王鋼：德國刑法詐騙罪的客觀構成要件（下）

作者：王鋼(清華大學教師，德國弗萊堡大學碩士、弗萊堡大學博士)，來源：《政治與法律》2014年第10期，轉自「悄悄法律人」公眾號

德國刑法詐騙罪的客觀構成要件（下）

五、財產損失：財產概念

（一）概述

…… 「法律的財產說」認為，所謂財產就是財產性權利的總和。不為法律所承認的主張或利益，不能被認定為財產。這種見解較為古老，見於德國帝國法院早期的判決[Vgl．RGSt 3，332（333）；11，72(76)．]，今天已經基本無入主張該見解。與這種法律財產說對立的是「純粹的經濟財產說」。該說認為，所謂財產就是所有具有經濟價值的物或者利益。即便是通過非法或者違反公序良俗的行為所獲取的物或利益，只要其具有一定的經濟價值，也同樣是財產。這種經濟財產說首先為帝國法院所承認（Vgl．RGSt 44，230．），戰後也為聯邦最高法院所採納（Vgl．BGHSt 2，364．）。該說從刑事政策上看來有著顯著優越性，能夠有效地在財產犯罪領域杜絕法外空間的出現。在這兩種極端的立場之間，還存在著作為折衷說的「法律——經濟的財產說」。該說雖然原則上認為，有經濟價值的物或者利益都是財產，但是同時又要求相應的物或利益必須為法秩序所承認。⑿此外，還有部分學者主張「人的財產說」。該說認為，財產是人格發展的基礎，是人所具有的經濟潛能或者說對作為社會共同體經濟交往之客體的支配性。⒀

不同的見解在個案中對於財產的認定會有所差別。例如，行為人騙走他人所竊取的財物時，法律的財產說否認被騙者存在財產損失。因為佔有不是一種主觀權利，而是客觀上的財產性地位，根據法律的財產說不能被認定為財產。而經濟的財產說則會肯定被騙者遭受了財產損失。因為即便是非法取得的佔有也具有經濟價值，同樣屬於財產。持法律——經濟的財產說的學者，對此存有不同的見解。有論者認為，此時的佔有並非合法取得，不應當認定為財產。但是，較多的學者認為，雖然被騙者是通過非法手段取得了佔有，但是這種佔有本身同樣根據民法第858條以下的規定受到法秩序保護，因而仍然應當認定被騙者受到了財產損失。根據人的財產說，不論佔有是否合法取得，都增長了佔有者的經濟潛能，為其人格發展提供了更為廣闊的可能性，因而屬於財產。又如，行為人欺騙被害人說可以幫被害人殺死仇敵，從而收取被害人的「定金」的，持法律——經濟的財產說的學者往往否定被害人存在財產損失。因為用於非法目的的財物不受刑法保護，民法第817條的規定也表明，將財物用於非法目的的人必須自負財產損失的風險。相反，純粹的經濟財產說、人的財產說和另一部分持法律——經濟的財產說的學者則仍然會肯定此時被害人遭受了財產損失。因為即便是被用於非法目的的財物也具有經濟價值，如果認為此時被害人的財物不受保護，就會在財產犯罪領域產生法外空間，使行為人獲得隨意侵犯被害人財產的「特權」。

（二）司法判例的立場

當前德國司法判例的立場總體而言比較接近「法律——經濟的財產說」。根據司法判例，有經濟價值的物或利益原則上都是財……因此，金錢、合法的請求權、所有權以及其他民法所承認的權利（如抵押權等）均屬於財產（Vgl．BGHSt 32，88(91)．）；一般只有當存在相應報酬時才會提供的勞動或服務也同樣是財產。對物的佔有本身，只要具有一定的經濟價值，也屬於財產。即便只是對物的暫時的佔有，也可能具有經濟價值，在權利人只有在支付對價（例如租金等）時才會允許對方暫時佔有相應物品的場合尤其如此。對汽車的暫時佔有原則上具有經濟價值，屬於財產……可以獲利或得利的期望是否屬於財產，需要分情況對待。如果這種獲利期望並不確定，例如高風險的投機，或者是否獲利仍然取決於市場的反應等，則不能認為其屬於財產。因此，不確定的與他人訂立合同的可能性，不能被評價為財產。相反，如果這種獲利的期望已經相當確定，依照經濟領域的觀點足以被賦予經濟價值，則同樣屬於財產]。對購買彩票所獲得的中獎可能性，司法判例也認為屬於財產。行為人人為操縱彩票抽獎，導致彩票中獎率實際上低於所宣傳的概率的，或者謊稱自己所組織的抽獎合法，後來卻被國家機關查封的，均沒有提供與彩票售價相應的中獎可能性，從而造成了彩票購買者的財產損失，成立詐騙罪。需要注意的是，國家要求判處罰金或者進行罰款等請求權不屬於財產。因為這些強制措施雖然客觀上具有填充國庫的效果，但是其本身的目的和特徵卻是施加報應或者進行預防，並不具有財產屬性。因此，通過使用偽造的證據使得被告人不用交付保釋金[，或者偽造停車證使自己免除違章停車的罰款的，均不成立詐騙罪。

另外，為了維護法秩序的統一性、避免與民事法律規範的衝突，司法判例又會在一些場合基於法律規定限縮財產的範圍。根據司法判例，違反公序良俗、非法的，尤其是應當受到刑事處罰的勞動或服務，即便是有償提供的，也不能被認定為財產。例如，謊稱自己將提供酬金，欺騙職業殺手去實施殺人行為的，並不成立詐騙罪。因為殺人行為為法秩序所禁止，不能被認定為財產。在2001年之前，德國司法判例根據當時的法律認為，嫖妓和賣淫違反公序良俗，因此，嫖客謊稱事後會向妓女支付酬勞，欺騙對方提供性服務的，不成立詐騙罪。因為當時性服務由於違反公序良俗不能被認定為財產。基於同樣的理由，謊稱會支付報酬騙取所謂的電話性服務的，當時也不構成詐騙。但是，為了保護妓女的權益，2001年德國立法者頒布了《賣淫法》，承認嫖客和妓女之間有關嫖資的自願約定有效，從而排除了性服務違反公序良俗的性質。從此之後，妓女所提供的性服務也屬於法秩序所認可的財產。行為人謊稱支付嫖資或報酬騙取性服務的，同樣構成詐騙罪。類似地，基於法秩序統一性的考慮，民事法律上無效的「請求權」也不能被認定為財產。雖然這些無效的「請求權」在特定情況下也可能得以實現（例如，雙方之間具有親友關係或密切的生意往來等），因而從純粹的經濟視角看來並非完全沒有價值，但其並無法律依據，也不應當受到刑法保護。例如，行為人與同夥約定平分銷贓所得，實際銷贓獲得2000歐卻謊稱只有1000歐，僅分給同夥500歐的，不成立詐騙罪。因為同夥對其所享有的交付剩下500歐的「請求權」不能構成詐騙罪所保護的財產。⒁相反，非法獲得的佔有，司法判例原則上認定仍然屬於財產。謊稱幫助小偷銷售竊得的汽車，騙取對汽車的佔有的，成立詐騙罪。此外，他人用於非法活動或違反公序良俗之目的的財物，仍然受到法律保護，屬於財產。如前所述，謊稱會幫助被害人殺人讓其事先支付部分報酬的，成立詐騙罪。謊稱賣35公斤毒品給對方並收取相應對價，但實際上只交付4公斤毒品（其他31公斤為巧克力）的，也成立詐騙罪。儘管此時被害人將自己的財物用於非法活動或者違反公序良俗的目的，但是其對財物的佔有本身仍然是合法、並且為法秩序所保護的。行為人就事實進行欺騙導致被害人轉移對財物的佔有，同樣造成了被害人的財產損失，應當構成詐騙罪。

（三）等同於損失的財產危險

在認定財產損失時還需要注意的是，財產損失並不以被害人財產事實上遭受了減損為必要前提。根據司法判例和學界的多數見解，特定情況下，當行為人導致被害人的財產陷入緊迫的具體危險時，就已經可以認定被害人財產受到了損失，行為人構成詐騙既遂。這就是所謂的等同於損失的財產危險。當然，並非任何對被害人財產的危險都可以等同於財產損失。等同於損失的財產危險必須基於已經確定的事實所產生，並且導致被害人無法依靠自身的力量阻止這種危險最終轉化為現實的財產損失。聯邦憲法法院在其新近的判例中也指出，在特定情形中將這種對財產的緊迫危險等同評價於財產損失並不違反罪刑法定原則。因為在市場經濟中，價格通過供求關係決定，當被害人的財產陷入緊迫的具體危險時，就已經足以影響市場參與者對其的價值判斷，從而減損其經濟價值。在目前德國司法實務中，司法判例往往在以下四種情形中考慮存在著等同於損失的財產危險：締約詐騙、信貸詐騙、善意取得以及騙取賬戶或保險箱密碼。

對於締約詐騙，將在下文詳述。在信貸詐騙的場合，若借貸的行為人欠缺用於償還的足夠財產或沒有償還意願，則被害人在提供信貸時就已經使自己的財產陷入了足以被評價為損害的緊迫危險，遭受了財產損失。此時被害人雖然享有讓行為人還款的權利，但是這種權利無法實現，不具有經濟價值。與此相應，無力償還的行為人騙取銀行的信用卡，以便自己在信用卡允許的透支額度內消費的，取得信用卡時就已經詐騙既遂。因為此時其已經可以隨時毫無困難地實現所獲取的財產利益，造成了對銀行財產的緊迫危險。例外在於，如果存在著充分的、被害人可以無需行為人的配合即直接支配的抵押，則在提供信貸時尚不能認定被害人的財產受到了損失，因為此時並不存在著等同於損失的財產危險。

在被害人受到行為人的欺騙善意取得相應財物所有權的場合，必須結合案件的具體情況判斷其財產是否受到了損失或者說陷入了可以被視為損失的具體危險。如前所述，認定通過善意取得的所有權有「道德瑕疵」並據此肯定被害人受到財產損失的見解已經過時。目前司法判例和學界均以被害人在個案中是否承受風險以及承受訴訟風險的大小為標準判斷其財產是否陷入了等同於損失的危險。雖然原所有權人總是有可能提起訴訟要求被害人返還善意取得的財物，但是，在這種訴訟中必須要由原所有權人證明被害人並非善意取得。考慮到在訴訟中這種證明的難度極大，原則上不能因為被害人在受到行為人欺騙善意取得財物時有可能陷入訴訟糾紛就認定其財產受到了損失或具體危險。例如，行為人將借來使用的他人汽車連同（擅自修改後的）車輛持有證等文件一併出售給受騙人的，難以認為受騙人受到了財產損失。因為在行為人能夠提供車輛持有證的場合，受騙人可以合理相信其所出售的是行為人享有所有權的汽車，汽車原所有權人在訴訟中證明受騙人並非善意取得的可能性極低。相反，如果根據交易雙方的身份和關係、交易物品的種類和數量以及交易環境，原所有權人有可能在訴訟中證明受騙取得財物的被害人並非善意取得，則可以據此認為行為人使被害人的財產陷入了足以被認定為損害的具體危險，成立詐騙罪。例如，行為人借他人的摩托車出行，路上臨時起意將其轉手賣給被害人，謊稱摩托車是自己的並且假意向被害人承諾日後會將摩托車的相關證件寄給他。這裡被害人向行為人支付了購買摩托車的貨款，同時也善意取得了摩托車的所有權。但是，其所取得的所有權的價值實際上卻低於摩托車的價格：由於被害人並未獲得摩托車的相關證件，原所有權人可能在訴訟中主張被害人並非善意取得，從而要求被害人返還摩托車。因此，應當認為行為人使被害人的財產陷入了等同於損失的危險，成立詐騙罪（Vgl．BGHSt 15，83．）。此外需要注意的是，根據德國民法第935條的規定，對竊得的物品不能成立善意取得。因此，行為人竊取了原所有權人的物品，然後謊稱為自己的並將其售予被害人的，即便其銷售價格遠低於物品的市價，也造成了被害人的財產損失，成立詐騙罪。

當行為人騙取被害人的賬戶或保險箱密碼時，是否就已經造成了被害人的財產損失從而構成詐騙既遂，司法判例立場並不統一。較為多數的判例認為，此時尚不能認定被害人處分了財產。因為財產處分要求處分行為直接造成了被害人財產的減損，而當行為人只是騙得密碼時，其還需要採取進一步行動才可能取得被害人的財物，所以這裡不能認為被害人已經做出了財產處分。相反，另一部分司法判例則認為，此時行為人雖然尚未取得財物，但是也已經對被害人的財產造成了足以被評價為損失的緊迫危險，應當認定其成立詐騙既遂。

六、財產損失：計算方式

（一）基本原則

詐騙罪是針對整體財產的犯罪，因此，詐騙罪意義上的財產損失應該根據客觀化的判斷標準對比被害人財產在處分行為前後的整體價值，從而判斷其整體財產是否有所減損。這裡的對比原則上採用客觀化的標準，即通過考察被害人財產的客觀經濟價值評價其財產數量。在涉及勞動或服務的場合，也應當以其市場價值為準。只有在極少數情況下，才在認定財產損失時考慮被害人個人的具體情況（詳見下文）。認定被害人財產是否受到損失的時間點是進行財產處分的時刻。關鍵是看財產處分行為完成之時，被害人由於財產處分所減少的財產是否直接獲得了經濟上等價的相應補償。若非如此，則應當認為財產處分造成了被害人現有財產總量的減損，構成財產損失。相反，如果被害人的財產總量並未減少，行為人不能成立詐騙罪。需要強調的是，《德國刑法》第263條詐騙罪所保護的法益是財產，而非被害人處分財產的自由。因此，當被害人雖然處分了財產，但同時獲得了經濟價值相同的補償時，原則上不能認為存在著財產損失。即便此時被害人如果明了了全部事實就不會進行財產處分，對之進行欺騙的行為人也不構成詐騙罪[Vgl．BGHSt 51，10（15）．]。在這些場合中，被害人往往只是未能實現預期中的獲利或財產增長，並未遭受財產損失。例如，行為人謊稱降價銷售商品，但實際上仍然原價將商品賣給被害人的，或者謊稱參加完自己所組織的培訓就有更多機會掙錢，從而收取被害人培訓費，但培訓本身仍然與收取的培訓費等值的，被害人並沒有遭受財產損失。例外在於，如果此時預期的獲利或財產增長已經相當確定，以至於這種預期本身已經具有經濟價值、能夠被認定為財產，那麼被害人未能實現這種預期的，仍然可能存在財產損失。在認定被害人是否獲得了相應補償時需要注意的是，被害人通過財產處分獲得了相應的民事權利的，也得到了補償，不存在財產損失。但是，由於受到欺騙而伴隨著財產處分所產生的法定的請求權，例如撤銷合同的權利、返還請求權或要求損害賠償的權利等，並不能被認定為對被害人財產的補償。因為這些權利旨在事後彌補被害人的損失，對認定詐騙罪的成立沒有影響。若將這些權利一併計算在內，就基本上不可能再有認定財產損失的餘地。

（二）締約詐騙

在計算被害人財產損失時要區分締約詐騙與履約詐騙的情形。所謂締約詐騙是指，行為人在與被害人締結合約時就事實進行欺騙。此時應當通過比較契約雙方所負擔的合同義務考察被害人是否遭受了財產損失。如果被害人通過締結合約負擔了過度的義務或者未能從中得到與其義務相等價的權利，則應當認定其財產的減損。相反，如果被害人雖然通過締結合約負擔了一定的義務，但同時也取得了與之價值相等的權利，則被害人只是更改了自己財產的存在形態，並未遭受財產損失[Vgl．BGHSt 16，220（221）.]。至於事後行為人是否按照約定履行了自己的合同義務，對於認定締約詐騙沒有影響。儘管在締約詐騙中，被害人只是使自己負擔了過度的義務，尚未現實地因履行義務而導致自己財產的減損。但是，這種通過契約方式所確定的義務卻對被害人的財產造成了高度的危險性（即便將來進行民事訴訟，被害人勝訴的概率也很低），這種對財產的高度的具體危險本身就已經可以被認定為財產損失。因此，當行為人通過欺騙致使被害人締結不利於自己的合約時，詐騙行為已經達於既遂。例外在於，如果雙方在合約中約定了被害人可以退出合約或撤銷合同，或者約定被害人具有履行抗辯權等對被害人加以保護的措施的，就不能認定被害人的財產遭受了等同於損害的緊迫的高度風險，從而行為人不能成立詐騙既遂。從這種立場出發，行為人隱瞞真相與保險公司簽訂人壽保險合同，當自己死亡時保險公司應當向受益人進行賠付，但是實際上行為人一開始就已經夥同受益人準備將來謊稱自己死亡的，聯邦最高法院認定行為人在與保險公司簽訂保險合同時就造成了保險公司的財產損失。此時保險公司雖然通過保險合同獲得了保險費，但是這種保險費只是在考慮運營成本的前提下依據正常情況下的死亡風險收取的費用，當行為人計劃謊稱保險事故時，保險公司所承擔的風險遠高於其所收取的保險費，從而負擔了過高的給付義務。締約詐騙中的一種特殊情形是僱傭詐騙。所謂僱傭詐騙是指，行為人雖然知道自己並不符合僱主所設置的僱用條件，但仍然通過欺騙手段使僱主和自己簽訂了僱傭合同。根據司法判例，此時需要考察僱傭合同簽訂前後僱主的財產狀況來確定其是否遭受了財產損失。也即要比較行為人所能提供的勞務的價值與僱主有義務支出的酬金的價值。如果前者低於後者，則應當認定僱主通過簽訂僱傭合同受到了財產損失。然而，即便行為人所提供的勞務事實上與僱主應當支付的酬金在經濟價值上相等，在特定場合下仍然有承認僱主財產損失的餘地。尤其是在相應的職位需要僱員具有特定的資質（例如律師資格）或者人格特性（例如品行端正）時，行為人謊稱具有這種資質或特性的，即便其事實上能夠勝任相應工作，司法判例也可能認為僱主受到了財產損失。在這一問題上，早先司法判例的立場較為嚴格。當行為人隱瞞自己之前曾經因犯罪受過處罰的經歷獲取工作職位時，較早的司法判例原則上認定行為人成立詐騙罪（Vgl．RGSt 75，8．）。在行為人就自己的資質或品行進行欺騙，從而獲取公務員職位的場合，更是如此。因為公務員不僅因為提供勞務而獲得薪酬，其還享受國家提供的特殊福利待遇，國家不僅與公務員具有普通的勞務關係，還對公務員具有特別的信賴，所以，公務員不僅應當在個人能力上能夠適應國家機關的工作需求，還必須具有正直的品行（Vgl．RGSt 65，281．）。與此相應，不僅謊報資質或教育水平、功績、年齡、履歷等騙取公務員職位的成立詐騙罪，隱瞞自己受過刑罰或者其他表徵自己品行不端的事實騙取公務員職位的，也同樣構成詐騙。例如，行為人隱瞞自己曾經是納粹武裝護衛隊成員的事實，謊稱自己是集中營囚犯的後裔，從而騙取政府機關職位的，隱瞞自己因盜竊和偽造證件等罪行受過刑事處罰騙取警察職位的，或者隱瞞類似罪行騙取市長職位的，均構成詐騙罪。後來司法判例的立場有所緩和。但是，行為人就與其工作質量或者與僱主的信賴關係有關的資質或品行進行欺騙的，仍然成立詐騙罪。例如，當行為人隱瞞自己之前曾因財產犯罪受到過刑事處罰的事實騙取了可以支配僱主財產的職位時，聯邦最高法院依然肯定詐騙罪的成立（Vgl．BGHSt 17，254．）。因為這些職位的取得以僱主對僱員具有高度的信任為前提，行為人原本就不具備簽訂相應僱傭合同的基本條件。因此，之前因為財產犯罪被前公司辭退的行為人隱瞞事實在新公司取得獨立採購員職位的，同樣構成詐騙罪。在涉及公務員職位的場合，現今的司法判例雖然並不認為行為人任何的欺騙都可以導致僱主（國家）的財產損失。但是，如果行為人就其就職所必需的資質或教育水平進行欺騙，或者隱瞞了根據相應法律法規的規定必然導致其求職申請被拒絕或者（在就職後）必然導致其被解僱的事實的，仍然應當認定行為人成立詐騙罪。因此，行為人隱瞞自己曾經作為非正式成員為東德國家安全部效力的歷史騙取警察職位的，造成了國家的財產損失，構成詐騙罪。因為警察必須保持公正、值得信賴的形象，而且參與東德國家安全部的活動恰恰也是對警察的重要的法定解聘事由[Vgl，BGHSt 45，1（13 ff.）．]。

（三）履約詐騙

與締約詐騙不同的是履約詐騙。履約詐騙又可以區分為真正的履約詐騙和不真正的履約詐騙兩種情形。所謂真正的履約詐騙是指，行為人雖然在訂立合約時沒有欺騙被害人，但是在事後履行合約時卻對被害人進行欺騙，沒有根據約定履行自己的債務，或者造成被害人超過約定的範圍履行了債務。此時認定被害人是否遭受了財產損失，要在行為人實際履行的與其按照合約應當履行的債務之間，或者是在被害人應當履行與其實際履行的債務之間進行比較。如果前者在價值上少於後者，則應當認定被害人的債權未能實現或者超出約定範圍履行了債務，受到了財產損失。例如，行為人和被害人簽訂二手車銷售合同，約定向被害人銷售未發生過事故的二手車，但是在履行合同時，行為人卻將一輛發生過事故的二手車交付給被害人的，成立詐騙罪。因為行為人實際交付的二手車的價值低於被害人債權（要求交付無事故的二手車）的價值，給被害人造成了財產損失。需要注意的是，即便行為人在買賣合同中所交付的貨物與其價值相等，也有可能構成履約詐騙。例如，行為人將一條原價100歐元的高檔西褲以50歐元的價格折價賣給被害人，訂立買賣合同後，在包裝褲子的過程中，行為人忽然後悔，於是將一條外觀一模一樣、價值50歐元的普通西褲放進包裝袋交給被害人的，成立詐騙罪。雖然被害人支付了50歐元，也獲得了一條價值50歐元的普通西褲，但是，根據其與行為人的買賣合同，被害人原本享有的是獲得一條高檔西褲的債權。由於行為人的欺騙，被害人的債權未能實現，遭受了財產損失。

不真正的履約詐騙是指，行為人在締結合約時就已經存在著對被害人的欺騙，並且這種欺騙以及由其引起的認識錯誤在合約履行階段也繼續產生影響。在不真正的履約詐騙中，如果行為人所交付的貨物或者其所履行的勞務在價值上低於與被害人所約定的價格，則毫無疑問地構成詐騙罪。例如，行為人將價值50歐元的普通褲子謊稱為價值100歐元的羊毛褲以100歐元的價格賣給被害人，成立詐騙罪。相反，如果行為人雖然對被害人進行了欺騙，但是其所交付貨物的價值卻與其和被害人所約定的價格相同的，不能成立詐騙罪。例如，行為人將價值50歐元的普通褲子謊稱為價值100歐元的羊毛褲，並以50歐元的價格賣給被害人的，原則上（如果不考慮例外地存在個人化的財產損失）不構成詐騙罪（Vgl．BGHSt 16，220．）。從雙方債權行為來看，被害人並不因為與行為人簽訂了買賣合同受到財產損失，因為其通過買賣合同負擔了50歐元的債務，但是同時也獲得了對價值50歐元的普通褲子的債權。同樣，從交付行為來看，被害人取得了價值50歐元的普通褲子，其對褲子的債權歸於消滅，也沒有發生財產損失。因此，應當認為此時被害人的財產未受減損，行為人不構成詐騙罪。雖然被害人此時未能以50歐元的價格獲得一條價值100歐元的羊毛褲，但是這只是意味著被害人未能如願使自己的財產增加（由於雙方的買賣合同並非針對事實上不存在的羊毛褲成立，這種獲利的願望本身不具有財產價值），並不意味著其現有財產的減少，不能構成財產損失。基於同樣的理由，將已經行駛了11萬公里的二手車的里程錶調成6萬公里，並以行駛11萬公里的二手車的價格將該車賣給被害人的，也沒有造成被害人的財產損失，不成立詐騙罪（Vgl．OLG HammNStZ 1992，593.）。

（四）個人化的財產損失

如前所述，在認定被害人是否遭受了財產損失時，原則上以被害人財產的經濟價值為準。但是，在特別情況下，司法判例和學界均承認個人化的財產損失，也即結合被害人個人的具體情況確定其財產是否減損。在這些情形中，即便被害人的財產從客觀上看來並無經濟價值上的減少，也仍然可能依據被害人個人的具體情況認定其受到了財產損失。根據聯邦最高法院1961年判決中所確定的基本原則，應當主要在以下三種情形中考慮認定被害人遭受個人化財產損失的可能性：第一，行為人所履行或應當履行的債務無法或者無法全部實現被害人訂立合約的目的，或者無法期待被害人通過其他的方式對之加以利用；第二，被害人為了與行為人訂立合約或履行合約義務被迫採取有損自身財產的措施，尤其是被害人不得不因此放棄其他對自己有利的交易或者不得不進行其他不利於自己的交易，例如尋求高息貸款、低價賣出自己的貨物或者無法獲利地轉讓有價票券等；第三，被害人為了與行為人訂立合約或由於合約義務無法繼續享有使其正常履行責任或者維持與其個人情況相適應的經濟生活所必不可少的資金，例如被害人無法或者無法在約定的時間內向他人履行支付義務，或者必須大幅度精簡開支、只能保留最低限度的必要開銷等[Vgl．BGHSt 16，321（321，325 ff.）．]。因此，行為人謊稱以極為優惠的價格向被害人出售擠奶機，並且聲稱是限時優惠，從而誘使被害人馬上做出購買決定並且為了交付貨款陷入經濟困難或高息借貸的，或者謊報機器性能導致被害人購買了完全無法滿足自己農場需求的擠奶機的，雖然被害人實際所支付的貨款與擠奶機本身的價值相符，也應當認定行為人造成了被害人的財產損失，成立詐騙罪[Vgl．BGHSt 16，321（325 ff.）．]。

在司法實務中比較有意義的是上述第一種情形。學者們對此也普遍表示贊同。根據這一標準，行為人謊稱書籍或雜誌的內容欺騙被害人購買根據其知識水平完全無法理解的專業書籍或者訂閱相應的專業雜誌[Vgl，BGHSt 23，300（301）；OLG KolnNJW 1976，1222．]，或者謊稱教材的內容導致為小學採購教材的被害人購買了完全不適合作為教材使用的書籍的（Vgl，OLGStuttgart NJW 1980，1177．），均造成了被害人的財產損失，成立詐騙罪。行為人對被害人謊稱洗衣機廠家正在搞試用活動，讓被害人在所謂的「試用報名表」（實際上是購買洗衣機的訂單）上簽字，導致被害人在家裡已有一台幾乎全新的洗衣機的情況下又額外購買了洗衣機的，也造成了被害人的財產損失（Vgl，BGHSt 22，88．）。被害人刻意為了節省維修費用或保障交通安全而意圖購買一輛里程數較少的二手車以便自己長期使用或者用於長途旅行，行為人卻將二手車的里程數調低之後出售給被害人的，即便車輛的價格與具有相同實際里程數的車輛相符，行為人也成立詐騙罪。因為其欺騙行為導致被害人無法按計劃使用所購得的車輛，遭受了財產損失（Vgl．OLG HammNStZ 1992，593．）。同樣，如果行為人就褲子的材質進行欺騙，導致被害人以市場價格購買了自己不能穿的褲子的（例如被害人對所買褲子的材質過敏），也造成了被害人的財產損失。但是這裡需要注意的是，如果被害人雖然受騙購買了無法根據原初目的加以使用的物品，但是卻可以將該物品轉賣給他人的，在認定被害人財產損失時要扣除轉賣所能獲得的價值[Vgl．BGH wistra2011，335（338 f.）．]。如果被害人可以在無須額外付出時間或金錢的前提下將該物品轉作他用或者甚至原價出售給他人的，則不應當認為存在著財產損失[Vgl．BGH St 51，10（15 f.）；BGHNStZ—RR 2001，41．]。

相比之下，上述第二種和第三種情形在司法實務中的意義相對較小，相關的判例也較為罕見。除了上述聯邦最高法院的判決之外，如果原本就生活拮据的被害人由於受到行為人的欺騙而負擔了高額的債務，司法判例同樣認定被害人遭受了財產損失（Vgl．BayObLGNJW 1973，633．）。

（五）目的不達

與認定個人化的財產損失有關的還有目的不達的場合。所謂目的不達是指，被害人由於行為人的欺騙誤認了自己處分財產的意義，未能實現財產處分所欲達成的目的。在這類案件中需要仔細考察被害人是否遭受了財產損失。顯然，並非只要被害人未能達成特定目的就應當認定其財產受到了損害，否則就會將詐騙罪從保護財產的犯罪轉化為單純保護被害人財產處分自由的犯罪。原則上而言，只有當未能實現可以客觀化的、蘊藏在具體財產處分行為中與經濟價值相關的目的時，才可能認定財產損失的存在。相反，單純的善意等其他目的只能被認定為動機錯誤，不能被評價為詐騙罪中的財產損失。⒂對於具體案件的處理，應當區分不同的情形。

在被害人單方面無償將財產處分給行為人的場合，司法判例和大多數學者認為被害人遭受了財產損失，行為人應當構成詐騙罪。對此的典型例子是乞討詐騙與貸款詐騙。例如，富裕的行為人假裝成乞丐，對過路的被害人謊稱自己饑寒交迫騙取對方捐款，或者在報紙、雜誌等媒體上謊稱自己是病人或殘疾人騙取被害人捐款，或者在銷售產品時謊稱自己某一部分的銷售所得會捐獻給慈善機構或第三世界難民等的，均屬於此列。當然，在這種場合中是否應當認定被害人存在著財產損失，並非完全沒有爭議。因為與詐騙罪的典型情形不同，此時被害人明確地知道自己進行了財產處分並且也知道將因此導致自己財產總量的減損。部分學者認為，詐騙罪的本質是行為人將被害人當作工具使其進行自我損害，也即詐騙罪只包括被害人在欠缺正確認識的情況下無意識地損害自身利益的情形。在乞討詐騙以及捐款詐騙中，被害人卻是有意識地使自身財產總量減少，故而不應當構成詐騙罪。⒃較早的司法判例則認為，被害人是否有意識地造成了自身損害，對於認定詐騙罪的成立沒有影響（Vgl．RGSt 70，256．），因此，乞討詐騙與捐款詐騙同樣可以成立詐騙罪。然而，這種立場如果不加以限制，就會導致僅僅妨害被害人財產處分自由的行為人也因為詐騙罪受到處罰。基於這一原因，當前的司法判例和大多數學者主張，詐騙罪原則上仍然要求被害人無意識地造成了財產減損，也即其一般而言應當沒有認識到自己的行為會導致自己財產總量減損的性質。只是在被害人單方面無償將財產處分給行為人的場合，應當例外地不做這種要求。此時如果被害人由於行為人的欺騙誤認了自己財產處分的意義，未能實現財產處分所欲達成的目的，則仍然應當認為被害人受到了（個人化的）財產損失。相反，如果被害人財產處分時的目的已經實現，即便其由於行為人的欺騙捐獻了相比其內心的意願更多的財產，也不能認定其具有財產損失。例如，行為人對被害人謊稱其他人已經為慈善機構捐助了30歐元，導致原本只打算捐10歐元的被害人礙於情面也只好捐獻30歐元的，雖然也有較早的司法判例認為行為人成立詐騙罪（Vgl．BayObLG NJW 1952，798．），但是聯邦最高法院較新的判決認定被害人並沒有遭受財產損失。因為被害人的捐款確實被用於了慈善機構，其財產處分時所追求的目的已經達成（Vgl．BGH NJW1995，539．）。此時行為人只是通過欺騙行為妨害了被害人處分財產的自由，但並沒有損害其財產。

有所不同的是被害人與行為人訂立合約，致使雙方相互負擔對價義務的場合。雖然如之前在認定個人化財產損失的第一種情形中所提及的那樣，此時仍然有承認被害人由於目的不達遭受財產損失的餘地。但是，與被害人單方面無償將財產處分給行為人的場合不同的是，這裡被害人未能達到處分財產時所追求的目的這一要素本身還不足以奠定其財產損失，因為通過訂立合約所獲得的財產補償也會影響對財產損失的認定（Vgl．OLGKolnNJW 1979，1419．）。如果被害人所獲得的補償與其所處分的財產在經濟價值上相同，就只有當其所獲得的補償完全無法滿足被害人訂立合約的目的，而且被害人也無法將其轉為他用或原價轉讓時，才能肯定財產損失的存在。例如，行為人將價值5歐元的普通明信片以10歐元的價格賣給被害人，並且謊稱這些明信片是殘疾兒童製作，銷售所得會捐助給殘疾兒童，所以賣得比一般的明信片更貴的，成立詐騙罪。此時被害人高價購買普通明信片，客觀上遭受了經濟損失。雖然其是有意識地高價購買明信片，但這只是行為人就財產處分的意義進行欺騙的結果，被害人未能達成處分財產所追求的目的。相反，如果行為人所銷售的明信片原本就價值10歐元，其謊言只是為了提高銷量，則難以認定其成立詐騙罪。因為被害人雖然未能實現捐助殘疾兒童的目的，但其客觀上並無經濟損失（明信片對一般人而言也是可用的），不能認為其財產受到了減損。⒄

目的不達中的一種特殊情形是，行為人虛構或隱瞞與分配規則相關的關鍵事實騙取國家為實現特定社會政治或經濟政策目的所提供的公共資源，並且違反上述目的對這些資源加以利用。例如，行為人就事實進行欺騙騙取國家提供的福利房補貼，騙取國家為鼓勵在需要發展的地區興建工廠所提供的補貼或者騙取國家特別提供的低息貸款等。德國司法判例和學界幾乎毫無爭議地認為，此時行為人構成詐騙罪。因此，德國政府將自己持有的大眾公司股份依法出售給收入較低的公民時，行為人為避開限購措施隱瞞自己已經在別處認購股份的事實在37家不同的銀行分別認購股份的，成立詐騙罪。雖然按照法律規定，政府必須將相應的股份售盡，但是行為人的行為卻導致政府的社會福利政策無法在既定規模上得以實現，從而造成了政府的財產損失[Vgl．BGHSt 19，37（44 f.）．]。

七、與我國的比較

張明楷教授首次將我國詐騙罪的客觀構成要件總結為「行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。在我國學界獲得了普遍認可。⒄與德國存在較大的相似性。但是在細節問題上，兩國仍然有不少區別。限於篇幅，下文著重從欺騙行為、被害人教義學以及既遂標準三個方面進行比較。

（一）欺騙行為

就欺騙的內容而言，我國學者往往認為就將來的事實進行欺騙的也可以構成詐騙罪。⒇這一點貌似與德國刑法不同，但是實際上兩國之間並無本質區別。因為有關將來事實的陳述，若非僅僅是主觀的價值評價，原則上也包含著涉及現在事實的內容。例如，行為人謊稱自己將來會有還款能力從而騙取被害人財物的，雖然表面上是在謊稱將來的事實，但是，其實際上要麼是就自己內心並不存在的還款意願（當前的內在事實），要麼是就使其將來會具備還款能力的客觀條件（當前的外在事實，例如默示自己對第三人享有將來能實現的債權等）進行了欺騙，因而已經可以因為就當前事實的欺騙構成詐騙罪。我國學者的見解與德國刑法理論的不同之處毋寧在於，我國學者經常認為單純就價值判斷進行欺騙的也可能構成詐騙罪。(21)然而，單純的價值判斷原本就難言真偽，一律要求在社會經濟活動中只能進行「正確的」價值判斷也有導致刑法不當介入、損害交易自由的風險。因此，將詐騙罪中的欺騙內容限定於事實似乎是更為妥當的立場。當然，如果行為人的價值判斷中隱含了對事實的欺騙，則仍然應當構成詐騙罪。例如，受託為被害人鑒定珠寶價值的鑒定師刻意低估珠寶價值，從而成功地以低價收購被害人珠寶的，應當成立詐騙罪。雖然對珠寶價值的評價表面上看來屬於價值判斷，但是，受託估價的鑒定師給出鑒定結論時就是默示地表示，相應的估價是根據行業規範和專業知識得出的結果。這明顯不符合事實，因而鑒定師依然構成就事實的欺騙。

我國學者認為欺騙行為可以是明示的也可以是默示的，可以是作為也可以是不作為。這與德國司法判例和學界的主流見解相同。但是，我國學界目前對於默示的欺騙以及不作為的欺騙都還欠缺研究。在這些問題上，德國司法判例和學界的見解對我國詐騙罪構成要件的進一步精細化具有顯著的借鑒意義。例如，在認定不作為的詐騙時，民法上一般的誠信原則是否可以奠定行為人說明真相的作為義務？近數十年來，德國刑法理論對作為義務的認定呈現從形式轉向實質的趨勢。與此相應，德國司法判例在詐騙罪中也已經放棄了純粹基於民事法律規定肯定作為義務的立場，轉而實質性地考察行為人與被害人之間是否存在特殊的信賴關係。在筆者看來，這種轉變是合理的。不論是在德國還是在我國，誠信原則的具體內涵和適用範圍都並不確定，主張誠信原則可以奠定說明真相的作為義務容易不當擴張詐騙罪的成立範圍，有違反罪刑法定原則的嫌疑。

（二）被害人教義學

值得一提的是，所謂的被害人教義學對認定詐騙行為以及認識錯誤的影響。我國部分論者近年來在借鑒德國刑法理論的基礎上主張，若被害人具有自我保護的可能，就應當否定詐騙罪的成立。因此，如果行為人的騙局能夠輕易被識破，或者被害人在將信將疑的心態下處分財產時，都應當認為行為人沒有實施詐騙罪意義上的欺騙行為或者被害人沒有陷入認識錯誤，從而不能認定行為人構成詐騙罪（既遂）。(22)然而，需要注意的是，立足於被害人（共同）責任限制詐騙罪成立範圍的見解雖然具有一定的學術價值，但當前在德國學界卻屬於少數說。德國司法判例更是明確拒絕通過被害人教義學對詐騙罪構成要件進行限縮解釋[Vgl，BGH NStZ2003，313（314）.]。尤其是在行為人明示地進行欺騙的場合，認定詐騙罪的關鍵在於行為人明確地虛構或者歪曲事實，並由此造成了被害人的認識錯誤。但凡符合了這兩點，就足以認定行為人成功地實施了欺騙行為。在這兩點之外，在認定明示的欺騙時，德國司法判例並不額外對欺騙行為加以規範性的限制。其既不要求行為人的欺騙行為足以致使受騙人領域內的理性第三人陷入認識錯誤，也並不由於被害人過於輕信他人或者未能識破普通人可以輕易識破的騙局而限制對其的保護範圍。因此，不論行為人明示表述的「事實」如何荒誕不經，都可以被認定為詐騙罪意義上的欺騙行為。以被害人自身有過錯否定行為人的刑事責任則是不恰當的，被害人單純的過失並不能阻卻行為人故意的侵害行為的可罰性。(23)從司法實務角度來看，藉助被害人教義學對詐騙罪成立範圍的籠統限制也會面臨諸多難以解決的困難。現實生活中的詐騙行為幾乎總是在被害人有所過錯時才能得逞，那麼，為了避免刑法中的詐騙罪成為一紙空文，這裡就必須對被害人的過錯有所限制，例如認為只有當被害人「特別」輕信或者具有「重大」過失時才能否定詐騙罪的成立。然而，如此就顯而易見地會造成界定上的難題；究竟什麼是「特別」輕信和「重大」過失？兒童和精神病人陷入認識錯誤時是否也由於特別輕信或重大過失不受保護？綜合考慮各種因素，應當認為德國司法判例和學界多數見解的立場更為有力。刑法的目的與任務原本就在於保護法益，容易輕信他人的被害人恰恰是特別需要保護的對象。若此時卻反而以其性格品性的缺陷為由否定對這些被害人的保護，未免與刑法設置詐騙罪的主旨背道而馳。事實上，現代社會原本就構築在信任的基礎上，人際間一定程度的相互信賴是現代社會得以形成和維繫的基本前提。因此，社會交往的參與者都可以而且必須對他人抱有相當程度的信任。為何當被害人由於對行為人的高度信任而遭受了財產損失時卻應當阻卻故意實施侵害行為的行為人的刑事責任，令人費解。

當然，這並不意味著被害人視角對於認定詐騙罪的成立毫無意義。例如，在部分案件中，如果被害人並不關心行為人所陳述事實的真偽，以間接故意的心態放任了財產損失的發生，則難以認定被害人陷入了認識錯誤，至少應當否定行為人成立詐騙既遂。此外，在默示欺騙的場合，被害人與行為人之間的責任分配是認定詐騙罪的重要因素。因為與明示的欺騙不同，默示欺騙時行為人的行為舉止中所暗含的意義只能通過社會一般觀念加以確定，而這裡的社會一般觀念，又取決於社會交往中行為人與被害人之間責任領域的劃分。因此，對默示的欺騙的認定總是包含著規範性的考量。恰如聯邦最高法院在其判決中所指出的，默示表達的內容實際上總是取決於交流參與者相互之間根據相應法律規範、交易類型以及相關的義務與風險的分擔所確定的預期[Vgl．BGHSt 51，165（170 f.）.]。例如，當銀行錯誤地將錢匯入行為人賬戶，行為人從賬戶中將錢取出的，並未默示地表示自己對匯款享有正當的民事權利；被害人錯誤地多找錢給行為人，行為人接過後不動聲色地離開的，也沒有默示地表示找錢數額是正確的。因為在這些場合中，都是被害人在自身權利領域內產生了錯誤，這在交易中是應當由被害人自己承擔的風險，不能將責任轉嫁給行為人。同樣，在交易中單純提出商品報價的，即便所報價格遠高於正常的交易價格，原則上也不能構成默示的詐騙。因為在商品交易中，買家要想購得價廉物美的商品，就必須自己去了解市場價格。在涉及古玩、收藏晶的交易中更是如此，收購者必須憑藉自己的知識去判斷古玩或其他收藏品的價值。只有當所涉及的商品或服務存在著公共性的統一定價時（例如火車票、政府部門依據規定收取的手續費等），虛報價格的行為才默示地表示所報價格就是正常的統一定價，才能構成默示的欺騙行為。因為在以這些特殊商品或服務為對象的交易中，向對方告知統一的定價是行為人的責任，被害人可以合理相信行為人的報價不會偏離正常的統一價格。

（三）財產損失與既遂標準

我國學者在對財產的定義上大體採納了法律——經濟的財產說。這種立場也與德國司法判例和學界的通說相仿。雖然我國部分論者出於對無權佔有的保護主張純粹的經濟財產說，(24)但是這種見解至少在我國《物權法》頒布之後已經沒有說服力。因為根據我國《物權法》的規定，無權佔有亦為民事法律規範所保護，法律——經濟的財產說並不會導致對無權佔有的保護不力。我國學者經常將詐騙罪視為對個別財產的犯罪，表面上看來與德國司法判例和學界將詐騙罪定義為對整體財產犯罪的立場不同。但是，由於這些學者同樣要求詐騙既遂以被害人遭受了（實質性的）財產損失為前提，因此，這種立場與德國司法判例和學界的見解在案件處理的結論上並無原則區別。(25)

相反，在財產損失的認定上，我國與德國存在著較為顯著的差別，進而兩國對詐騙既遂的判斷也有所不同。德國司法判例和學界在認定詐騙罪中的財產損失時一般會分兩個步驟進行，首先考察訂立合約時是否存在著詐騙行為（締約詐騙），其次考慮履行合約時是否構成詐騙（履約詐騙）。如果行為人對被害人進行欺騙，使其在訂立合約時負擔了相比其所獲得的權利更多的義務，就已經成立詐騙既遂。雖然此時被害人的財產事實上尚未遭受實質損失，但是卻由於合約的訂立陷入了緊迫的危險，這種危險就足以被評價為財產損失。這種立場雖然有利於對被害人的保護，但是卻難以與我國刑事立法相契合。因為我國刑法原則上認為被害人財產遭受實際損失時才能夠成立詐騙既遂。這不僅體現在我國《刑法》第266條要求詐騙數額較大，更體現在一些作為詐騙罪特殊條款的金融詐騙罪的立法中。例如，若行為人出於事後編造保險事故騙取保險金的意圖與保險公司訂立保險合同，按照德國司法判例，行為人在合同訂立時已經構成詐騙既遂。但是我國《刑法》第198條第1款的五項情形卻無一不將「騙取保險金」作為保險詐騙罪的成立條件。換言之，只有當行為人事後編造保險事故騙得保險金的，才能構成保險詐騙既遂。與此相應，我國刑法理論原則上也將詐騙罪中的財產損失理解為對被害人財產的實際損害。因此，締約詐騙在我國還難以被認定為既遂的詐騙行為，只有在履行合約時確實造成了被害人財產損失的，才能構成詐騙罪。我國刑法理論與德國刑法在認定詐騙既遂時的另一個顯著區別是，我國學者將行為人或者其他第三人取得財產作為詐騙罪的客觀構成要件要素，(26)而在德國刑法中，詐騙罪的既遂卻並不以行為人或其他第三人取得了財產為前提[Vgl．BGHSt 32，236（243）．]。因為詐騙罪主觀構成要件中的非法獲利目的（也即非法佔有目的）只是主觀的超過要素，並不要求存在與之相應的客觀事實，所以，只要行為人欺騙行為所引起的財產處分造成了被害人的財產損失，詐騙罪即已既遂，行為人或第三人是否確實獲得了財產，則在所不問。(27)誠然，在很多案件中，我國學者的見解並不會導致與德國刑法不同的結論。因為詐騙罪中的財產處分往往意味著被害人或者受騙人將財產交付給行為人或者其他第三人，在絕大多數情況下，財產損失與取得財產是同一個處分行為導致的結果，二者同時發生。但是，在個別情形中，兩國的結論還是可能有所不同。例如，行為人想騙取被害人價值連城的古畫，於是對被害人謊稱該畫是贗品。被害人信以為真，遂按照行為人指示將古畫扔進街邊垃圾桶。行為人再乘夜深人靜時去垃圾桶將古畫拾回。在這種案件中，如果按照德國刑法理論，被害人受騙將古畫扔棄時，詐騙行為已經既遂。但是按照我國學者的見解，就只能在行為人拾得古畫時才能認定詐騙既遂。以上幾點不同及其他本文未能逐一比較的兩國不同之處，在刑法理論與實務的互相借鑒日益廣泛的當下，有值得進一步研究並基於優劣比較予以合理吸收借鑒的價值。

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