[裁判一得(第43期)]張 華、祝麗娟：未成年人審判中若干熱點問題研究

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[摘要]：本文就若干未成年人保護及犯罪預防問題進行探討,支持現行法律規定,對當前降低刑事責任年齡起點的呼聲予以質疑。因性侵害犯罪具有隱秘性,故處理該類案件應將未成年被害人陳述置於司法審查的核心地位。依據法理及對《刑事訴訟法》司法解釋若干條文的解析,可以認為未成年人人身權的刑事附帶民事訴訟範圍包含死亡賠償金或殘疾賠償金,且受性侵害未成年人的心理康復治療費用應獲判決支持。

未成年人審判中若干熱點問題研究

張 華 祝麗娟

未成年人或被侵害、或涉罪錯，未成年人問題在當今的社會，極大挑動人們的神經，引起社會廣泛關注。其實，少年司法，從上海市長寧人民法院創設少年法庭，星星之火，可以燎原。卅余年來雖有長足前行，但仍有刑事責任年齡及是否應降責、未成年人陳述認定及效力、未成年人人身權的賠償等諸多問題依舊在爭論，我們結合司法實務，談談看法，以期拋磚引玉。

一、刑事責任年齡及是否應降責問題

（一）我國刑事責任年齡的設置及其合理性

刑法理論通說認為，年齡制約著一個人的知識和智力的成熟程度。從世界範圍內的實踐來看，判斷行為人是否具有刑事責任能力，都離不開對其年齡的關注，相應地，各國也在其刑法中作出刑事責任年齡的設置。我國刑法基於我國的政治、經濟、文化的發展水平、少年兒童接受教育的條件及國家對少年兒童的政策等，在1997年刑法第17條中[1]將刑事責任年齡階段劃分為：14周歲以下的完全無刑事責任年齡階段、已滿14不滿16周歲的相對負刑事責任階段以及已滿16周歲的完全負刑事責任年齡階段。

通過考察中國刑法發展的歷史，可以發現，對於刑事責任年齡的設置，即未成年人從什麼年齡開始負擔刑事責任，實際上存在著一個由低向高、與國際趨勢接軌的過程。1951年11月7日中央人民政府法制委員會在一個批複中指出，未滿12歲者的行為不予處罰；1954年《中華人民共和國勞動改造條例》第21條規定，少年犯管教所，管教13周歲以上未滿18周歲的少年犯；以13歲作為起刑年齡的規定，被1957年6月28日的刑法草案第22稿所吸收，而在1963年10月9日的刑法草案33稿中，將13歲改為了14歲。[2]至此，14周歲被設置為刑事責任年齡起點，同時經1979年刑法正式確立，並被1997年刑法沿用至今。該標準是新中國結合司法實踐的需要，經歷了幾十年的論辯和探索方才確定的，也是在充分考慮未成年人生理、心理、社會因素及刑事政策的基礎上確定的。正如有學者所言，我國刑法對未成年人刑事責任年齡的規定，是有科學依據的，刑事責任能力的確定既與科學的行為學說相聯繫，還要考慮平均法則，要確定一個以普通人為標準的臨界點作為一般標準。[3]

其合理性體現在：

1、充分考慮了人類的社會化過程，根植於我國的社會歷史和地理文化傳統。刑事責任能力的有無，實質上應以辨認、控制能力的有無和強弱來判斷。從社會學和心理學角度來看，青年期被稱為「心理上的斷乳期」，認識和控制能力均較弱，也容易受到外界不良誘惑影響，由於我國九年義務教育的普及，幾乎在此年齡段的未成年人都處於受教育階段，其社會化程度直接影響了其心理成熟程度。同時，從地理差異上來說，我國幅員遼闊，各地區經濟發展的不平衡，就決定了在設置刑事責任年齡起點時，應充分考慮相對落後地區的未成年人心理發展狀況。立法不可脫離實際國情，14歲的設置符合我國國情。

2、與我國對待未成年人一貫的刑罰態度和政策一脈相承。無論是古代刑法體現的「矜恤」原則[4]，抑或是近代法律對刑事責任年齡的規定，還是當前《未成年人保護法》明確規定的對違法犯罪未成年人實行「教育、感化、挽救」的方針，「教育為主、懲罰為輔」的原則，都突出了對未成年人罪錯行為的相對寬容，即重教不重罰。

3、符合世界趨勢及相關國際公約、規則的要求。從世界範圍來看，雖然起刑年齡因各國具體情況的不同存在差異，但以14歲為年齡起點確是最為普遍的，典型的是德國和台灣。與此同時，《北京規則》[5]也強調刑事責任年齡起點不應規定的太低，應該考慮到兒童情緒和心智成熟的實際情況，並呼籲各國在該問題上要做出努力以便取得一致意見。該《規則》雖未明確具體年齡標準，但在其基礎上形成的2004年第17屆國際刑法大會形成的《國內法和國際法下的未成年人刑事責任決議》明確起刑的年齡應當為14周歲。[6]

（二）降低刑事責任年齡起點的質疑

實際上，從20世紀初開始，每一次低齡未成年人惡性事件的發生，都或多或少地引起了部分學者對現行刑事責任年齡起點設置的討論。值得關注的是，近兩年來，隨著網路自媒體等科技的發展，校園欺凌及低齡未成年人惡性事件頻頻曝光，「犯罪低齡化」現象不斷進入公眾視野，日益引發社會關注，加之，民法和行政法領域對降低未成年人責任年齡也在進行或試圖進行部分實踐[7]，14周歲的起刑年齡似乎被推上了風口浪尖，受到了越來越多的質疑。不少人主張，現行刑法規定14周歲的最低刑事責任年齡已經無法適應實踐的需求，必須相應地降低刑事責任年齡起點，擴大刑罰處罰範圍，以懲治和預防未成年人犯罪，更好地維護社會秩序。概括起來，其理由如下：（1）經濟社會在進步，未成年人身心發展與過去相比更加成熟，已經有足夠的辨認和控制能力；（2）短時間內遏制青少年違法犯罪的現實需要；（3）世界範圍內部分國家對刑事責任年齡起點設置為14周歲以下的實踐應予借鑒；（4）有利於改造和挽救有罪錯的未成年人。更有甚者，網路上有人將個別中國留學生在美國因欺凌他人被判刑，而編造「終身監禁」的虛假結果，並廣泛傳播，影響惡劣；還有宣傳日本一殺人被判死刑，而刻意淡化日本法律規定二十歲以下均為未成年，造成不同法律語境下的誤讀。

對此，我們認為，在現代刑法框架下，刑事責任年齡的恰當設置不僅體現的是目的刑刑法理念，更重要的是，實現懲罰犯罪與保護未成年人合法權益的統一。因此，在當前的社會條件下，降低刑事責任年齡起點，盲目擴大刑罰圈，是過度的犯罪化，更是一種「泛罪化」，違背了我國1991年就加入的《兒童權利公約》所規定的未成年人利益最大化原則。理由如下：

1、低齡未成年人違法犯罪現象的廣泛性與嚴重性還有待考察。不可否認，近年來，類似案件曝光的數量確實有所增長，但實際上，低齡未成年人違法犯罪事件並未達到社會公眾所預想的嚴重程度，也不具有廣泛性。當前互聯網技術的迅速發展，校園欺凌等不良視頻容易在自媒體等網路上廣泛傳播，一定程度上放大了社會對此類事件的擔憂和焦慮。就校園欺凌案件而言，2016年，上海政法學院姚建龍教授負責的「學校安全風險防控機制研究」課題組對104843位學生所做的調查發現，校園欺凌發生率為33.36%，與他國相比，發生率總體還是比較低的。[8]況且，現在還沒有令人信服的實證數據，反映未成年犯罪嚴重到需要降低刑責的地步。

2、一個人是否成熟，除了生理的標準，還有心理和社會的標準。從青少年角度而言，其成長的是身體而未必是心理，經濟社會的進步並不意味著更快的智力發展。未成年人「越軌」問題本身是一個複雜的社會現象，其成因在於未成年個體身心發展的不成熟（主要體現在與成年人相比較弱的辨別和自控能力）與家庭監護責任缺失、網路不良信息泛濫等問題的疊加作用，複雜的社會環境也會對未成年人的成長帶來很多負面影響。其多數「越軌」問題是不小心誤入歧途所致，倘若不進行恰當的外部干預，很容易演變成為少年罪錯。如果盲目降低刑事責任年齡，將這類身心發育本就不成熟的低齡未成年人納入刑罰處罰的對象，實際上是將原本屬於家庭和社會的責任強加在該群體之上，這也是與其個體生理和心理發展規律相悖的。

3、降低刑事責任年齡起點實際上是刑罰萬能主義陳舊觀念的體現，與現代刑罰理論及刑法謙抑原則相違背。刑罰本身並不是目的，其永遠是社會防衛的最後手段，只要國家在現有條件下還沒有採取完善的措施去防範和應對犯罪低齡化現象，那麼，以一般預防為目的降低刑事責任年齡並對該類群體科以刑罰，就不能說是完全正義和必要的。「刑罰如雙刃之劍，用之不得其當，則國家個人兩受其害」。[9]防控未成年人犯罪應是一個複雜的系統工程，不能畢其功於刑罰之一役，而需要全社會共同參與、綜合治理，著重通過教育手段對未成年人進行感化和挽救。當前我國還未完全建立起適合少年犯的行刑個別化和差異化體系，未成年人具有較強的可塑性，大部分青少年在度過青春期後會出現「自愈」現象，並不需要通過監禁刑為主的「再社會化」手段予以矯治。弗蘭克·塔嫩鮑姆在其著作《犯罪與社區》如此描述，製作「犯人」的過程就是一個標註、定義、辨明、區分、描述、強調以及產生意識與自我意識的過程……一個人成為他被人描述得那樣。[10]故而，如果將大量低齡未成年人越軌行為犯罪化，無異於給未成年人貼上犯罪的標籤，實際上是「泛罪化」，不僅不利於其行為的矯正，還與現代教育理論背道而馳。

4、從法律的穩定性和統一性來看，在我國現行的區分刑事犯罪與治安違法的二元制立法模式下，刑事責任年齡一經確定就具有相當的穩定性，一旦改變將牽一髮而動全身。在實體法上，不僅涉及刑法與治安管理處罰法的銜接，影響諸如未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等相關法律，同時對於刑法中被害人年齡的規定也會造成衝擊，在性侵未成年人案件多發的當下，會造成司法的極大困惑；在程序法上，亦會引發未成年人特別訴訟程序的重新建構。如果脫離上述問題的考量，簡單粗暴地試圖通過降低刑事責任年齡而一勞永逸地解決未成年人罪錯問題，既是不現實的，也是不負社會和歷史責任的。

5、降低刑事責任年齡起點，脫離了司法成本的考量。任何問題的解決都應當是成本最小化和效用最大化的平衡，在研究刑事責任年齡問題時，要優化司法資源配置，必須將司法成本納入考量的範疇。這既包括可以量化的物質成本（例如，國內外關押一個未成年犯人的稅收成本，行刑個別化的成本），也包含社會道德成本在內的精神成本。通過對需求和供給問題的研究，可以發現，家庭、學校和社會三方協作的少年罪錯管束模式在化解該問題上具有低成本、高效率和避免交叉感染等諸多優勢，這也是大陸三十餘年少年司法的成功經驗。而盲目降低刑事責任年齡，將原本可以社會參與方式矯正的少年罪錯問題納入刑罰圈，不僅會帶來過高的司法成本，也不利於未成年人本身的「再社會化」。

6、至於主張借鑒域外刑事責任年齡的規定，在我國確定較低刑事責任年齡起點的觀點，實是忽視了我國二元制處罰模式與其他國家和地區一元制刑事立法模式的本質區別。在大陸法系和英美法系不區分犯罪與違法的一元制立法模式中，無論是罪分兩類（重罪與輕罪），還是罪分三類（重罪、輕罪與違警罪）[11]，其刑事責任年齡實際上並不等同於其在我國的概念。我們採取違法與犯罪的二元制立法模式就意味著，只有違法行為達到了一定程度，才可能引起國家刑罰權的發動，刑法只能懲罰具有嚴重社會危害性的行為[12]。因此，對未成年人的犯罪圈不宜劃得過大。

少年司法制度應當寬容而不縱容。降低刑事責任年齡起點，對於應對低齡未成年人違法犯罪，無異於飲鴆止渴。未成年人違法犯罪成因複雜，應當對症下藥，結合其成因，從源頭上治理。一方面，應強化親職教育，針對失職監護人，規定相應的約束和矯治措施，預防未成年人處於無人看管狀態。另一方面，對於已經實施越軌行為或有越軌傾向的未成年人，可以探索建立具有「以教代刑」特點的保護處分措施，以社區為執行載體，通過訓誡、保護灌輸、社區服務、假日生活輔導等形式進行。[13]

二、未成年被害人陳述認定及效力問題

在刑事訴訟中，被害人陳述，是指受犯罪行為直接侵害的人就其遭受侵害的事實和有關侵害人的情況，向司法機關所作的陳述。

從一起案例看未成年人被害人陳述的認定與效力：

如杜某猥褻兒童案：錢某（10歲）與弟均系父母同居而生，父母並無婚姻關係，母已亡，父在戒毒。姐弟後由姨母照顧，平時除讀書，雙休日由姨母接回家裡。而杜某是在其姨母家附近擺攤做生意的,錢某因常去玩而遭多次性侵害。後因拿杜的小恩小惠被弟發現而告訴姨母，追問下說出真相而報案。被害人錢某陳述被多次姦淫的細節過程穩定，杜某到案後最初也供述過該過程，後又翻供。檢察院退而求其次以猥褻兒童罪起訴，法院在認定存在多次「生殖器觸碰」等事實的情況下，卻未變更罪名，仍以猥褻兒童罪判決。

被害人親身感知整個犯罪過程，是第一性的，其陳述和辨認事關立案、偵破、起訴、審判，是偵查、檢察、審判人員正確認定案件真實的非常重要的證據，也是被害人協助公安司法機關追究犯罪，保護自己合法權益的重要手段。就證據屬性而言，被害人陳述雖然與證人證言同屬於言辭證據，它具有言辭證據的一般特徵，但不完全等同於證人證言。因為，被害人直接受到犯罪行為侵犯，有些還和行為人有過直接接觸，一般而言，對犯罪情況了解得比較清楚，能夠提供犯罪的時間、地點、受害經過、造成的損害等詳細情況，甚至有的還能夠提供行為人個人的特徵，乃至某些隱蔽特徵，這一特性是其他任何證據所不具有的。因此，被害人陳述對確定偵查方向，揭露犯罪，查獲犯罪人，在符合事實的條件下是十分重要的直接證據，這也是有別直接或間接性質的證人證言。我國刑事訴訟法規定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。被害人也適用此規定。上述規定中年幼以多少年齡為界，法律並無規定，我們認為，關鍵不在於年齡，而在於能否辨別是非和正確表達。實踐中，司法機關往往在確定幼年人的感知和表達能力之後，才決定是否把某個幼年人陳述作為證言對待，特別是性侵害未成年人案件中，被害人或證人往往都是年幼之人。而性侵害犯罪過程比較隱蔽，證據相對單一，行為人和被害人之間的言辭證據相互矛盾，成年人以自己的年齡、閱歷等優勢往往遮遮掩掩，甚至抵賴，使未成年人陳述或證言處於一種天然劣勢地位。在行為人對其性侵害事實拒不供認的情況下，通常直接證據只有被害女性關於案件過程的相關陳述，故而司法機關在認定行為人的手段行為等事實時會遭遇較多證據方面的瓶頸。尤其是在被害人系不滿14周歲幼女的情況下，因幼女在認知、辯識能力和表達能力等方面尚存一定的局限性，並不能完全按照成年人的思維方式表述整個案件的發展過程，故能否從被害人陳述中提取有利於認定案件事實的相關信息，並結合在案其他證據，準確認定犯罪事實，是審理性侵害犯罪，尤其是性侵害未成年人犯罪案件的關鍵所在。司法心理學實證反映：不是僅僅因為年紀小就意味著兒童記憶事件的能力較差機更容易受暗示。[14]幼兒（學期兒童）對細節的回憶要比大一點的兒童差，但年紀大一點的孩子的回憶和成人相比沒有差別。幼兒與其他年齡稍長的兒童比起來更容易受到暗示的影響，但這並不意味著兒童比成人更容易受到對自己來說更有興趣或意義的信息的暗示。[15]概言之，處理性侵害犯罪時，應將被害人陳述置於司法審查的證據核心。基於上述分析，我們認為，被害人不同於證人，被害人因受到犯罪行為的直接侵犯，故證據來源更為直接。如此情形下，應重點審查被害人陳述的完整性、印證性、合理性，綜合審查判斷，並以被害人陳述為證據核心構建證據鏈條，進而較為準確地認定犯罪事實。由此，前述案例，在罪名認定上是存在偏差的。

同時，域外法律對兒童證詞（被害幼女陳述）效力的認定也可資借鑒。美國、加拿大等國都對兒童證詞作出規定，即除非能夠表明兒童缺乏正確回憶事實或者如實作證的能力，一般情況下兒童受害人是被認定對侵害行為具有作證能力的。加拿大最高法院還認為,「雖然兒童也許不能準確地複述事件的具體結果，或精確說出事件發生的時間與地點，但這並不意味著他們不知道自己遭受了什麼，以及誰對她們施加了這些行為。」法庭認識到兒童對世界的認識方式以及對事件的記憶方式與成年人不同，兒童證詞中的前後不一也與成人證詞前後不一的意義並不一定相同。其實，我國刑事訴訟法第60條也是如此規定的。只是他國更加細化規定，兒童作為證人只需通常的最低標準，即：能夠理解真實和幻想之間的差別；能夠了解說真話的義務或者責任；在被指控的行為發生時有能力觀察並記住該行為；有足夠的記憶力能夠對行為獨立回憶；有將回憶的行為用語言表達出來的溝通能力[16]。他山之石，可以攻玉。具體而言，我們認為，審查時必須著重查明：

1、被害幼女受到非法侵害時的各種細節，諸如受侵害的地點、時間，當時氣候條件、周圍環境、有無他人；受侵害的身體部位；侵害人使用的方法和手段；被害人有無反抗以及不反抗的原因是什麼，還有何種威脅；性侵害行為人有無接觸或侵入被害人性器等等，這些方面要查得細，查得實。

如果是智障或低幼的被害人，還可以物件或言語形象比喻，直到問清為止。如近期上海檢察機關對4歲的被害女孩，採用玩偶作道具取證，取得良好效果。

2、被害幼女與行為人的關係，是否相識，如親屬關係、師生關係、鄰里關係、曖昧關係等等，審查被害幼女陳述時有無思想顧慮，這有時會影響其陳述的真實和準確性。

3、被害幼女被侵害時的精神狀態，一個人特別是低幼未成年人，精神的高度緊張會影響其感知乃至記憶能力。如果面對的是低幼未成年人，發問時可用輕柔、友好的語氣；可稱呼孩子的小名，儘可能多地安排中途休息。告訴孩子，如果她不知道問題的答案也沒關係，等等。

4、被害幼女對行為人狀況的陳述是感知的，還是聽他人陳述或暗示的。

5、綜合審查被害幼女的全部陳述是否合乎情理、合乎邏輯，本身有無衝突、有無其他證據予以支持以及有無無法排除的矛盾。有時站在兒童的語境下去判別理解，更能還原事實真相。如果被害幼女是在辨認過程中確認行為人的，還需要審查辨認過程是否合法合理，且問明辨認的根據。

上述詢問，必須有孩子的法定代理人在場，無法定代理人的應選派合適成年人。

三、關於未成年人身權的賠償問題

（一）附帶民事訴訟之原理及沿革

刑事附帶民事訴訟是指在刑事上述過程中提起並由人民法院合併審理的解決被害人由於被告人的犯罪行為而遭受經濟損失的賠償問題的訴訟活動。

附帶民事訴訟是刑事訴訟的特別例外程序，是「刑事優先」原則在我國刑事訴訟立法上的具體體現。當某類犯罪行為在觸犯刑事法律的同時，又具有民事侵權責任的性質，從而產生刑事和民事兩種責任。在此情形下，用不同的法律規範調整國家、行為人、被害人之間的利益關係，讓其就同一行為分別承擔不同性質的責任，已得到世界各國法律的普遍承認。但在對兩種責任次序承擔先後及協調上，我國首先採用的是刑事附帶民事訴訟，當然，當事人亦可徑直進行民事訴訟，一般情況下，應先刑事然後再民事訴訟。為了便於當事人訴訟，在國家依法追究被告人的犯罪行為時，使得被害人及時獲得經濟補償和救濟，將刑事和民事賠償一併審理。附帶民事訴訟有以下兩個顯著特點：

1、附帶民事訴訟必須以刑事訴訟為前提。在刑事和民事訴訟程序並存時應當實行「刑事優先」的原則，因為刑事訴訟具有懲罰性的特徵，代表的是國家的「公權」，即社會公眾利益，而民事訴訟具有補償性的特徵，代表的是公民的「私權」，即個人合法私益。從現代訴訟理念而言，我們在強調優先保護個體權益，合理控制國家權力的同時，也要正確地協調和平衡兩者之間的關係，當然，在通常情況下，刑事訴訟一般被置於優先的地位。儘管刑事責任和侵權責任可以同時並存，但只有在被害方的民事權利不能及時得到保護時或者「刑事優先」後，前述民事權利會因此遭到滅失或者損害的特殊情形下，民事訴訟才可以前置。因此，一旦進入刑事訴訟程序，一般情況下，單獨提起的民事訴訟將不被受理或者將等待刑事訴訟程序後的終結再行審定。在這種狀態下，如果犯罪行為侵犯的是人身權，則可依法提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟的這一特點，決定了附帶民事訴訟在刑事訴訟中的從屬地位，其管轄、期間、送達、、訴訟費用、審判組織等事項均從刑訴法的規定。

2、附帶民事訴訟本質上仍然是民事訴訟。附帶民事訴訟是一種因被告人犯罪行為而引起損害賠償的訴訟，違反兩種法律，承擔兩種責任，只補過它是刑事訴訟法規定由行為人同一行為引起的，為審理方便，也為及時對被害人救濟，而在刑事過程中一併加以解決。行為人的客觀行為造成被害方損害後果的，當這一損害事實已符合刑事法律規定的犯罪證明標準時，就應當進入刑事訴訟程序，包括公訴和自訴程序。其次，由於刑事訴訟和民事訴訟證明標準的不同，前者是較後者更為嚴格，刑事訴訟的證明標準實行的是疑罪從無，即定罪必須要以客觀方面證明是加害人的行為致使受害人的損害後果，並排除任何疑點。而民事訴訟的證據標準除法律規定實行舉證倒置的案件外，均實行誰主張誰舉證，即高度蓋然性的證明標準原則，有鑒於此，刑事部分的裁判結果無須經過民事法庭的質證，就可直接作為民事判決或裁定的訴訟證據。但是，刑事證明標準嚴於民事證明標準，即使不構成刑事犯罪的，並不必然導致當事人不能提出民事賠償請求，只要達到民事證明標準的，法院民事審判庭仍可判決受害人獲得遭受人身損害的經濟賠償。這就要求首先進入刑事訴訟程序，一般待刑事訴訟程序結論得出後，方能進入民事訴訟程序，當然，為及時便於當事人訴訟，亦可刑事附帶民事一併訴訟。故此，刑事訴訟程序中特別規定了附帶民事訴訟，刑事訴訟中也並存著附帶民事訴訟的情形。附帶民事訴訟作為刑事訴訟的特別程序，是「刑事優先」原則在訴訟立法上的具體體現。

附帶民事訴訟是依附於刑事訴訟而存在的，故而無論從訴訟程序的適用還是實體事實的認定上，都應是刑事事實認定在先，民事責任確認在後，即使被告人行為被認定為無罪，亦不例外。而今,司法實務中，最有爭議的是附帶民事賠償範圍，而該範圍經歷三個刑事訴訟法，分別有三個階段：

第一階段: 1979年刑事訴訟法第53條第1款規定，被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。

上述規定，在職權主義訴訟模式下，使得被害人提出附帶民事訴訟時，法官必須查清被告人的賠償能力，同時，被害人也應當提供證據證實被告人確有財產可供執行。而賠償的範圍是直接物質損失。

第二階段：1996年刑事訴訟法第77條第1款規定與1979年刑事訴訟法的規定相同，均以「物質損失」表述，而「物質損失」是確定刑事附帶民事訴訟案件賠償範圍的重要依據。民事法律上的「物質損失」有直接和間接損失之說。直接損失是指已存在的財產和利益的減損，其作為附帶民事訴訟的賠償範圍已無爭議。但刑事訴訟法第77條規定的「物質損失」是否包括間接損失，照理說，刑、民事法律原理相通，如前所述，附帶民事訴訟，本質仍然是民事訴訟。但司法實務中認識不同。有觀點認為，附帶民事訴訟賠償的只能是犯罪行為直接造成的經濟損失，間接損失不能賠償。理由是：間接損失無法計算，也無法估量，且實務中一般是根據行為人的實際能力進行判決。另一觀點認為，刑事訴訟法並沒有對物質損失進行區分，只要是被害人因為犯罪行為造成的損失，都應當賠償。當時主流觀點就是：根據民法通則規定的精神和司法實際狀況，只要被害人的「物質損失」與行為人的犯罪行為之間具有因果關係，即兩者存在著一種內在、必然的聯繫，就應予賠償。具體到間接損失，只要是犯罪行為以後必然遭受的損失，如因傷損失的誤工收入，因傷殘減少的勞動收入等，就應當賠償。如果是一種可能或者要通過一定努力才能得到的利益，與犯罪行為沒有必然因果關係，也就不能作為附帶民事損失賠償的範圍。[17]所以，2000年最高人民法院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第2條規定：被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。同時指出：對於被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。司法實踐中，對於被害人因犯罪行為造成容貌、肢體等殘損導致婚姻、生活、就業等困難而遭受精神痛苦的，人民法院可在人身損害賠償中一併考慮解決，不單獨賠償精神損失。此後，最高人民法院2003年《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱：《人身損害解釋》第17條規定；受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。該司法解釋對死亡賠償的項目和計算標準的規定是最全面、最詳盡的，且賠償費用總額也是最高的。該解釋自2004年5月1日起施行，凡2004年5月1日後新受理的一審人身損害賠償案件(包括附帶民事訴訟案件)，均適用此規定。這之後，最高人民法院主管刊物《刑事審判參考》上就有參考案例，裁判要旨就是：審理被害人因犯罪行為致死的附帶民事訴訟案件，應當判處死亡賠償金。理由就是；死亡補償費不是精神損害撫慰金，而是對因被害人死亡遭受財產損失的賠償費用[18]。由此司法實踐中，部分地區涉及人命的案件，出現附帶民事賠償總額均在百萬元之上，導致絕大部分執行不到位的狀況，從而加大了上訪壓力。

第三階段：2012年刑事訴訟法修正後，對於附帶民事訴訟，第99條作了規定：被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。……《最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱：「刑訴法解釋」）第138條規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。從附帶民事訴訟範圍來看，沒有絲毫變化，仍然以「物質損失」表述。但是，隨之而出的最高法院刑訴法解釋第155條[19]作了限縮解釋。除被告人確有賠償能力的以外，原則上不應將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償範圍。所基於的理由[20]是極其功利的，直接導致學理和司法的混亂。

如何理解刑訴法解釋第155條規定，我們注意到其中幾個關鍵詞：第一，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。刑法規定的涉及人身安全的情況各異，每個案件具體的事實也沒有絕對相同的，所以，上述規定，其實是給司法人員留下了較大的外延空間。第二，醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。該解釋一公布，許多司法人員只關注醫療費、護理費、交通費這三項費用，而沒有注意「等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。」這一關鍵的後綴詞句。其實，「等」字在漢語中有表示列舉未盡，或用於列舉煞尾之意，即等內和等外之說，結合上述後綴的一段文字表述，我們認為「等」字在這裡就是表示列舉未盡。同樣，刑訴法解釋第155條規定「殘疾生活輔助具費等費用、賠償喪葬費等費用」中的「等」字，應當作列舉未盡的同一理解，理由不再贅述。第三，如果達成調解、和解協議的，賠償範圍、數額不受第2款、第3款規定的限制。這也就是說，調解和解狀態下，可以包含死亡賠償金和傷殘賠償金。通過對上述三組關鍵詞語的解讀，是得不出「原則上不應將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償範圍」的結論。事實上，依然將「刑訴法解釋」中的「物質損失」解讀為被害人因犯罪行為已遭受的實際損失和必然遭受的損失[21]。這之後，最高法院研究室在答覆湖北省高級人民法院關於交通肇事刑事案件附帶民事賠償範圍問題[22]時就稱：根據刑事訴訟法第99條、第101條和刑訴法解釋第155條的規定，交通肇事刑事案件的附帶民事訴訟當事人未能就民事賠償問題達成調解、和解協議的，無論附帶民事訴訟被告人是否投保機動車第三者強制責任保險，均可將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償的範圍。看似是針對刑訴法解釋第155條第2款的答覆，但第2款是責任分擔的規定，而並非對範圍作例外規定。我們認為，這可以看作是對刑訴法解釋中「等」字的解釋，結合案件具體情況，無論從文意解釋談，還是從法理解釋論，上述答覆都應當是合理的。再看以後頒布的《侵權責任法》第16條[23]規定，其實與刑訴法解釋第155條第1款並無大的差異，只不過刑訴法解釋以「等」字將傷殘或死亡賠償金隱去了，但根據法理是能夠推導得出的。回到未成年人被傷害及致死或被殺戮後的附帶民事訴訟賠償，許多問題自然就可以解決。

（二）關於性侵害未成年人案件賠償範圍的理解

特別需要討論的是，在未成年人遭受性侵害案件中，被害人遭受的生理和心理創傷，不但需要公安、檢察院、法院等國家機關及時進行心理觀護，對其因此而需要花費的心理治療費用，法院應在法律允許範圍內依法支持，以減輕未成年被害人的心靈痛苦與物質損失。但按現行刑訴法規定，被害人只可請求就犯罪行為造成的物質損失予以賠償，精神損害不能獲賠。《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下稱：《性侵害意見》）第31條規定：對於未成年人因被性侵害而造成的人身損害，為進行康復治療所支付的醫療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請求的，人民法院依法予以支持。有觀點認為，《性侵意見》仍未能對性侵害犯罪的精神損害賠償作出規定，對於給被害人造成精神和心理上的損害賠償排除在外，這是令人費解的，也是該意見留下的最大遺憾[24]。然而，將要在2017年10月1日實施的《民法總則》第191條帶來轉機，該條規定：「未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日計算。」性侵害，也就是說對應的作為民事法律關係客體的民事權利為性自主決定權。性權利是人格權的一種，他人不得利用強迫、引誘、欺詐等手段侵犯自然人的性自主決定權，未成年人亦然。民法總則中的性侵害，包括但並不限於刑法及性侵害意見中規定的，還應包括其他雖不構成犯罪的性侵害行為。這就為未成年被害人遭受性侵害的賠償範圍留下了想像空間，也為徹底解決附帶民事訴訟中未成年人遭受性侵害，除物質損失外，獲取精神損害賠償提供了可能。依照《侵權責任法》第22條，最高法院《人身損害解釋》第1條、第18條，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條，均規定人身權利遭受損害可以主張精神損害賠償。依照上述規定，未成年人遭受性侵害，如造成嚴重精神損害的，可以主張精神損害賠償，但這只是一種可能。性侵害構成犯罪的情況下，受害人的損害賠償請求權範圍是否包括精神損害賠償需要進一步由立法及司法解釋進行釐清[25]。

我們認為，就目前而言，《性侵害意見》對未成年被害人遭受性侵害所受的物質損失進行了列舉說明，比如醫療費、護理費、交通費、誤工費，為未成年被害人主張相應物質損失提供了明確法律依據。這裡的「康復治療費用」，既包括被害人進行身體醫治所支出的費用，也包括被害人進行精神康復治療所支出費用。性侵害未成年人犯罪對被害人最大傷害往往是精神和心理上的，被害人到醫院進行精神康復治療所支付的醫療費用，不同於精神撫慰金。同時，《性侵害意見》並未列舉窮盡，而是在誤工費後加了一個「等」字，為以後新出現的物質損失預留解釋的空間。未成年被害人心理康復治療產生的費用應屬於物質損失，且產生的必要性不言自明，廣義而言歸入醫療費用，在目前刑事附帶民事訴訟中排除精神損害賠償的情況下，是非常及時和必要的，所以，未成年被害人進行精神康復治療所支付的醫療費，如有證據佐證的，比如醫院病歷、收費憑證等，人民法院應當予以支持。對於一審開庭前尚未發生的精神康復治療費用，附帶民事訴訟原告提供醫療機構出具的後續診療方案的，法院可建議其在實際費用發生後另行起訴。原告堅持起訴的，法院可在合理範圍內酌情判處。

此外，司法實踐中，鑒於性侵害案件中主張心理康復治療費的還不普遍，以及全國各地心理治療機構發展的不平衡，法院可對心理康復治療費用的支持上限數額作一定限制，即可參照人身損害賠償中精神損害撫慰金五萬元人民幣的規定，根據犯罪的嚴重程度、被害人的心理傷害程度、被害人花費的心理康復治療費用總額等因素，酌情予以支持。同時，對不足部分，可以根據2014年1月17日中共中央政法委員會、財政部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於建立完善國家司法救助制度的意見（試行）》，依法申請，予以最大限度地對被性侵害被害人的精神和心理康復救助。

(三)性侵未成年人裁判文書如何表述

人民法院的裁判文書具有嚴肅性與真實性，通常情形下，應當寫明相關人員的真實姓名，但在隱私案件中，為保護隱私案件中未成年被害人名譽和安全，在裁判文書中，可以只寫姓氏，不寫名，以及避免據此猜得出的相關信息，具體表述為「張某某」，但不宜表述為「張××」，判決結果中對賠償問題應當表述為：被告人（或者附帶民事訴訟被告人）×××賠償附帶民事訴訟原告人張××……（經濟損失的具體數額）[26]。需特別指出的是，這只是針對發出的裁判文書而言的，歸檔的內卷仍然應當表述為真實姓名，同時加強檔案管理，嚴控查閱範圍，最大限度保障未成年被害人的隱私。

2017年8月20日

[1]刑法第17條：「已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。」

[2]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第23頁。

[3]韓玉鳳：《從比較法學角度淺談主要國家未成年人刑事責任年齡的異同——兼論我國未成年人刑事責任年齡堅冰當破》，載《天津市政法管理幹部學院學報》2009年增刊第84頁。

[4]我國對於未成年人刑事責任年齡的規定，最早見於《周禮·秋官司寇之職》的「三赦制度」，即「一赦曰赦幼弱，二赦曰老旄，三赦曰蠢愚」的「赦幼」，依古制，不滿十五歲為幼；秦律中規定，未成年人犯罪，以身高六尺作為不負或減輕刑事責任的界定標準，在秦簡《法律問答》中就有此類案例：「甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗。食人稼一石，問當論不當？不當論及償價」。在《唐律疏義·名例篇》「老小廢疾有犯」條中對未成年人也有特殊規定。清末民初修律時，對少年司法及未成年人感化教育制度作了初步規定，修訂法律大臣沈家本在進呈刑律草案的奏摺中特彆強調「夫刑為最後之制裁，丁年以內，乃教育之主體，非刑罰之主體」，突出了新律區別於舊律的(懲治教育)之宗旨，且沈家本在《大清刑律》原定草案中將刑事責任年齡起點規定為16歲，以20歲為減輕責任年齡。

[5] 1985年第七屆聯合國國際預防犯罪的罪犯待遇大會通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則》。

[6]林維：《未成年人刑事責任年齡及其制裁的新理念——<國內法和國際法下的未成年人刑事責任決議>解讀》，載《中國青年政治學院學報》2005年第2期。

[7] 2017年10月1日施行的《民法總則》中，限制民事行為能力年齡由10周歲下降至8周歲；《治安管理處罰法（徵求意見稿）》中試圖將行政拘留執行年齡由16周歲下降至14周歲。對此，值得說明的是，對於降低限制民事行為能力年齡，人大法工委作出的解釋是，其出發點是為了尊重孩子的主體意識和權利意識，其根本是為了保障未成年人的健康成長及其合法權益。中國人民大學法學院王軼教授也認為，「這一方面體現了對中國該年齡段的孩子的生活現實尊重，另一方面體現出《民法總則》、民法典對於未成年人天性的一種尊重，其實是以人為本、人文關懷的基本指導思想在自然人裡邊的體現。」而實際上，對於行政拘留年齡下降，很多專家學者是持反對態度的，如姚建龍教授、高維儉教授等，本文也不贊同降低行政拘留執行年齡。

[8]姚建龍：《應儘可能讓校園欺凌問題不出校園》載《民主與法制時報》 2017年5月19日。

[9]林山田:《刑罰學》,台灣商務印書館1985年版,第167頁。

[10] [美]弗蘭克·塔嫩鮑姆：《犯罪與社區》，1938年版，第19-20頁。轉引自[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩編：《少年司法的一個世紀》，高維儉譯，商務印書館2008年版，第212頁。

[11]該模式以《法國刑法典》為代表，將一般意義上的違法行為納入刑法典中, 這一立法分類對歐陸各國影響深遠。迄今為止, 仍有不少國家保留這一方式。如2003年修訂的《瑞士聯邦刑法典》總則分兩編,第一編編名為重罪和輕罪, 第二編編名為越軌。

[12]於志剛：《二元制刑事立法模式引發的司法尷尬》，載《公民與法》2010年第4期，第2頁。

[13]張寒玉、王英：《應對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構與完善》，載《青少年犯罪問題研究》2016年第1期，第27頁。

[14][英]Jennifer M.Brown(詹妮弗·M.布朗)、Elizabeth A. Campbell（伊麗莎白·A.坎貝爾）主編，馬皚、劉建波譯：《劍橋司法心理學手冊》，中國政法大學出版社，2013年版，第124頁。

[15]同上，第144頁

[16]MelvinHuang.Vishua：《美國兒童性侵害案件處理指南》，韓晶晶譯，轉引自《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社，2014年2月第1版，第283頁。

[17]熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》（最高人民法院司法解釋理解與適用11），中國法制出版社，2002年4月第1版，第74-75頁。

[18]黨建軍、羅國良《宋計劃交通肇事案——審理被害人因犯罪行為致死的附帶民事訴訟案件，應判處死亡賠償金(死亡補償費)》，載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2004年第5集（總第40集），法律出版社2005年6月第1版第1-14頁。

[19]最高人民法院刑事訴訟法司法解釋第155條規定：對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規定確定賠償責任。附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調解、和解協議的，賠償範圍、數額不受第二款、第三款規定的限制。

[20]根據法律、法理以及我國的法文化傳統，對附帶民事訴訟不應適用與單純民事訴訟相同的標準。同時，應深刻認識我國國情與其他國家存在的重大差異，單純按民事案件的經濟賠償標準判賠導致「空判現象突出」，嚴重影響案件的裁判效果。而且，賠償標準過高，實際極不利於被害人的合法權益，不利於矛盾化解。處理犯罪行為的賠償問題，應優先適用刑法和刑訴法的相關規定，而不應適用主要規定民事侵權的侵權責任規定。——引自張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》人民法院出版社，2013年版，第178-180頁。

[21]江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》 人民法院出版社，2015年版，第428頁。

[22]見最高人民法院法研[2014]30號《關於交通肇事刑事案件附帶民事賠償範圍問題的答覆》，2014年2月24日。

[23]《侵權責任法》第16條規定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

[24]吳鵬飛、余鵬峰：《「懲治性侵害未成年人犯罪意見」若干問題評析——以兒童權利保護為視角》，載《理論與改革》2014年第4期，第157頁。

[25]沈德詠主編：《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用 人民法院出版社，2017版，第1265頁。

[26]最高人民法院辦公廳關於實施《法院刑事訴訟文書樣式》若干問題的解答，法辦[2001]155號 2001年6月15日 ——引自最高人民法院辦公廳編：《法院刑事訴訟文書樣式（樣本）[增補本]》 人民法院出版社，2003年版，第552頁。

海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵稱：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。

祝麗娟：上海市第二中級人民法院少年審判庭法官助理，中國人民大學刑法學碩士。

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