許章潤：書生事業無限江山——關於近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究(第4頁)———...

書生事業無限江山——關於近世中國五代法學家及其志業的一個學術史研究(第4頁) 進入專題： 法學家 ● 許章潤 （進入專欄） 　　就是不僅以身在大陸的法學家社群為主體，其分布並及于海外以漢語作為主要寫作語言，以中國法製為主要學術關注，而深具中國問題意識甚至中國情懷的華裔學人。這些人多數為「打倒四人幫」以後出洋深造，畢業後留置不歸，用腳投票，而於所在國安家立業，並學有所成的。雖說學術水準和成就多有差別，為了生計，不少也演繹一些類如「中、某兩國法學交流」之類的應酬，不得不作一點漢學市場上的小零碎，但大多秉持學人本色，以對於「中國問題」的嚴正探討處事立世。論國籍，他們可能早已非「中國人」，但既非「洋人」，亦非「華裔漢學家」所能一言以蔽之，當然更不是什麼讓人暈暈乎乎的「作為世界公民的、具有中國文化背景的國際性學者」，則毋寧乃是現代漢語文明法學家譜系中的第五代海外成員。本文時或將現代「漢語文明」法學與現代「中國文明」法學兩辭換用，而其意則一，此為原因之一。 　　 　　如果說「噩夢醒來是早晨」堪為上兩代法學家們於「文革」後的共同心靈歷驗，那麼，被騙之後最恨「假大空」，追求思想獨立和靈魂自由，就是第五代法律公民成長經歷中的一個共同特點。1949年以後三十年間打打殺殺、是非錯亂的民族生活，給整個國族及其民眾所造成的身心創痛，難以泯忘，不可磨滅。此不獨適用第五代中的「老三屆」，即便是入學時節正值豆蔻年華的小字輩，其實，也都不免身心創痛，烙有那個紛亂年月的特定痕迹。筆者當時就是一個小字輩，可以為證。正是心懷掙脫枷鎖的喜悅，年齡相差接近兩代人的他們端坐同一課堂，起居於同一宿舍，凝神捧讀於同一扇陽光初照的窗下，一相情願地相信「團結一致向前看」，齊齊擁抱獲允盡情讀書的明媚時光。「振興中華」，「攀登科學高峰」，建設富強、民主和法制的中國，的的確確，是回蕩於心中的時代最強音，也是激勵他們夜以繼日地讀書、思考與辯駁，為國家的每一細微進步而熱淚盈眶的最為深厚而動情的精神動力。31整個二十世紀後期以還，上接「五四」理想主義火炬，身無分文，而胸懷天下，以國族為己任，以天下為己任，如此忘情奮讀的情景，以筆者耽溺大學校園二十多年之目睹，前後最多不過十年，再未復見。32 　　 　　八十年代初、中期以後，這批人陸續進入法律職業。二十年間，法學研究的主要成果完成於他們之手。與第四代學人攜手比肩，其最為突出的貢獻在於譯介了大量西學法律經典，更新了整個學科各個門類的教材，改善了法律職業的知識結構，充實了漢語法學的學術含量。尤值大書者，少數睿智之士承接先賢，秉持中國問題意識，凸顯中華文明自覺，以探尋中國經驗，於媒介東西間創造漢語文明法律智慧覺世勉人，標領著一種關於漢語文明的人世規則與人間秩序的學思之發育滋長。還有一些同道，積極與聞現實，臧否當世，筆鋒所至，擔當起法學家之為法律的良心的神聖職責。明堂授業，則萬千學子凝神引領；問道論學，這一輩風流正甚，主導潮流；治事用世，則舉凡立法創議、司法改革、政治民主，「依法治國」，既做又說，上竄下跳，如前所述，好象挺管事，儼然挑大樑。 　　 　　但是，世事難料，人間事大都「三分人事七分天」。正像二十世紀三十年代以還的國破家亡，戰亂頻仍，使得多數知識分子顛沛流離，妨礙了學業的精熟，五十年代初以後的動蕩社會生態根本就取消了學術一樣，九十年代以來，中國社會的急劇世俗化，普遍的道德墮落氣氛，極大地衝擊了校園的平靜，並給少數智巧者將心思花在學術之外，營造眩人光環，「賓士乎富貴，泛濫乎詞章」，催發了動力，提供了契機。的確，「人生如寄，何用辛苦怨斜暉」，「正反兩方面經驗教訓都很豐富」之反面人身經歷，於是乎有了用武之地。一些人深諳「假手功名，因得表見」33之理，在新時代進行創造性發揮。但看今日速成博士泛濫，簡裝碩士橫行，而學位與官位之間的「官當」、學位與錢財之間的交易公然盛行，不學無術者竟執杏壇牛耳，袍笏登場、沐猴而冠的胡長清等鼠輩居然為幾所著名大學的「兼職教授」，其窳敗可見一斑。其極致者，日出一文，年產數書，「字數」居然以億計；還有一些人，治學如耍花槍，雖有滅此朝食之慨，無奈吝嗇用功，遂左支右絀，苗而不秀。於是乎，以北京賣冰棍老太太、開出租「的哥」談論中南海施瓦辛格「飛毛腿」「愛國者」聯通移動那一套，大江南北作秀。雖輒言「西方」如何「東方」如何，其實最為隔膜，盡出常識性笑話。二十世紀初年以還，學界虛驕造勢之徒生硬挪用西洋方法竟成「非驢非馬穿鑿附會之混沌怪物」，其前提是至少對於「西洋方法」有道聽途說的一知半解。而今日此類作秀狂們連此一知半解也無，因而其所成就的乃為「非驢非馬穿鑿附會之混沌蠢物」，難怪後學當眾直斥，允為無聊。至於一些人從業法律職業，做律師則與法官勾結，頂烏紗的則合夥於生意人共同尋租，已無絲毫讀書人的樣子，將缺乏人文關懷和法律理性作為底蘊的中國二十年來的法學教育的失敗，宣示無遺，更不論矣！ 　　 　　當年寅恪先生為楊樹達作序，允稱遇夫「持短筆，照孤燈，先後著書高數尺，傳誦于海內外學術之林，始終未嘗一藉時會毫末之助，自致於立言不朽之域。」34借用這番讚辭以狀當下另外極少數人之「行狀」，可謂「敲鍵盤，操剪刀，抹漿糊，原地踏步，批量炮製，年未及不惑，而著書高數米，成一時之醜類。」本來，就學術訓練和學養的積累言，我們這代人「起點」偏低，已有先天不足之患，如此這般，更有後天乏力之虞。「不患人之不己知，患其不能也。」的確，就學術訓練和學養的積累言，只要不是故意佯作沒有自知之明，越往後來，越看出均有力不從心處。因此，這一撥「法律從業者」究竟能蹦噠到什麼程度，尚需看往後的內外條件，亦喜亦憂，正有待觀察者。筆者忝列其中，日相熏染，遙想前賢，故作多情，而有「甚矣吾衰也！久矣吾不復夢見周公！」之慨！同輩之間，諍友甚至畏友才是佳境；彼此互勉復自勉，算是真正護持。此番言辭，多有激烈處，就教於諸同輩賢達，不知吾儕煌煌同行是否不以為忤、視為然否！？ 　　 　　第三節任務與擔當 　　 　　總括百年歷程，「五代法學家」們大致完成並正在繼續完成著以下五項任務： 　　 　　第一，引介現代西方法制與法意，對中、西法制與法意進行初步梳理。近世中國的法學家社群從一開始就面臨著中、西文化及其法律文化難題，正是西方文明秉持全面政經強勢的咄咄進逼，中、西文明包括法律文明的激烈衝突釀就的中國文明的整體危機，催生出中國社會－文化轉型的「長程革命」，而導致第一代法學家於危難之際慨然登場。舉凡憲政民主、權力制衡、議會政制、民刑事法制、訴訟制度，在形式層面，悉予百年間引入中土，著意反轉，以為我用，雖萬人吾往矣；舉凡天賦人權、主權在民、法律面前人人平等、公民不服從、契約神聖、惡法非法、罪刑法定、程序正義等等現代西方法律理念，均窮源究流，在比附、闡發固有傳統，而於豐富漢語文明法律智慧內在含量的努力過程中，意圖嫁接生根，落地開花，求中華文明法律之治的展開，求中國人生法律精神層面的提升，從而服務於中國的人間秩序，造福於中國的人世生活。就對於中國傳統法制及其理念的研討來說，自沈家本、楊鴻烈、陳顧遠、蔡樞衡、瞿同祖，而張偉仁、張晉藩，舉凡中國帝制時代法律制度的各個方面，中國傳統法律思想的基本內涵，在史料整理、制度梳理、思想闡釋、方法引進以及教科書的編撰和教研人才的養成等等方面，海峽兩岸，積勞積慧，均有一定成就。35 　　 　　第二，在事實與規則互動的意義上，對作為法律事實的中國社會－文化的基本狀況及其特性，進行了全面的梳理和複述。近世中國法制建設的基本路徑是以「變法」開道，求社會－文化的變革，最終形成「法制中國」。落實為具體操作，就是經由大規模的法律移植，希冀以舶來規則作為起點，形成其所複述的事實。由此，運用移植而來的法律規則呼啦啦撲向中國，直截籠罩中國社會生活，即意味著罔顧固有事實，而要求固有事實按照新的規則的形狀進行變形，要求捨棄原來的行為方式而就位於新的行為方式，以適應新的規則，進而求得社會－文化轉型。清末變法居然有「破產律」、「交易所規則」之類的東西上市，即為規則先於事實，而求事實長進，「無中生有」的例子。本來，規則是在事實基礎上，對事實進行一番格式化之後，漸次形成的極具形式化和僵硬特性的「存在的規則形式」，因而事實在先，規則在後。否則，規則失去事實基礎，只能是死法，只會是擺設，自頒行之日起即自我放逐。這是百年中國法制建設中事實與規則互動的經歷所反覆說明的，也是西洋法制歷史所赫然昭彰的。職是之故，自清末以迄於今，大規模的「有法不依」遂成整個這一歷史時段的持久特徵。 　　 　　正是對於這一持久亂象的關注和原因的追問，百年以來，中國的法律從業者逐漸將落腳點更多地投注於「固有事實」，或者說中國社會－文化的基本狀況與特性，對移植的規則善予修正，不斷調理規則與事實的照應關係，在新、舊事實和新、舊規則之間，慢慢達成或者有望達成良性互動。因此，類如對抗制庭審制度「道之不行」，則實際上易轍而為或者依然堅持「大陸模式」，算是對事實的尊重，可能也算不上什麼「退步」；而現代政黨政治雖為「固有事實」中的缺項，卻正不妨藉規則於「無中生有」之中創造之，因為「無中生有」乃是法律移植過程的一大特點所在，其例恰如大多數非西方後發國家一開始不妨先有一個起妝點作用的憲法，而藉之砥礪事實，事實慢慢長大、走通了，最後弄成一個實質性的憲政。實際上，中國的法律從業者自一開始即已注意到其間的危殆，所以才會有「民事習慣調查」之類的作業，以及立法論證之類的舉措。可惜，近年來的許多立法論證基本上是在官府之內進行，並未面向整個「模擬立法市場」，因而出現了一些天真的「與國際接軌」理念下的莫名其妙的規定、罔顧公民權益和基本世道人心的惡則（如「撞了白撞」這一臭名昭著的交規，50平米以下的小型食店必須關張的浪漫衝動）。另一方面說，公民社會尚未發育成型，則又意味著「模擬立法市場」一時無以出現，而減弱乃至剝奪了惡法出籠的剎車裝置。 　　 　　總之，基於藉由立法而推轉社會－文化轉型的用心，為著立法及其有效，一百年來，五代法律公民對於中國社會－文化的基本狀況及其特性進行了全面的盤點，並通過立法的格式化予以複述。說是「全面的」盤點，其實難達全面，而如此梳理，主要不是出於認清中國社會與文化，從而更好地立法這一目的，而是為了完成立法，被迫進行的立法準備，因而，其總的格局便是多少罔顧事實，缺乏「文化自覺」。這是法律移植與文明轉型時段的典型的「不得不然」。尤有甚者，梳理事實常常意味著對於事實進行人為的「掩蓋」、「歪曲」和「增刪」，而使得法律上對於事實的複述乃是一種極具傾向性的有選擇的「完型」，與人類學上的田野作業、社會學上的社會調查所追求的「客觀事實」甚相懸殊。也就因此，總體而言，近世中國的大多數立法質量不高，具有特定社會－文化狀況及其特性的「中國」，尚未蛻轉、完型為「法制中國」。如果說一部《拿破崙法典》見證了整個法蘭西，那麼，尚無一套法制即足以反映或者複述「中國」。 　　 　　第三，建立現代司法體制。自清末變法仿照西方著意設立現代司法體制，下接北洋、民國、延安式的創製，以及1949年以還的反反覆復，起起伏伏，總體而言，中國五代法律公民歷百年奮鬥，好歹建立起現代司法體制，在形式上，與立法和行政各司其責，擔當起最後的判斷權的角色。挾制於黨國一體的政經體制，刻下的司法體制弊端甚多，所謂的「司法腐敗」達到驚人地步，已非法律本身所能解決，此處不遑詳論。 　　 　　第四，形成現代法律教育體系。專門的法律教育同樣始於清末，至南東吳、北朝陽，已有一定形制。後經二十世紀五十年代的院系調整、「文革」十年的全面整肅，不進反退，由萎縮而竟至於無。近二十年來，特別是近十年間，法律教育急遽膨脹，其規模和力度，遠遠超過法律教育同樣急劇擴大的十九世紀後期的美國，也超過世界範圍內任何一種既有的法律教育史例。百年間，中國的法律人才盡出於此，悉賴培養；五代遞進，絕大多數的法學研究成果亦完成於法律教育從業者之手，高等法律院系成為法學家們的家園，而蔚成現代漢語文明法律智慧的搖籃。事實上，近世中國的絕大多數著名法學家，都為法學教員或者曾經為法學教員，在傳道授業中闡揚法律智慧，於答疑解惑時蕃繹世道人心。如同上述司法體制，刻下的法律教育弊端甚多，拋開各項技術性因素不論，則「有條件要上，沒有條件也要上」的無視教育規律的瞎干蠻幹，最為突出。而缺乏人文底蘊和現代法律理念以為基礎，更是刻下法律教育的致命硬傷。(
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