漫談一起販賣毒品案件的辯護策略

袁驍樂

這是一起販賣毒品案件，被告人被指控兩起販賣冰毒事實，第一節20餘克，第二節不足1克。第一節的證據情況：直接證據有買家被抓獲（並非交易當場）並從其身上查獲毒品後交代是向被告人購買，間接證據有兩人之間當天的通話記錄、兩人之間的微信轉賬記錄，被告人零口供，辯稱轉賬系買家歸還借款。卷宗材料中附有兩份派出所情況說明，一份載明兩人之間於當天兩次通話的內容，該情況說明無派出所印章、無經辦民警簽名；另一份說明市公安局技術偵查支隊拒絕提供技術偵查相關文書。

由於第一節毒品數量超過七年法定刑標準的一倍有餘，將直接決定被告人刑期，那麼，在這種證據情況下，應如何確定辯護策略？

第一種是對第一節做證據不足的無罪辯護，具體路徑為：被告人當庭否認犯罪事實；辯護人則從證據角度闡述技偵措施獲取的原始材料及審批文書未附卷，不符合刑事訴訟法的要求，而派出所情況說明不僅形式要件缺乏，且系傳來證據，真實性存疑。

第二種是說服被告人當庭承認犯罪事實，但辯護人仍向法庭指出證據的合法性和真實性問題。通過認罪來降低公訴人的防備心理，通過質證來尋求一定程度的妥協，從而減少量刑建議的刑期幅度。

第一種策略從表面上看，似乎只要排除掉這份轉述通話內容的情況說明，則控方證據體系就難以達到確實充分的程度，無法排除被告人辯解事由成立的合理懷疑，因而對被告人利益最大。然而，經驗告訴我們，這種預期是無法實現的。由於在司法實踐中，法官對事實本身的內心確信的偏好程度要遠高於對證據合法性問題的形式審查。因此，哪怕這份情況說明從合法性上看，確實存在諸多問題，在沒有進行瑕疵補正前甚至不具有證據資格，但是偵查機關將這份東西裝入卷宗的意圖，就是讓法官知道有這麼一個通話錄音，是技術偵查獲取的，內容能證明毒品買賣事實，只是因為部門之間協調問題而沒能拿到原始材料。顯然，只要法官注意到這份說明，便會形成對證明內容的內心確信，在這一確信之下，法官甚至不需要再去技偵部門核實原始錄音，就可以直接通過採信現有證據，即買家的指證、雙方的通話記錄、雙方的微信轉賬記錄的方式定案，換言之，即使排除了情況說明，也不影響犯罪事實的認定。因此，這個辯護策略就是無效策略，不僅如此，因為被告人拒不認罪，對其量刑有可能超過十年。

正是出於以上考慮，我們採取了第二種辯護策略。通過庭前輔導及證據分析，被告人同意當庭認罪。從庭審情況來看，完全符合先前的預測。當公訴人宣讀完起訴書後，被告人表示認罪，公訴人一開始還有點不太相信，再三要求被告人確認是否認罪，並訊問了事實經過的細節之處，被告人均作了明確的回答。在質證環節，辯護人指出：該情況說明從形式上看，既無派出所印章，又缺少辦案人員簽名，不符合實踐中對於情況說明這類證據的規範要求。從內容上看，該情況說明估計是記載了辦案單位通過市公安局技偵支隊，運用技術偵查手段獲取的通話內容，但是，轉載內容作為傳來證據，其與原始材料之間在真實性上有無保持一致需要核實。又進一步指出：根據《刑訴法》第152條的規定，採取偵查措施收集的材料在可以作為證據使用，並且要經查證屬實，才能作為定案的依據。六部委《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》第20條規定，採取技術偵查措施收集的材料作為證據使用的，批准採取技術偵查措施的法律文書應當附卷，辯護律師可以依法查閱、摘抄、複製，在審判過程中可以向法庭出示。公訴人聽後表示偵查工作確實存在瑕疵。最後，公訴人在發表完公訴意見後建議法庭判處有期徒刑七年到八年之間，取得預期辯護效果。

從本案的辯護過程可以看出，如何準確運用司法人員心理和方法來預測審理結果，是選擇辯護策略的關鍵因素。過分強調證據合法性問題，以及對證據排除後的事實認定過於樂觀，都會影響有效辯護效果。此外，辯護人通過提前研判，幫助被告人減少無謂的抵抗，也起到促成案件繁簡分流、節約司法資源的積極作用。當然，如果案件確實存在罪與非罪的，辯護人也不能因為當前被極度壓縮的無罪比率而主動放棄努力。