來認定?這將造成刑法規定無法適用。

四、罪狀模糊龐雜，難以理解與適用。刑法第294條第5款規定的「四個特徵」，看似一種敘明罪狀，但條文中規定了一大串的「基本」「多次」「其他」「一定」「稱霸一方」「為非作惡」「欺壓、殘害群眾」「重大影響」等模稜兩可的語言來作罪狀，使人難以理解與適用。

比如，第5款第2項中規定的「其他手段」「一定的經濟實力」怎麼掌握與適用?第3項中規定的「其他手段」「多次進行違法犯罪」「為非作惡」「欺壓、殘害群眾」怎樣掌握與適用?第4項中規定的「稱霸一方」「一定區域」「一定行業」「重大影響」怎樣掌握與適用?這些概念比較模糊，實踐中認定十分困難。特別是第3項中的「其他手段」是指除了暴力、威脅之外的「其他手段」，自然是指和平的非暴力、威脅手段。試想用這種「其他手段」怎麼能去「為非作惡」「欺壓、殘害群眾」?罪狀，是認定一個案件是否構成犯罪、構成何種犯罪的依據。立法者對罪狀的描述必須用詞精準，輪廓分明，罪與非罪界限清楚，使法律規範便於理解與適用。

五、把違法行為納入犯罪構成，可能違反刑法基本原則。刑法第294條第5款規定中，有三處把「違法行為」納入犯罪構成要件:「通過違法犯罪活動」「多次進行違法犯罪活動」「通過實施違法犯罪」。這明確說明，該條款已將「違法行為」納入犯罪構成，要把違法行為作為構成黑社會性質組織罪處罰。這種規定可能與刑法的基本原則相矛盾。刑法第1條規定的是「懲罰犯罪」;第3條規定的是「法律明確規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰」;第13條規定對犯罪「情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪」。由此可見，刑法只處罰「犯罪行為」，不處罰「違法行為」。

從立法原理上講，既然組織、領導、參加黑社會性質組織罪是一種獨立的罪名，只要具備了組織、領導、參加三種行為之一者，就可以單獨構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，不需要附加「多次進行違法犯罪活動」這個要件。而按照「四個特徵」規定的邏輯結構，單有組織、領導、參加黑社會性質組織的行為並不構成犯罪，還必須以「多次進行違法犯罪活動」為要件。這造成罪名與罪狀名不副實。

六、容易觸犯多個罪名。根據刑法第294條第1款的規定，黑社會性質組織罪的處罰對象為三種人:組織者、領導者，積极參加者和其他參加者。一般參加黑社會性質組織的人，要被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，還可以並處罰金。但由於該條第5款規定要「多次進行違法犯罪活動」才構成本罪，因此，凡是構成參加黑社會性質組織罪的人幾乎都觸犯兩個以上罪名。

七、違反禁止重複評價原則。刑法第294條第1款規定的是組織、領導、參加黑社會性質組織罪，第2款規定的是入境發展黑社會組織罪，第3款規定的是包庇、縱容黑社會性質組織罪，第4款規定的「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」是科學的，但由於第5款中作出了一些重疊、交錯的規定，把「通過違法犯罪活動」「多次進行違法犯罪活動」作為構成黑社會性質組織罪的要件，在司法實踐中必然導致既把黑社會性質組織實施的強迫交易、敲詐勒索、賭博、販毒等行為單獨定罪，又把這些行為作為構成黑社會性質組織罪的要件，數罪併罰。這違反了禁止重複評價原則。禁止對行為重複評價，已成為刑事立法公認的「鐵規」，不能為了重罰某一種罪、某一種人而突破這個鐵規。

筆者建議將該罪的罪名修改為組織、領導、參加黑社會組織罪，專門處罰組織、領導、參加黑社會組織的行為，即只要符合黑社會組織的概念和構成要件，便構成組織、領導、參加黑社會組織罪，不需附加「進行多次違法犯罪活動」等條件。另外，建議參照刑法第357條、第367條的立法模式，在條文中列專款規定黑社會組織的概念，可規定為:「黑社會組織是指違反國家規定，非法組建有團伙名稱、綱領宗旨、幫規紀律，形成人數較多、較為固定、「擾亂公共秩序的組織」。

(作者為西南政法大學教授、博士生導師)

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