騙取貸款、票據承兌、金融票證罪疑難、爭議問題研究

關鍵詞: 《刑法修正案（六）》 騙取貸款 票據承兌 金融 票證罪 罪刑模式內容提要: 對於單位實施的以非法佔有為目的詐騙銀行等金融機構貸款的行為，不能按照騙取貸款、票據承兌、金融票證罪論處，而是應當按照合同詐騙罪定罪處罰。如果單位在實施貸款詐騙行為時沒有利用借款合同的形式，則應以貸款詐騙罪追究單位直接責任人員的刑事責任。騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的罪過形式是故意，但行為人不具有非法佔有目的，這是本罪與貸款詐騙罪及其他金融詐騙犯罪最本質的區別。行為人與金融機構工作人員勾結，共同騙取貸款、票據承兌、金融票證的，構成想像競合，應當從一重罪處斷。本罪的主要客體是金融交易秩序，刑法應當單獨設立破壞金融交易罪一節，將包括本罪在內的相關罪名納入其中。我國目前單一的以刑法修正案修改刑法的立法模式存在諸多不足，應當建立包括單行刑法、附屬刑法、刑法修正案、刑法典在內的多元刑法修改模式。

引言

　 我國《刑法修正案（六）》第10條規定：「在刑法第175條後增加1條，作為第175條之一：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。」一般認為，該條的宗旨是將虛假陳述的金融欺詐行為予以犯罪化，是嚴密法網的體現，是我國在金融領域加強金融監管刑事政策的體現。《刑法修正案（六）》第10條設立了一個新的罪名，2007年11月5日最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補充規定（三）》，將《刑法修正案（六）》第10條的罪名確定為「騙取貸款、票據承兌、金融票證罪」。《刑法修正案（六）》頒布至今已經兩年多了，但對騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的一些基本問題學界以及司法實務界還存在不少爭論和疑問，本文擬對這些疑難、爭議問題進行研究，以求教於學界同仁。

　 一、單位以非法佔有為目的騙取金融機構貸款可否以本罪論處

　 根據我國刑法第193條的規定，貸款詐騙罪的主體只能是 自然 人而不能是單位，而現實生活中卻又大量存在著單位以非法佔有為目的詐騙金融機構貸款的情形，根據罪刑法定原則和刑法第30條的規定，對這種行為不能以貸款詐騙罪論處，這是學界和司法實務部門的通識。但對於這種行為是一概不構成犯罪還是可以按其他方式追究行為人的刑事責任？這個問題從宏觀上來說其實就是單位實施了刑法分則沒有明文規定的行為是否可以追究刑事責任和如何追究刑事責任的問題，關於這一問題，學界和司法實務部門存在三種不同的觀點。第一種觀點認為，對於相應規定單位犯罪的由單位實施的嚴重危害行為，應當堅持罪刑法定原則，既不能違法追究單位的刑事責任，也不能對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員單獨以直觀相應的個人共同犯罪論處。陳興良教授對這種觀點持肯定態度，如在論及單位盜竊問題時，陳興良教授指出，單位盜竊與個人盜竊，在性質上是不同的。在刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪主體的情況下，對於單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員以盜竊罪追究刑事責任，確有違反罪刑法定原則之嫌。在刑法沒有修改之前，從嚴格執行罪刑法定原則出發，對於單位實施的盜竊行為，不宜追究單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。第二種觀點認為，對於單位實施的刑法中沒有明文規定為單位犯罪的行為的，根據罪刑法定原則，不能追究單位的刑事責任，但是可以追究其直接責任人員的刑事責任，這種觀點可以說是刑法理論界的主流觀點，王作富教授、張明楷教授都支持這種觀點。如張明楷教授認為，在刑法沒有規定單位可以成為金融詐騙罪主體的情況下，對所謂單位實施的金融詐騙行為，應當追究直接責任人員（包括決定者與具體實施者）金融詐騙罪的刑事責任。這種觀點也得到了最高人民檢察院有關司法解釋的支持。第三種觀點認為，對於刑法沒有規定為單位犯罪，但可以轉化運用其他罪名予以規範的行為，可以以其他罪名追究刑事責任。如單位實施的貸款詐騙行為，可以以單位合同詐騙罪論處等等。這種觀點也得到了最高人民法院司法解釋的支持。我認為，對於罪刑法定原則不能機械地理解，對於單位實施的刑法分則沒有規定為單位犯罪的行為，如果按照單位犯罪追究刑事責任，確實違反了罪刑法定原則。但在單位實施了刑法分則沒有規定為單位犯罪的行為時，對於單位直接責任人員來說，刑法分則雖然沒有規定單位可以成為犯罪主體，但卻明確規定自然人可以是犯罪主體，因而這種情況下追究單位直接責任人員的刑事責任，並不違反罪刑法定原則，因為單位直接責任人員實施的是刑法有明文規定的犯罪行為。因此，在這種情況下，只要單位直接責任人員的行為符合相應犯罪的犯罪構成，就完全可以對其追究刑事責任，這在刑法理論上不存在任何障礙。根據刑法第30條的規定和相關的基本原理，對於單位實施的刑法沒有明文規定為單位犯罪的行為，應當按照以下原則處理：第一，對於行為觸犯的法條之間存在法條競合關係，能夠轉化運用其他罪名進行規範的，應當以其他罪名定罪處罰。以貸款詐騙罪為例，由於貸款一般情況下都要通過簽訂借款合同的形式進行，因而一般認為貸款詐騙罪與合同詐騙罪之間是法條競合關係，規定合同詐騙罪的法條是普通法條，規定貸款詐騙罪的法條是特殊法條，因而根據特別法優於普通法的原則，在一般情況下按貸款詐騙罪定罪處罰。但在單位實施貸款詐騙行為的情況下，由於刑法沒有將貸款詐騙行為規定為單位犯罪，因而不能以貸款詐騙罪追究單位的刑事責任。由於貸款詐騙罪與合同詐騙罪是法條競合關係，也就是說，單位以非法佔有為目的使用借款合同的形式詐騙金融機構貸款的行為，必定完全符合合同詐騙罪的構成要件，因此按照合同詐騙罪定罪處罰，沒有任何理論障礙。第二，對於單位實施的刑法沒有明文規定為單位犯罪的行為，不能轉化運用其他罪名進行規範的，則應追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任。在這種情況下，單位直接責任人員的行為完全符合刑法規定的犯罪構成要件，對其追究刑事責任也不存在理論上的障礙。綜合上述我認為，對於單位實施的以非法佔有為目的詐騙銀行等金融機構貸款的行為，應當按照合同詐騙罪定罪處罰；如果單位在實施貸款詐騙行為時沒有利用借款合同的形式，則應以貸款詐騙罪追究單位直接責任人員的刑事責任。

　 前面討論的是《刑法修正案（六）》頒布實施之前刑法學界關於單位以非法佔有為目的實施貸款詐騙行為如何處理的爭議以及我的觀點，在《刑法修正案（六）》第10條規定了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪後，有學者認為，對於單位以非法佔有為目的詐騙金融機構貸款的行為完全可以按騙取金融信用罪定罪處罰。我們認為，這種觀點值得商榷，理由其一，立法者規定騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的目的就是為了懲處司法實踐中以欺騙手段騙取金融機構貸款和其他信用，雖然不具有非法佔有目的，但確實給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。立法者的意圖很明顯，就是要嚴格區分以非法佔有為目的的金融信用欺詐與不以非法佔有為目的的金融信用欺詐，因為兩者對法益的侵害程度不同，行為人的主觀惡性程度不同，因而應給予不同嚴厲程度的刑法評價。因此，雖然一些實務部門提出司法實踐中認定行為人「非法佔有目的」很困難，因此建議刪去刑法第193條「以非法佔有」為目的的前提條件，並且增加單位貸款詐騙罪的規定。但立法機關認為詐騙罪的本質就在於以「非法佔有」為目的騙取他人財物，貸款詐騙罪也不應當例外，從而否定了這種建議。其二，從犯罪構成的的角度分析，貸款詐騙罪與騙取貸款、票據承兌、金融票證罪具有完全不同的犯罪構成，兩者的根本區別就在於貸款詐騙罪行為人具有非法佔有的目的，而騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的行為人不具有非法佔有的目的。把單位以非法佔有為目的騙取金融機構貸款的行為認定為騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，不但使行為人「非法佔有」目的這一關鍵的主觀要素沒有得到刑法的評價，而且會混淆罪與罪之間的界限，給司法實踐帶來一系列難以解決的問題。其三，由於貸款詐騙罪與騙取貸款、票據承兌、金融票證罪中行為人行為對法益的侵害程度不同，行為人的主觀惡性不同，因而刑法規定了輕重不同、相差懸殊的法定刑。將單位以非法佔有為目的實施的貸款詐騙行為按騙取貸款、票據承兌、金融票證罪論處，會造成罪刑失衡、罰不當罪的現象，從而滋長行為人的僥倖心理，貶損刑法的威嚴。因此，對於單位以非法佔有為目的騙取金融機構貸款的行為，不能以騙取貸款、票據承兌、金融票證罪論處。

　 二、騙取貸款、票據承兌、金融票證罪罪過形式的確定

　 騙取貸款、票據承兌、金融票證罪作為《刑法修正案（六）》確定的新罪名，在對它的主觀方面的認識上，學界存在較大分歧。有的認為「主觀方面為故意，但不具有非法佔有的目的，」有的認為「本罪的罪過是故意，至於行為人主觀上是否具有非法佔有的目的不影響本罪的成立，」[10]還有的人認為「本罪的主觀方面是過失，同時不排除特殊情況下的間接故意。」[11]由此可見，關於本罪的主觀方面，主要有以下幾個問題值得研究：首先，本罪是故意犯罪還是過失犯罪？故意犯罪與過失犯罪是兩種不同罪過形式的犯罪，罪過形式的不同表明行為人的主觀惡性程度的差異從而導致其非難可能性程度和刑罰的不同。由於故意犯罪行為人的主觀惡性較之過失犯罪要深，由此導致其非難可能性大，因而刑事立法一般以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。我國刑法第14條第2款與第15條第2款也分別規定：故意犯罪，應當負刑事責任；過失犯罪， 法律 有規定的才負刑事責任。由前述刑事立法關於處罰故意犯罪與過失犯罪的一般原則和刑法第14第2款與第15條第2款的法律規定可以得出以下結論：在刑法明文規定了某種犯罪但又不屬於「法律有規定」的情形的情況下，這種犯罪的罪過形式就應當是故意。現在的問題是如何理解「法律有規定」？關於這一問題，刑法理論有三種主要觀點：[12]第一種觀點，將「法律有規定」理解為「法律有明文規定」，即只有當法律條文對某種犯罪規定了「過失」、「疏忽」、「失火」等明確指示過失犯罪的用語時，該犯罪才屬於「法律有規定」的過失犯罪。第二種觀點，將「法律有規定」理解為「法律有實質規定」，即為了實現刑法分則的法益保護目的，只要有必要處罰過失行為，即使沒有「明文規定」，也應認定為「法律有規定」。第三種觀點，將法律有規定理解為「法律有文理規定」，即法律條文雖然沒有「過失」、「疏忽」、「失火」之類的「明文」規定，但根據具體條文的文理，能夠合理地認為法律規定了過失犯的構成要件時，就屬於「法律有規定」，因而處罰過失犯。很顯然，第三種觀點比較符合我國刑事立法與司法實踐的現實狀況，因而是合理的。根據我國刑事立法的具體情況，「法律有規定」應當既包括明文的規定，也包括隱含的規定。前者如刑法第115條第2款的規定的「過失犯前款罪的，處……；後者如當刑法分則條文使用「嚴重不負責任」、「發生……事故」、「玩忽職守」等字樣時，一般都是法律有規定的過失犯罪。很顯然，《刑法修正案（六）》第10條規定的騙取金融信用罪不屬於「法律有明文規定」的過失犯罪，因為其條文中並沒有「過失」、「疏忽」等用語。那麼本罪是否屬於「法律有隱含規定」的過失犯罪呢？我們認為，沒有足夠的根據認為本罪屬於「法律有隱含規定」的過失犯罪，原因在於：其一，《刑法修正案（六）》第10條對本罪罪狀的表述，沒有使用「嚴重不負責任」、「發生……事故」、「玩忽職守」等字樣，而刑法分則條文中使用上述文字，一般被認為是「法律有隱含規定」的過失犯罪的典型樣態，因而本罪不具備「法律有隱含規定」的過失犯罪的典型形態；其二，從我國刑法規定的現狀來看，刑法分則明確規定有過失犯罪，主要有三種類型：[13]一是過失侵害生命、身體的犯罪，包括過失危害公共安全的犯罪；二是過失行為間接侵害生命、身體的犯罪，如刑法第338條規定的重大環境污染事故罪等；三是負有特定職責的國家工作人員嚴重違反注意義務造成嚴重危害後果的犯罪。由此可見，刑法分則之所以將某種行為規定過失犯罪，或者是由於這種過失行為侵害的法益是他人生命、身體等重大人身法益，或者是由於這種過失行為的主體是國家工作人員並且給他人生命、身體或者國家的財產等造成重大損害。騙取金融信用罪的行為沒有直接或者間接地侵害他人的生命、健康，其犯罪主體也不是特殊主體，在這種情況下立法者處罰過失行為沒有必要。其三，如果將騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的主觀方面確定為過失，那麼故意騙取貸款、票據承兌、金融票證的行為如何處罰？目前我們尚沒有發現刑法分則對不以非法佔有為目的騙取金融機構信用行為的處罰條款。刑法以處罰故意犯罪行為為原則，以處罰過失犯罪行為為例外，因此，刑法分則就同一客觀行為只處罰過失犯罪而不處罰故意犯罪的情形是不符合刑事立法和刑法理論的基本原理的。其四，將本罪的罪過形式確定為過失的最有力的理由是本罪的罪狀中有「給銀行或者其他金融機構造成重大損失的或者有其他嚴重情節的」規定，論者一般認為行為人對於「給銀行或者其他金融機構造成重大損失」不可能持希望的態度。但在本罪中，「給銀行或者其他金融機構造成重大損失」應當屬於「客觀的超過要素」，即相對於騙取貸款、票據承兌、金融票證罪而言，「給銀行或者其他金融機構造成重大損失」屬於其客觀要件要素，但不需要行為人存在與之相對應的主觀內容，行為人於「給銀行或者其他金融機構造成重大損失」的危害結果認識與否，不影響其犯罪故意的成立。類似的情形在我國刑法分則規定的許多犯罪中都存在，如刑法第186條的違法發放貸款罪、刑法第189條的對違法票據承兌、付款、保證罪、刑法第397條的濫用職權罪等都屬於這種情況。我國刑法對相關犯罪之所以如此規定，目的是為了規定一個明確的客觀條件表明行為的社會危害性已經達到了應受刑罰處罰的程度，從而將罪與非罪區別開來。以一定的損失數額或者嚴重情節作為犯罪成立條件，也是立法者出於刑事政策的考慮，目的是提高犯罪成立的標準，限制國家刑罰權的發動，從而更好地實現刑法的****保障的機能。綜上所述我們認為，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意，具體表現為行為人明知自己的行為會發生擾亂金融秩序和損害金融信用的結果，並且希望或者放任這種結果發生的心理態度。

　 在確定了本罪的罪過形式是故意之後，接下來的的問題就是非法佔有目的在本罪中的地位問題，對此，我認為，本罪在主觀方面不須必須具有非法佔有目的，這是本罪與貸款詐騙罪、信用證詐騙罪等的根本區別，如果認為本罪的行為人在主觀方面可以具有非法佔有目的，那就混淆了此罪與彼罪的界限，立法機關規定本罪也就毫無價值和意義可言。但如何判斷行為人非法佔有目的的有無？這是認定本罪的一個十分關鍵的問題，也是區分本罪與貸款詐騙罪等其他金融犯罪的一個根本性的問題。根據最高人民法院2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，對於行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數額較大的資金不能返還，並具有下列情形之一的，可以認定為具有非法佔有目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金後逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金，隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法佔有資金拒不返還的行為。據此，行為人通過欺騙手段騙取金融機構貸款、票據承兌、信用證等金融信用，給金融機構造成損失，且具有上述七種情形之一的，應當認定為貸款詐騙罪、票據詐騙罪、信用證詐騙罪等金融詐騙罪犯罪，而不能認定為本罪。

　 行為人騙取貸款等金融機構信用時沒有非法佔有目的，但後來產生非法佔有目的並具有上述情形之一的，應當按貸款詐騙罪等相關的金融詐騙罪處理，不能定本罪，也不能數罪併罰。這種情形類似於挪用公款後又產生非法佔有目的的情況。根據1998年4月29日最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，攜帶挪用的公款潛逃的，按照刑法關於貪污罪的規定定罪處罰。從犯罪主觀方面來說，這屬於犯意轉化的情形。犯意轉化是指在犯罪實行的過程中犯意改變，導致此罪與彼罪的轉化。一般認為，犯意轉化的處理原則是：犯意升高者，從新意；犯意降低者，從舊意。也就是說，如果行為人本欲犯較輕的罪，後來改變犯意，犯了較重的罪，則按較重的罪定罪量刑；如果行為人本欲犯較重的罪，後改變犯意，犯較輕的罪，則仍定較重的罪。[14]在行為人不以非法佔有為目的騙取金融機構信用，但後來又產生了非法佔有所騙取的資金的目的情況下，行為人本欲犯輕罪（騙取貸款、票據承兌、金融），後來改變犯意而犯重罪（貸款詐騙罪等金融犯罪），根據前述處理犯意轉化案件的基本原則，應當按重罪即貸款詐騙罪等金融犯罪定罪量刑。但是在認定行為人是否具有非法佔有目的時要特別注意以下兩點：一是不能僅憑數額較大的資金不能返還的結果就推定行為人具有非法佔有目的；[15]二是對於將騙取的資金都用於生產經營項目，只是由於經營不善、市場急劇變化或者決策失誤，導致生產經營虧損，因而不能返還資金的，不能認定具有非法佔有目的。[16]總之，在司法實踐中，對於行為人非法佔有目的的認定，應當堅持主客觀相統一的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能憑行為人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析，以準確把握行為人的主觀心理態度和行為目的，正確地定罪量刑。