淺析正當防衛的界定

淺析正當防衛的界定

作者：陳吉元律師（2001）

　　正當防衛制度是我國刑法的一項重要制度，對預防和打擊犯罪、維護社會秩序具有十分重要的意義。因此掌握我國刑法中的正當防衛制度，能對正當防衛進行準確界定並正確運用正當防衛權就顯得非常必要。本文試就正當防衛的界定、正當防衛與其他行為的區別予以論述。

　　一、對正當防衛的界定

　　我國刑法第二十條第一款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」此款規定系我國刑法這一基本法關於正當防衛行為的規定，具有法律上的依據，依據此款規定，行為人的行為必須同時具備以下五個條件，才能被界定為正當防衛行為。

　　（一）、必須存在現實的不法侵害行為

　　現實的不法侵害是正當防衛的前提即起因條件，正當防衛只能適用於不法侵害行為，對任何合法行為包括合法侵害，均不得適用正當防衛，例如對於依法執行公務或者執行命令的行為，公民追捕、扭送正在實施或者被通緝的在逃人犯的行為以及對於正當防衛和緊急避險等排除犯罪性的行為均不能借口自己或他人的權益受到侵害而實行正當防衛；不法侵害必須是現實存在的而不是行為人主觀想像或推測的，如果誤把並不存在的不法侵害認作真實的不法侵害而進行所謂的正當防衛是假想防衛，而不是正當防衛，當然假想防衛是由於行為人對事實認識的錯誤而發生的，不可能構成故意犯罪，如果行為人主觀上有過失，刑法規定為過失犯罪的按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理，即使假想防衛與防衛過當相競合的假想防衛與防衛過當成立過失犯罪，也應當減輕或者免除處罰。

　（二）、必須是正在進行的不法侵害

正當防衛的時間條件，只能是正在進行的不法侵害，即不法侵害已經開始且尚未結束，法律對正當防衛做出這種時間上的限制是基於其立法的目的，在此之前和在此之後的都不能實行正當防衛。對於如何確定不法侵害的開始時間，一般情況下應以侵害行為已著手實施為不法侵害開始，但是對某些危險性較大的犯罪行為來說，雖然還未曾著手，而依照當時的全部情況，現實的對合法權益的威脅已迫在眉睫，也應當允許實行正當防衛^①，即對那些具有積極進攻性的不法侵害行為，雖然尚未著手實行而只是臨界著手，但它對客體的現實威脅已經十分明顯的，不實行正當防衛就可能喪失防衛的時機，故應視為不法侵害的開始，進行正當防衛是適宜的，因為實踐中具體案件十分複雜，應從實際出發、事實求是，不能過於機械、過於狹隘的理解不法侵害開始的時間，不能對正當防衛者要求過於苛刻，以免防衛人處於不利的地位，使合法權益不能受到保護。關於不法侵害的結束時間，所謂不法侵害的結束，就是不法侵害行為已經停止，而不再繼續進行，不可能繼續侵害或威脅合法權益或者說合法權益不再處於緊迫現實的侵害或威脅之中，根據最高人民法院《人民警察執行職務中正當防衛的具體規定》第三項：「遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：（1）不法行為已經結束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經被制服或已經喪失侵害能力。」上述三種情況應視為不法侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行是有時間上的限制的，在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂的「防衛」，逾越了正當防衛的時間限度，稱為防衛不適時，不是正當防衛，如果構成犯罪應依法被追究刑事責任，一般認為對這種行為應追究故意犯罪的刑事責任，但又不同於一般的故意犯罪，可以從輕處罰^②。總之正當防衛之所以有時間上的限制，是因為它是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護公民合法權益和公共利益的一種特殊權利。

　　(三)、必須出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身安全和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖

　正當防衛之所以是正當的,就在於它是為了保護這些合法權益,必須具有這種防衛意圖,這是正當防衛的基本出發點,也是正當防衛成立的主觀條件,具體包括以下兩個方面的內容：

　　（1）防衛認識，即指防衛人認識到正在進行的不法侵害的存在，自己的行為是制止不法侵害的行為，所造成的損害是為制止不法侵害所必需的；

　　（2）防衛的目的，即指防衛人希望通過防衛行為制止不法侵害以保護合法權益的心理態度。

正當防衛意圖的有無決定正當防衛是否成立,某些行為從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件,但是由於主觀不具備正當防衛的意圖,因而不能認為是正當防衛,如防衛挑撥是指行為人意圖加害對方,以故意挑釁、引誘等方法挑逗對方對自己攻擊,然後借口正當防衛給對方造成傷害的行為；這種行為缺乏正當防衛的意圖因而不能認為是正當防衛,而是一種特殊形式的故意犯罪,應當承擔責任。

　（四）、必須針對不法侵害者本人進行防衛

根據正當防衛的性質,它的防衛對象只能是不法侵害者本人,而不能是沒有實施不法侵害的第三者；即使是對第三者權益的反擊,有可能制止不法侵害人的侵害行為,也不能對不法侵害人以外的第三人的合法權益實施正當防衛,如迫不得已地損害第三者的合法權益,應以緊急避險處理,如果把第三者誤認為是不法侵害者而實施了防衛應按假想防衛的原則處理,如果對第三者實行侵害則構成故意犯罪。

　(五)、必須沒有明顯超過必要的限度造成重大損害

實行正當防衛不能明顯超出必要限度,超出必要限度造成不應有的危害和損失的就是防衛過當,防衛過當應承擔一定的法律責任。為了更加明確正當防衛必要限度的界限,我國現刑法第二十條第三款規定:「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬防衛過當，不負刑事責任」。上述正當防衛的五個條件是正當防衛成立的前提和要求，當以上五個條件同時具備即構成正當防衛。如案例^③：某廠倉庫值班員李玉堂，在一次與盜竊分子搏鬥中被打傷，此後即常備一把尖刀，在值班時防身。某晚，他發現倉庫內有人行竊，他大聲發問：「誰！」無人響應，他即放下手電筒，拔出尖刀走進倉庫，犯罪分子即迎面向李臉部猛擊一拳，李隨即一刀將犯罪分子刺倒在地。他邊喊來人，邊跑回廠內宿舍找人。人們趕到現場，發現盜竊分子已經死亡，李玉堂即到公安機關報案。本案中李玉堂的行為完全符合上述對正當防衛界定的五個構成條件：⑴當時犯罪分子行竊，在被發現後向李某臉部猛擊一拳，存在現實的不法侵害行為；（2）李被犯罪分子突擊一拳，隨既一刀將犯罪分子刺倒在地是針對正在進行的不法侵害；（3）本案中李某的行為是為了制止犯罪分子行竊及侵害自己的人身權利，具有保護合法權益免受正在進行的不法侵害意圖;(4)李某的防禦行為是針對犯罪分子本人進行的；(5)本案中李某的行為雖然造成犯罪分子死亡，但根據當時的情況，李某面對積極進攻性的不法侵害，不實行防衛行為必將使合法權益包括李某的人身安全處於極度危險的境地，李某將犯罪分子刺倒，致其死亡的後果，沒有明顯超過必要的限度造成重大損害。因此李某的行為屬於正當防衛。我國刑法第二十條第一款規定，屬於正當防衛的不負刑事責任。

　二、正當防衛與其他行為的區別

（一）、正當防衛與假想防衛的區別

正當防衛同假想防衛兩者都具有防衛目的，但從正當防衛的上述界定中可以看出正當防衛是針對正在進行不法侵害的行為人採取的防衛行為，而假想防衛是把實際上並不存在的不法侵害誤認為其確實存在而施了防衛行為，不具備正當防衛的起因條件，即必須是存在現實的不法侵害行為，因此不能認定其為正當防衛，而且假想防衛不具有排除社會危害性行為的性質，對假想防衛造成的損害應當由假想防衛者承擔法律責任，對於情節後果嚴重的，應當具體分析其是否應當被追究刑事責任。如案例^④：1999年4月16日晚，被告人王長友一家三口入睡後，忽然聽見有人在其屋外喊王與其妻佟雅琴的名字。王長友便到屋外查看，見一人已將窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門。王長友即用拳打那人手一下，該人即抽回手並跑走。王長友出屋追趕不及，並未認出是何人，立即回屋帶上一把自製的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門後，（此時其十歲的兒子仍在屋裡睡覺），同去村書記吳俊傑家告知此事，隨後又到村委會向大林鎮派出所打電話報警。當王與其妻報警後急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民何長明、齊滿順來王家串門，見房門上鎖，正準備離去。王長友未能認出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊滿順的胸部，致齊因氣血胸，失血性休克當場死亡，何長明見狀上前抱住王並說：「我是何長明！」王長友聞聲停住，方知出錯。本案中王長友的行為屬假象防衛，因王長友家住位置較偏僻，由於夜間確實有人慾非法侵入其住宅的前因發生，王長友在極其恐懼的心態下攜刀在身，以防不測的。因此，當王長友返家時看見齊滿順等人又在自家院內窗前，基於前因的恐懼，對室內孩子的安危的　擔心，加之案發當晚夜色濃，無法認人，即誤認為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，在此種情況下，王長友實施的「防衛」行為不符合正當防衛的起因條件，即必須存在現實的不法侵害行為，而實際上是王長友主觀上誤認為有不法侵害的威脅，而實施「防衛」行為致人死亡，不屬於正當防衛，而應認定為假象防衛行為。假象防衛在客觀上有一定的社會危害性，符合過失犯罪的主觀構成要件。因此本案中的王長友被內蒙古自治區通遼市中級人民法院認定為過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年，沒收其作案工具尖刀一把，法院的判決是符合法律規定和罪刑相適應原則的。

　（二）、正當防衛與事先、事後防衛的區別

正當防衛行為是對正在進行不法侵害的行為人採取的一種防止遭受侵害的行為，針對的是正在進行的不法侵害。事先、事後防衛雖然有防衛的意圖，但是在不法侵害行為之前或不法行為實施結束後所採取的一種「防衛」，因其不具備正當防衛時間條件，即必須是針對正在進行的不法侵害，故不能被認定為正當防衛行為，而是屬於防衛不適時。對於不適時的防衛，無論是事後防衛還是事先防衛，如果構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。之所以要對行使正當防衛的適時提出要求，是因為在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以由國家的法律加以保護，國家設有專門機關對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰等，任何其他機關或個人都無權行使這些權力；而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護公共利益或個人合法利益的一種特殊權利，它同司法權、懲罰權等國家權力有本質的區別，不能混為一談。因此如果不法侵害尚未開始或已經結束，任何公民都不得行使防衛權，當然更無權行使司法權或審判權，任何人如果非法拘留或懲罰不法侵害者都是違法行為。如案例^⑤：被告人鄒某，男，35歲，社員。1980年1月15日下午，徐某到鄒某家串門，適值鄒某去生產隊開會，徐見鄒走後就對鄒妻趙某污言穢語進行調戲，並用右手摸趙的左手，趙害怕，即由炕上下地哈腰穿鞋，借故躲開，徐又把右手伸進趙的褲子去摸，並往下扒趙的襯褲，趙罵徐，徐仍不鬆手，趙順手從炕上火盆里抓把炭灰揚在徐的臉上，徐眼睛被迷住，抽回手擦眼睛，趙乘機跑到屋外喊：「我的媽呀！」此時鄒某正距家十餘米處與人說話，聽到其妻喊叫，急忙回家，進屋忙問趙，趙說：「徐某不是人，要強姦人。」鄒見徐某正在其炕梢上坐者擦眼，一時激怒，從外屋菜板上操起菜刀，朝徐頭部、頸部連砍數刀，徐當即死亡。鄒叫其妻去大隊報案，投案自首。經某公安局現場勘察，發現徐褲帶上別有電工刀一把，經證實此刀是徐的。本案中趙某對徐某的侵害行為進行防衛，用灰迷住徐的眼睛的行為完全同時具備正當防衛界定的五個條件，屬正當防衛。而在徐的眼睛被迷住，趙某已經逃出屋外，這時危險狀態已經過去，不法侵害行為已經停止，正當防衛的條件已經不存在，即此時鄒某在異常氣憤的情況下，將徐某殺死的行為不具備正當防衛前提條件，即必須是針對正在進行的不法侵害，因此徐某的行為不屬於正當防衛行為，應屬於報復性質的事後防衛，其行為已經構成故意殺人，而非正當防衛，但以其主觀心理和客觀方面考察，可以從寬處理。

　(三)、正當防衛與防衛過當的區別

防衛行為是否是適度的、正當的，應根據侵害行為的性質來判斷，凡是侵害行為能夠被制止、對合法權益不能構成新的威脅時所需的防衛強度是適宜的、正當的。防衛過當是防衛行為不具備正當防衛要求的限度條件，即必須沒有明顯超過必要的限度、造成重大損害，而是超過了必要限度，造成重大損害。在這種情況下，應當負刑事責任；但應當減輕或者免除處罰。我國原刑法關於防衛過當規定體現在第20條第2款當中：「正當防衛超過必要的限度，造成不應有的危害的應當負刑事責任，但是應當酎情減輕或免除處罰。」新刑法法則規定了兩款：「正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架等及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」不難看出，對防衛過當作出了重大修改，使得支持、鼓勵人民群眾同違法犯罪作鬥爭的這一立法精神更加鮮明突出，有利於有效地制止暴力侵害，防止被侵害人的權益處於不利地位。

　（四）、執行職務的正當防衛行為與正當防衛行為的區別

所謂執行職務的正當防衛行為，是指負有某種特定職責的人員執行合法命令或進行符合本人職務責任的行為，如人民警察在依法執行盤問、拘留、追捕逃犯、逮捕、或者制止違法犯罪職務的時候，受到暴力侵犯，人身安全受到威脅，依法使用警械和武器的行為，造成人員傷亡之後果的，不屬於防衛過當。執行職務的行為與正當防衛行為一樣，都是排除社會危害性的行為，但執行職務的正當防衛與一般的正當防衛又有所不同，不能將兩者混淆起來，因為正當防衛是公民的一項合法的權利，而不是其職務或法律職責；而履行執行職務的行為則不同，對於負有法定的職務的人員而言，它不僅是一種法律上的權力，而且是更主要的表現為一種法律上的義務，他們依法進行其職務行就不是正當防衛，而是履行了正當的職務行為，否則就是失職，應負相應的法律責任，如果他們的合法行為造成他人傷亡或其他損害結果，當然不是防衛過當，不負刑事責任。

　（五）、尚未達到刑事責任年齡或沒有刑事責任能力的人所實施的侵害行為與達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的違法犯罪分子所實施的不法侵害行為的區別

對於尚未達到刑事責任年齡或無刑事責任能力的人所實施的不法侵害應當具體案件具體分析，如確不知侵害者是無刑事責任能力的人而採取了必要的防衛行為，就是正當防衛；如果明知此情況，一般不允許正當防衛，應儘可能採取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下才允許實行正當防衛。

　（六）、正當防衛與相互鬥毆的區別

正當防衛是侵害者明顯地實施不法侵害而防衛人則明顯地處於被迫防衛的地位，他所進行的防衛是正當的、合法的。相互打架、鬥毆、聚眾械鬥等行為，雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都是不法侵害行為，都不屬於正當防衛的範疇。如甲乙兩人相互鬥毆，甲乙兩人都有向對方實施非法侵害的行為，都有向對方實施不法侵害的意圖和積極追求非法侵害對方利益的結果。因此沒有侵害人和被侵害人之分。任何一方都不存在構成正當防衛的前提，甲乙雙方都應對自己的非法侵害行為承擔法律責任。

通過上述對正當防衛的界定以及正當防衛與其他行為的區別的論述，旨在能準確對正當防衛行為進行界定，並能將與正當防衛相關的行為與正當防衛行為區別開來，正確運用正當防衛權，以依法維護國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利。

注釋：

①馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學出版社，1991年版第702頁；

②張明楷《刑法學》，法律出版社，1997年版第228頁；

③中國高級律師高級公證員培訓中心審定《96年全國律師資格考試典型案例評析》，中國人民公安大學出版社，1996年6月第1版第12頁；

④南英、張軍主編《刑事審判參考》，法律出版社，2001年第9輯第9頁；

⑤中國高級律師高級公證員培訓中心審定《96年全國律師資格考試典型案例評析》，中國人民公安大學出版社，1996年6月第1版第17頁。

參考文獻：

1、梁華仁、斐廣川主編《新刑法通論》，紅旗出版社，1997年；

2、陳興良，《當代中國刑法新理念》，中國政法大學出版社，1995年；

3、賈宇、游偉主編《中國刑法》，中國政法大學出版社，1997年。

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