論正當防衛制度的完善

[內容摘要]正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作鬥爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作鬥爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛的概念、特徵以及防衛過當等法律問題進行評析，並闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關於正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。並結合我國刑法關於正當防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。[關 健 詞] 正當防衛，防衛過當，不法侵害，無過當防衛，必要限度一、正當防衛的歷史沿革和立法取向正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看， 正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說， 正當防衛經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程， 它萌生於復仇， 蛻變於私刑， 歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立， 是1791 年的法國刑法典。可以說， 現代意義上的正當防衛制度， 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。我國刑法中的正當防衛， 是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的， 有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規定：「為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害， 採取正當防衛行為， 不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任， 但可以減輕或者免除處罰。」1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌， 只是防衛過當「可以」減輕或者免除處罰修改為「應當」減輕或者免除處罰。可見， 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制二、正當防衛的目的和意義（一）正當防衛的目的允許運用私力救濟受侵害的權利是「以牙還牙，以眼還眼」時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決衝突，個人運用私力來阻止侵害或解決衝突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中佔有主導地位，它對於理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而採取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的法律依據。（二）、正當防衛的意義正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在於保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作鬥爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利於公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作鬥爭。三、正當防衛的概念和構成條件（一）正當防衛的概念1979年刑法對於正當防衛方面，起到了一定的積極作用，但由於它是建立在傳統的正當防衛觀念基礎之上，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯繫，對正當防衛的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛人過於苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了軍有力的法律保障。新刑法第二十條分三款進行了規定：「為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而採取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。「從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動①： 1、增加了保護利益的內容，擴大了保護對象範圍。 2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。4、規定了無過當之防衛，即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。 5、將正當防衛行為由「應當酌情減輕或免除處罰」改為「應當減輕或免除處罰」。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害後果等基礎上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣舊確保了對防衛過當「罪當其罪」。（二）正當防衛的構成條件法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上， 必須同時具備五個條件：（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。 1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。 2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。 3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。對於不法侵害的理解，刑法中並未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特徵：1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，「侵」的含義是侵入，接近，「害」的含義是傷害，妨害。侵害就是「侵入而損害」。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，並有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特徵，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，並達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及「不法侵害」一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義並不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括於犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。3、可制止性。「制止」從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，並且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害後果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害後果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害後果或者危害後果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為②。（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事後防衛。防衛不適時，屬於故意犯罪。（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及於與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬於故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能新的不法侵害。③（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：1、對於正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2、對於制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛的客觀條件，但由於主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：1、防衛挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而藉機加害於不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由於該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。2、互相鬥毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相鬥毆的情況下，由於行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。（5）正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察。1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對於不法侵害實行正當防衛，如果用輕於或相當於不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以採取大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對於認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大於侵害強度的情況下，確定該行為大於不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④四、關於防衛過當新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對於防衛強度的規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：「正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。」衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是「明顯超過必要限度」；二是「造成重大損失」。前者是防衛強度的說明，後者是防衛結果的表現，對於構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解和把握「明顯超過必要限度」以及「造成重大損失」？我們認為，新刑法典中所謂的「明顯超過必要限度」，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過於懸殊。所謂的「造成重大損害」，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤應當注意的是，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。「造成重大損害」是「明顯超過必要限度」的具體表現：「超過必要限度」是「造成重大損害」判斷標準。也就是說，「並不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的"手段過當』而"結果不過當』或者相反的現象」。⑥ 在實踐中，如何認定防衛行為是否「明顯超過必要限度」？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度於侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷「必要限度」。當然，也不允許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛。五、關於無過當防衛新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以採取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害後果也不負刑事責任。刑法第二十條規定： 「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」 在刑法理論界上有學者稱，此款規定是我國的無限防衛權， ⑦或特別防衛權，⑧或無過當之防衛等。⑨據此規定，「對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形」⑩，這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至於因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。六、正當防衛的法律效果和社會效果新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、捨生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨於嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大於司法機關的事後究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死鬥爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最後終於水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功於社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞凶，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不願挺身而出。法律的社會效果落後於時代要求，這確是十分令人遺憾的！七、刑法對正當防衛規定的不足之處及其完善的意見（一）關於正當防衛的適用對象的限定存在缺陷刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那麼，如何理解這裡的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架呢？嚴格地說，行兇並不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂後的刑法採用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限於使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對於那些採取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強姦，根據修訂後的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那麼，是否對一切搶劫和強姦犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強姦和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這裡的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對於暴力強姦、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對於採用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強姦、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強姦、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至於綁架，一般情況下是採用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂後的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。（二）建議增加正當防衛的民事責任的規定我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關係，沒有法律上的因果關係，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然（三）舉證責任責任問題在修訂後的刑法實施以後，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作鬥爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易於歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。 11 為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這裡涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行「誰主張、誰證明」的原則。修正後的刑事訴訟法第35條規定：「辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。」這裡證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成立。 12八、結束語新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利於鼓勵公民積極與犯罪分子作鬥爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利於震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利於形成敢於通犯罪分子作鬥爭的 良好社會風氣。參考書目1、徐華 新正當防衛制度論 綏化師專學報 第22卷第2期2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社6、張明楷 刑法學 法律出版社7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發展》，《中國法學》》1997年第2期。8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社1998版，第18頁9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第23頁。10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁11、范忠信：《刑法典應力求垂範久遠——論修訂後的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年12、陳興良 論無過當之防衛 法學

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