下位法與上位法相抵觸的解決之道 許安標 全國人大常委會法工委國家法室主任

2012年05月23日 14:39來源：行政管理改革[推薦朋友][列印本稿][字型大小大中小]解決法律規範衝突的原理許安標全國人大常委會法工委國家法室主任：一、憲法和立法法對中央和地方立法許可權劃分的基本規定中國的立法體制有兩個基本特點。中國是一個統一的多民族國家，這個政治特點決定了立法權在行使上更多地強調集中。中國地域遼闊、人口眾多、經濟社會發展不平衡。在中央擁有一定立法權的情況下，還要賦予地方更多的積極性、主動性和創造性，賦予地方立法權。基於這樣的背景，我們對中央和地方立法許可權的認識也在不斷深化。第一，1982年憲法對立法許可權的規定是最基本的——全國人大及其常委會行使國家立法權。其中，規定全國人大制定刑事、民事、國家機構方面的基本法律，全國人大常委會制定除全國人大制定以外的其他法律。還有一項規定就是，各省、自治區、直轄市人大及其常委會根據本地區的具體情況和實際需要，在同憲法、法律、行政法規不相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。第二，從地方立法許可權來看，對地方性法規的內容作了明確，這主要是三個方面：一是地方的實施性立法就是對國家的法律、行政法規的規定進行細化；二是自主性立法，後來將其概括為地方性事務立法；三是先行先試，中央沒有立法時，地方可以先行先試。但是，中央一旦立法，地方要服從中央。第三，單行法律對中央和地方的立法許可權進行劃分。這裡表現最為明顯的就是行政處罰法、行政許可法和行政強製法。二、中國中央和地方立法許可權劃分的特點第一，對中央立法許可權沒有嚴格的限制。中央立法許可權的大小更多的是取決於中央立法能力的大小和中央立法的意願。從全國人大行使立法權來講，國家立法權是沒有範圍限制的。專屬立法權之外的事項，全國人大及其常委會是享有優先立法權的，如教科文衛體、社會管理、環境保護這類事務。全國人大及其常委會一直在進行這方面的立法。第二個特點是對地方立法許可權有嚴格明確的限制。一是對已全國立法的領域，地方開展立法要遵循不抵觸原則。二是地方立法不得超越立法許可權。《立法法》頒布後，從地方性法規來看，凡是越權立法也屬於撤銷的對象之一。從這兩個特點來看，我們的劃分是比較單向的，主要在於限制地方立法許可權。三、中央、地方立法許可權衝突的解決正是基於中央和地方立法許可權劃分的特點側重限制地方的立法許可權，所以衝突的解決主要是糾正地方與上位法相抵觸、越權立法的行為。這種衝突解決的指向不是中央侵犯了地方的立法權，而是地方有沒有越權立法、有沒有和上位法相抵觸。所以，主要解決方式可以概括為以下三種。第一種是法規清理。這個形式可以概括為自我批量解決立法衝突。在國家層面，改革開放以來，我們進行了兩次全面的法規清理。地方層面也進行了幾次專項清理，主要是行政處罰法、行政許可法、行政強製法出台後進行的相應清理。第二種就是備案審查的方式。備案審查採取主動審查與被動審查相結合。主動審查就是地方立法機關制定地方性法規，通過之後30日之內，應當報請全國人大常委會和國務院備案。對報上來的規範性文件，過去實踐中曾進行過普遍的、全面審查，但立法法之後，採取了一種更加靈活、有效、根據一定時期集中反映一定問題、有針對性地選擇相關法規進行審查。二是被動審查，除法定的國家機關、國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會可以提出書面審查要求以外，其他國家機關、企事業組織、公民、法人也可以提出審查建議，要求全國人大常委會啟動審查程序。第三種是集中解決。中國統一領導具有相當的優勢，在解決中央和地方立法的糾紛上有優勢，可以很快促進地方自行糾正解決問題。任進國家行政學院法學部教授：憲法規定國家機構實行民主集中制，實行在中央統一領導下充分發揮地方的主動性和積極性的原則，體現在立法領域就是，全國人大及其常委會行使國家立法權，地方行使一定的立法權。民主集中制對於縱向的法律規範的適用及衝突解決起到決定性作用。在我國，主要有三類地方制度：一般地方根據憲法、地方組織法，民族自治地方根據憲法、民族區域自治法，特別行政區根據兩個基本法，實行不同的地方制度，立法許可權及其與國家立法的關係也不一樣，名稱分別叫地方性法規、自治條例和單行條例以及特別行政區法律。全國人大常委會比較新的提法是，第一，憲法不說是法律部門，而是這個法律體系的統帥，憲法相關法也就是機構組織法、權利保障法、國家主權和地方制度法，才是法律部門。第二，這個法律體系現在不是我們以前說的七個，列舉出七個，後面加了一個「等」，不限於七個。第三，一般說以憲法為統帥，以法律為骨幹，包括行政法規和地方性法規，現在地方性法規後面加了一個「等」字，「規章」究竟是不是法律體系中的一個層次，現在有不同的意見，所以就加了一個「等」字。

我國有主動和被動兩種對下位法的審查方式和程序。主動的就是對一些關於農民負擔的規定主動進行審查；被動的程序就是中央軍委、國務院、兩高、省一級的人大常委會可以向全國人大常委會法工委提出審查的要求，分送到專門委員會，專門委員會要提一個審查意見，委員長會議再開會決定是否提請全國人大常委會，最後由常委會決定是否撤銷行政法規或地方性法規，但正式的途徑現在還沒有見到。除這五個國家機關之外的其他機關，還有公民、企事業單位和社會團體可以提出審查的建議，經過法工委研究時，可能就被過濾了；如有必要送專門委員會，再按照上面這個程序進行，但至今尚沒有見到實例。立法法第91條還規定專門委員會審查行政法規後，可以提出一個書面審查意見給國務院，國務院可以提出修改意見後再反饋，這種情況也沒有見到。法律規範適用的實踐姜明安北京大學法學院教授：法律規範適用的方式，即法律規範化的成果怎麼確立、怎樣解決並遵守什麼規則。現在有5種辦法：一是立法法第78條到84條規定，發生了法律規範衝突，自己直接選擇適用；二是行政訴訟法第53條規定的，如果發生衝突以後，申請國務院來進行解釋或者裁定；三是根據行政複議法第26條和第27條規定，可以自行處理、自行裁決；第四種是有關機關處理；第五種是立法法第85條和第86條的規定，申請國務院裁決。法律規範適用的方式，根據主體劃分，有三類：一是行政執法機關的適用；二是行政複議的時候發現規範衝突的處理；三是行政訴訟的時候法院發現規範衝突的時候進行處理。這三種方式大體差別不大，但是也有一些差別。在行政執法上選擇的餘地比較小。因為公務員法第54條嚴格規定，公務員如果發現上級的決定或命令違法，不能說隨便不執行，得請示上級。上級如果不改，你還要執行。所以，選擇的餘地是很小的。行政複議是第二次的適用規範，比行政執法的時候選擇適用範圍大，但比法院選擇適用範圍小。行政訴訟是選擇適用餘地最大的。怎麼適用這些方式？適用規則有四條：第一，純粹的上下衝突，包括法律規範與憲法衝突、行政法規與法律衝突或地方性法規與法律衝突、行政法規衝突等。上下衝突，適用上位法優於下位法原則，基本上沒有例外。第二，新的普通法和舊的普通法相衝突，新的特別法和舊的特別法的衝突，適用新法優於舊法原則。第三，新的普通法和舊的特別法發生衝突，有三種情況：一是新的普通法明確提出一些規定，那麼舊的特別規定廢除。二是在新的普通法當中明確保留舊法，那麼舊的特別法保留。三是什麼也沒說，到底是適用新的普通法還是適用舊的特別法？要裁定，但是裁定很慢，不符合效率原則。我個人認為，如果新法沒有再作什麼規定，就要適用普通法，特別法不存在；特別法如要存在，保留舊的特別法。如果沒有保留，沒有廢除，就按照新法來辦。第四，在新的特別法和舊的普通法發生衝突的時候，普通法已經制定出台，但要制定一個新的特別法，這個新的特別法的規定和原來的普通法不一樣。這有兩種情況：一種就是新法明確廢除舊法的規定。有沒有新的特別法保留舊的普通規定？這種情況不存在。第二種就是沒有明確規定，在新的特別法同舊的普通法相衝突的時候，除非新法已經明確廢除舊法規定，新的規定就是違法的。梁鳳雲最高人民法院行政庭法官：一、在行政訴訟中法律適用的基本依據及其發展根據現行行政訴訟法，適用法律規範主要有四條：一是行政訴訟法第5條，明確規定法院對行政行為的合法性進行審查。法院在審查行政行為的時候，並不僅僅是在審理案件，而是進行一個司法判斷，尤其是法律適用方面的判斷。而作為一個案件來說，最重要的是案件如何處理，而不是法律規範如何定性的問題，這是一個基本思路。二是行政訴訟法第52和53條。第52條是以法律法規為依據，法律包括基本法律和普通法律，法規包括行政法規和地方性法規、自治條例和單行條例。立法法現在把經濟特區法規也單獨列出來，也演算法規層面的。第53條規定的是規章，行政訴訟法給它的地位是參照。規章包括兩個方面：一是部委的規章，二是地方政府規章。立法法第73條第一款規定，地方政府規章，除了依據法律和行政法規以外，還可以依據省級的地方性法規。這就排除了較大市的地方性法規，也排除了經濟特區法規。另一個依據是行政訴訟法第54條。該條只規定了適用法律法規，沒有包括適用規章。而我們通常講法律適用的時候包括了法規和規章，即使是參照也是適用。這一條現在有兩個疑問：一是行政機關依據規章作出的行政行為是不是一個法律適用的行為？二是行政訴訟法這種規定，是否說法院只對行政機關適用法律法規進行審查，還是說也要對適用規章的行為進行審查？對行政訴訟法規定最高人民法院作過兩次解釋：1991年《關於貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）》，其中關於法律適用方面，在判決過程中如何參照有規定。二是1999年《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》又明確規定了援引司法解釋的規定，這是一個基本變化。2004年，最高人民法院下發了《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》，目前為止是法院在作法律適用方面的基本依據。這裡有幾大變化：第一，如何審查規章？現在規章具有參照地位，法院可以對規章的合法性和有效性進行判斷。第二，對其他規範性文件，法院要審查「三性」：合法性、有效性和適當性。如果在「三性」符合的情況下，法院最後承認其效力，也可以在裁判的理由中對規範性文件的「三性」進行評述。二、法院具體如何適用規則這些適用的規則不僅是依據立法法的規定，還有一個座談會紀要的規則。這個規則裡面的衝突主要是四個方面：一是一般法與特別法；二是上位法與下位法；三是規章和地方性法規；四是規章之間。在一般法和特別法的衝突方面，首先是堅持特別法優先的規則。但實際上對於一般規定和特別規定，沒有那麼明確。所以，有關特別規定和一般規定的這些規則大約佔批複的1/4，有關法律適用方面的批複和答覆要佔到最高法院所有案件的1/3。部委規章和地方性法規的衝突，比較常見。有人認為，地方性法規的層級或者效力比部委規章更高，實際上法院不這樣掌握。另外，立法法也規定，二者衝突的時候還是由國務院提出意見。我們認為，部委規章是在全國範圍內生效的，而地方性法規是在地方上來適用的。這兩者沒有效力高低的問題，只有根據具體情況進行取捨的問題。行政法規範衝突解決機制李岳德國務院法制辦公室政府法制研究中心主任：一、行政法規和規章的立法許可權問題許可權問題實際上是產生衝突的一個前提。關於行政法規、規章的衝突許可權問題，行政法規方面，憲法、立法法、行政法規制定程序條例有規定；規章方面，憲法、立法法、規章制定程序條例等有規定。行政法規、規章遵循的是根據原則，這與制定地方性法規是不同的。地方性法規遵循的是不抵觸原則。行政法規的立法許可權有三種：一是為執行法律的規定製定行政法規，稱為執行性的行政法規。二是對憲法第89條規定的國務院行政管理事項，國務院可以制定行政法規。三是全國人大和常委會授權立法。地方政府規章的制定權比部門規章制定權大一點，有兩類：一類是執行法律的，另一類是本行政區域的具體事項。國務院部門的規章絕大部分都是根據法律和行政法規的，但是也有個別的沒有。部門規章罰款和警告的權力，實際上也是在創設。二、行政法規和規章的抵觸衝突表現一是超越許可權。超越許可權的情況比較多。按照立法法的規定，全國人大常委會行使專屬立法權。此外，憲法和專門的法律規定，只能由全國人大常委會立法。但是，有個別行政法規、規章，在立法許可權上超越許可權，這樣的規定比較普遍，越權現象比較嚴重。二是抵觸。抵觸的表現是上位法已經就特定事項作出明確規定的，下位法與上位法規定的內容矛盾或者是不一致、抵觸，較難判斷。三是部門規章和地方性法規的衝突問題。地方政府規章和部門規章發生衝突的也有很多。三、解決不同層級之間的衝突問題一是立法審查機制。在這麼一個多層次的地方架構中不可能不產生衝突，加之立法許可權不清楚、人的判斷和認識能力的局限，衝突在所難免。凡是從國務院提出的，立法法有明確規定，由國務院法制機構進行審查。但即使如此，因為人的認識水平有差異，法規或者規章仍會存在著一些抵觸。二是法規的備案審查。每年備案的量很大，2010年，法規規章報法制辦備案1429件，2011年是1366件。這兩年法規規章報備的數量呈下降趨勢，主要因為地方立法空間比較小。三是當事人在申請行政複議的時候，就具體行政行為所依據的一些規定同時提出審查申請。包括國務院部門的規定、縣級以上地方政府及部門的規定，還有就是鄉鎮政府的規定，也就是法律、法規、規章以外的。四是書面審查建議。立法法和法規規章備案條例規定，國家機關、社會團體、企事業單位和公民認為規章同行政法規相抵觸的，可以向國務院提出書面審查建議，由國務院法制部門研究，並提出處理意見，按照規定程序處理。這些年的數量也是呈現不斷增加的趨勢，2010年提請審查的建議有59件，2011年是53件，既有規章也有規範性文件。五是清理機制，有全面清理，也有專項清理。例如，去年全面清理，對690多個行政法規和所有的規章都進行了清理。專項清理，往往都是新法出台後進行。熊文釗中央民族大學法學院教授：一、行政法規範衝突的表現首先是縱向衝突，又稱為層級衝突，是指處於不同位階的行政法規範之間產生的衝突。一是行政法規與規章之間的衝突，包括行政法規同部門規章的衝突、行政法規同省級政府規章的衝突以及行政法規同較大的市的規章的衝突；二是規章之間的衝突；三是行政法規同其他國務院規範性文件的衝突；四是其他國務院規範性文件同規章的衝突，包括國務院規範性文件與部門規章的衝突，其他國務院規範性文件同省級政府規章的衝突以及其他國務院規範性文件同較大的市的規章間的衝突。其次是橫向衝突，是指處於同一位階的行政法規範之間產生的衝突，根據是否為不同機關制定，以及不同的制定機關之間是否具有隸屬關係又可分為如下三種：一是同一機關制定的不同行政法規範之間的衝突；二是無隸屬關係的制定機關所制定的行政法規範之間的橫向衝突；三是有隸屬關係的制定機關所制定的行政法規範之間的橫向衝突。第三，積極衝突和消極衝突。不論是縱向衝突還是橫向衝突，都存在積極或消極的類型化差異。1.縱向層面的積極衝突，是指不同層級的行政法規範就同一事項作出了不同規定並導致完全不同的適用結果。2.縱向層面的消極衝突，較為少見，是指不同層級的行政法規範對於某一事項均未作出明確的規定，或者雖然存在規定，卻難以實際適用的情形。3.橫向層面的積極衝突，指同一層級的行政法規範就同一事項作出了不同規定並導致完全不同的適用結果。4.橫向層面的消極衝突，指不同地區基於立法權享有的差異而對不同事項採取了不同的立法回應。二、行政法規範衝突的理論背景從橫向衝突的層面來說，多元主體的立法模式是造成行政法規範衝突的形式原因，而不同主體的不同利益取向則是促成衝突最終發生的實質要素。在縱向行政法規範衝突的過程中，不同層級的行政法規範之間發生衝突的空間被人為擴大，原因在於縱向事權劃分的結構性問題。這主要是行政事權在中央和地方之間以及不同層級的地方政府之間劃分的不明確性，導致了不同層級的行政法規範的通脹。無論是委託代言理論、公共產品層次性理論，還是博弈理論都證明，事權在不同層級的政府之間應當能夠被盡量明確地劃分並落實。只有享有特定事權的政府方有相應制定行政法規範的權力，這就能從根源上杜絕不同行政法規範之間發生衝突的耦合點。如果事權劃分清楚，同一事項的衝突就會少。三、行政法規範衝突的解決原則一般情況下主要存在三個原則：一是上位法優於下位法的，這是基於一般的法律位階的理論來確定的；二是特別法優於一般法；三是新法優於舊法。四、行政法規範衝突的調諧機制首先是預防機制。這是指通過特定製度的構建盡量避免行政法規範衝突的發生或者行政法規範由隱形衝突向顯性衝突轉化的相應機制。這裡主要強調兩種機制。一是完善相關備案審查制度。在法律法規備案的時候審查下位法與上位法衝突的問題。二是完善立法協調與溝通的機制。一方面中央針對不同地方可能產生立法衝突的事項積極地介入，把可能引發衝突的因素扼殺在相關行政法規範制定的過程中。另一方面，不同地方進行類似事項的立法時應當建立相應的溝通與協調機制。其次是解決機制。當行政法規範的衝突不可避免發生的時候，就採用科學有效的機制加以應對。解決機制的核心實際上就是根據行政法規範衝突的解決原則，對具體的衝突現象加以適用的過程。主要的依據展開就是下圖：

最後是評估與備案機制。不同於立法過程當中的評估備案，評估備案指的是在行政法規範衝突發生並解決後，對於上述衝突處理過程與結果進行經驗和教訓的總結，並通過評估與備案的方式爭取杜絕類似行政法規範衝突再次發生或為類似的行政法規範衝突的解決提供經驗支撐，以此來逐步實現行政法規範衝突解決效率的提高。縱向法律規範適用與違憲審查胡錦光中國人民大學法學院教授：違憲審查制度已經建立多年，根據這個制度，沒有進行過任何一次實踐，或者至少可以說沒有任何一次公開的實踐。由此，最高法院或者地方法院適用憲法來進行判斷，也就是所謂的憲法司法化已經成為一個非常敏感的問題。這個制度如果不作完善的話，就無法進行適用。要完善這個制度，執政黨必須對它有充分的認識，也就是這個制度對於社會來講重要性在哪裡。首先，憲法是國家主流價值觀的一個載體。也就是說，違憲審查的過程，實際上就是凝聚和確定這個社會主流價值觀的過程。一個社會所需要的主流價值觀並不能由政治權力來加以規定。社會中所有運行的主流價值觀應該在憲法裡面去尋找和發現，通過違憲審查的過程向社會宣示，我們會維持一個什麼樣的社會主流價值觀。其次，要建設法治國家，在法治國家中必須要有一個最高規則。我們要維護這個最高規則的權威，最主要的就是通過憲法對公權力進行有效的制約。公權力如何才能不濫用？從根本上要依據憲法作出判斷，從預防權力濫用角度進行制度設計。這個制度要能夠運行起來，必須成立一個專門機構。最高法院進行憲法司法化的嘗試，在現行制度下不可行，或者是沒有作為情況下的一種無奈選擇。最高法院享有這種權力還不具備這種條件。目前，主要由全國人大常委會進行違憲審查。實際上，它已經非常忙了，而且還每兩個月開一次會議。同時，人員結構也不適合作這種審查，因為其中政治官員多，法律專家少。違憲審查除了政治判斷以外，主要還是法律判斷，由政治家們單純從政治的角度來判斷，從法理上無法說服審查對象或者審查對象制定的主體，也無法說服民眾。所以，需要成立專門的機構來統一行使初步審查，這已經十分迫切。當然，在中國的背景之下，最終還是應由全國人大常委會作出決定。現在作初步審查的主要是全國人大常委會法工委法規備案審查室。但是，審查層次低、不公開。這個制度開展不起來，還有一個重要原因就是啟動違憲審查的主體過於寬泛。根據《立法法》第90條第二款的規定，任何一個社會主體、任何一個公民，沒有任何條件限制，認為行政法規、地方性法規等違反了憲法，都可以啟動違憲審查。所謂每個人都可以根據《立法法》的規定，任何人都可以啟動，實際上任何人都不能啟動。要給那些真正需要保護自己利益的人賦予責任，主體資格如果不做限制，制度依然不會發揮實效。焦洪昌中國政法大學法學院教授：違憲審查應該通過政治改革去解決，通過民主的方式去解決。我個人認為，如果一個國家平穩轉型的話，無論是政治轉型還是社會轉型，其實應該接受這種通過法治的方式實現。採用這種方式，避免了大量的社會運動對國家的衝擊，是對國家和執政黨有好處的，而不是說都是通過民主的方式或者是運動的方式來解決這個矛盾，其實反而不好。要不要設置這麼一個專門機構？1982年憲法草案第九版就已經設了這個機構，全國人大里設置了憲法委員會，後來通過的時候被取消了。最後取消的原因主要是憲法委員會和人大常委會這兩個機構不好擺。從這個角度來說，設置這個機構，技術上不是大問題，關鍵在政治決斷。違憲審查的對象是誰？主要還是一個法律違憲的問題。從這個角度來說，違憲審查可能首先是針對法律的，而不是針對行政法規的。行政法規和地方性法規的下位規範也可能涉及違憲問題，但首先是一個違法問題。所以，理論上有一個問題，即法律違憲的問題在現有體制下能不能審查？全國人大常委會制定的法律違憲的問題納入到違憲審查，理論上問題不大，因為憲法規定可以撤銷或者改變人大常委會作出的不適當決定。人大的立法怎麼審查？這可能是一個理論問題。人大是立法機關，又自己來審查違憲的問題，怎麼解決？是不是可以把人大作為一個二元化的機構去理解？人大既是立法機關，也是權力機關。立法機關的人大和法院、檢察院是一樣的，不能說立法高於行政和司法，它們的地位是一樣的。但是人大更是權力機關。權力機關撤銷的是立法機關的東西，作為權力機關的人大改變和撤銷的是作為立法機關的人大的東西，這是一體兩面的。作為權力機關的人大高於立法機關的人大。所以在理論上，這裡可能一個是高的手，一個是低的手，用這個高的權力機關的手去撤低的立法機關的手，這個問題是可以得到解決的。要不要真的啟動違憲審查程序？備案審查是內部處理，要通過外部，推進位度建設。法律規定有五類國家機關和公民組織可以提請違憲違法審查，但國家機關很少提請違憲違法審查，主要動力還是來自民間。公民如果權利受到侵犯，在個案里，他有動力挑戰法律法規。法律上有一個問題沒有說清楚，即向人大常委會提備案審查的建議，到底是個訴權，還僅僅是一個行使憲法所保護的表達自由？如果是一個訴權，就要涉及到司法程序。現在審查建議成了一個政治權利，提了以後，有權機關對受理與否如果不予回復，有關信息也不公布，公民就沒有熱情了。從2005年至今，每年遞減，去年大概還不到50件。從這個角度來說，要激活這個，可能還在於人大把法規審查的程序完善，要制定程序法，這個可能是一個實際性的問題。（責任編輯：李焱）
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